22.06.2022 року м.Дніпро Справа № 904/8383/21
м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 65, зал засідань 207
Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Березкіної О.В. (доповідач),
суддів Антоніка С.Г., Іванова О.Г.
при секретарі судового засідання Ковзикові В.Ю.
Представники сторін:
від відповідача: Солодухін М.В, виписка з ЄДР №б/н від 15.11.2021 р., представник;
позивач не з'явився, про час та місце проведення судового засідання повідомлений судом належним чином
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Мороза Ігора Леонідовича
на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.02.2022 року у справі № 904/8383/21
за позовом Фізичної особи-підприємця Мороза Ігора Леонідовича
до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антомонопольного комітету України
про визнання протиправним та скасування рішення адміністративної колегії.
Позивач - фізична особа-підприємець Мороз Ігор Леонідович звернувся до Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України м. Дніпро з позовом про визнання протиправним та скасування рішення адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №54/35-р/к у справі №54/1-21 від 02.09.2021 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу», яким покладено штрафи на позивача в сумі 107 090грн.
22.11.2021 позивач уточнив позовні вимоги та просив визнати недійсним та скасувати рішення адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №54/35-р/к у справі №54/1-21 від 02.09.2021 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» в частині:
- пункту 1, в якому вказано, що фізична особа-підприємець Мороз І.Л. вчинив порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру (торгу) проведеного комунальним підприємством «Міська інфраструктура» Дніпровської міської ради на закупівлю «Капітальний ремонт центральної алеї парку Зелений Гай у м. Дніпро», оголошення №UA-2017-08-31-000831-a;
- пункту 2, яким за порушення, вказане в пункті 1 резолютивної частини рішення, накладений штраф у розмірі 68 000грн. на фізичну особу підприємця Мороза І.Л.;
- пункту 4, в якому вказано, що фізична особа-підприємець Мороз І.Л. вчинив порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру (торгу) проведеного комунальним підприємством «Центральний міський дитячий парк Лазаря Глоби» Дніпровської міської ради на закупівлю «Послуги з будівництва та поточного ремонту «Арки центрального входу (ворота)», оголошення UA-2017-09-08-000988-c;
- пункту 5, яким за порушення, вказане в пункті 1 резолютивної частини рішення, накладений штраф у розмірі 39 090грн. на фізичну особу підприємця Мороза І.Л.
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 07.02.2022 року у справі № 904/8383/21 відмовлено в задоволенні позовних вимог фізичної особи-підприємця Мороза Ігоря Леонідовича до Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.
Не погодившись з рішенням суду, позивач - Фізична особа-підприємець Мороз Ігор Леонідович звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати рішення господарського суду Дніпропетровської області від 07.02.2022 року та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити в повному обсязі.
В обгрунтування своєї скарги апелянт посилається на те, що рішення суду першої інстанції є незаконним, необгрунтованим та таким, що винесено з неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.
Зокрема, апелянт посилається на те, що відповідачем не доведено наявність законодавчо визначених підстав проведення перевірки діяльності позивача, оскільки порушення вимог законодавства вимагає проведення саме перевірки, а не дослідження, яке проводив відповідач, а тому, рішення про притягнення до відповідальності позивача є протиправним.
Апелянт також посилається на те, що судом не проаналізовано висновки, які зроблено відповідачем у рішенні адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №54/35-р/к у справі №54/1-21 від 02.09.2021, та не перевірено на яких доказах ґрунтуються ці висновки.
Всі ці обставини, на думку апелянта, є підставами для скасування рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.02.2022 року та ухвалення нового рішення про задоволення позовних вимог.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 07.04.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Мороза Ігора Леонідовича на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.02.2022 року у справі №904/8383/21. Розгляд справи №904/8383/21 призначено в судовому засіданні на 25.05.2022 року об 10:00 хв. в приміщенні Центрального апеляційного господарського суду за адресою: м.Дніпро, пр.Дмитра Яворницького,65, зал засідань №207.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 25.05.2022року розгляд апеляційної скарги Фізичної особи-підприємця Мороза Ігора Леонідовича на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.02.2022 року у справі №904/8383/21 було відкладено на 22.06.2022рік.
Відповідачем - Південно-східним міжобласним територіальним відділенням Антомонопольного комітету України надано відзив на апеляційну скаргу позивача, в якому зазначено, що судом першої інстанції в повному обсязі досліджено матеріали справи, прийнято вірне рішення у відповідності до норм чинного законодавства, доводи позивача, в свою чергу, які зазначені в апеляційній скарзі, є безпідставними та необґрунтованими. Просить залишити оскаржуване рішення - без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
В судовому засіданні представник відповідача заперечував проти доводів апеляційної скарги, просив залишити оскаржуване рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Представник позивача - Фізичної особи-підприємця Мороза Ігора Леонідовича в судові засідання 25.05.2022 та 22.06.2022 року не з'явився, про час та місце судового засідання повідомлений належним чином.
Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України від 17.07.1997 року №475/97-ВР, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Порушення права на розгляд справи упродовж розумного строку було неодноразово предметом розгляду Європейським судом з прав людини у справах проти України.
Обов'язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінку сторін, предмет спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням частини першої статті 6 згаданої Конвенції (рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі "Смірнова проти України", рішення Європейського суду з прав людини від 27.04.2000 року у справі "Фрідлендер проти Франції"). Роль національних судів полягає у швидкому та ефективному розгляді справ (рішення Європейського суду з прав людини від 30.11.2006 року у справі "Красношапка проти України").
Зважаючи на те, що в ході апеляційного розгляду справи судом апеляційної інстанції було створено сторонам необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, надано достатньо часу та створено відповідні можливості для реалізації кожним учасником своїх процесуальних прав, передбачених ст. 42 ГПК України, колегія суддів вважає за можливе закінчити розгляд апеляційної скарги в даному судовому засіданні.
22.06.2022 року в судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, вислухавши представника відповідача, перевіривши відповідність оскаржуваного рішення нормам діючого законодавства, Центральний апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
З матеріалів справи вбачається, що на виконання доручення Антимонопольного комітету України №13-01/805 від 13.08.2019 Дніпропетровським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України проводилось дослідження щодо дотримання законодавства про захист економічної конкуренції у публічних закупівлях, проведені Комунальним підприємством «Міська інфраструктура» Дніпровської міської ради на закупівлю «Капітальний ремонт центральної алеї парку Зелений Гай у м. Дніпро», оголошення №UА-2017-08-31-000831-а (далі - процедура закупівлі 1) та Комунальним підприємством «Центральний міський дитячий парк Лазаря Глоби» Дніпровської міської ради на закупівлю «Послуги з будівництва та поточного ремонту «Арки центрального входу (ворота)», оголошення UА-2017-09-08-000988-с (далі - процедура закупівлі 2).
Відповідно до підпункту 7.5. пункту 7 Розпорядження Антимонопольного комітету України №23-рп від 28.11.2019 «Про реорганізацію територіальних відділень Антимонопольного комітету України» (зі змінами), 15.06.2020 відбулась зміна найменування з Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на Південно-східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України.
За результатом проведеного дослідження розпорядженням адміністративної колегії Південно - східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 15.01.2021 №54/1-рп/к було розпочато розгляд справи №54/1-21 за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом першим статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», визначеного пунктом четвертим частини другої статті 6 цього Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів у діях фізичної особи-підприємця Мороза І.Л. та ТОВ «Промпроектенергобуд» під час участі у процедурах закупівель 1, 2.
Як було встановлено оспорюваним рішенням, замовником за процедурою закупівлі 1 було Комунальне підприємство «Міська інфраструктура» Дніпровської міської ради.
Відповідно до оголошення №UА-2017-08-31-000831-а про проведення відкритих торгів очікувана вартість за процедурою закупівлі 1 складала 19053312грн.
Інформація про предмет закупівлі: Капітальний ремонт центральної алеї парку Зелений Гай у м. Дніпро.
Строк виконання робіт (надання послуг): 30 вересня 2018.
Розмір мінімального кроку пониження ціни: 95 267грн. або 0,50%.
Для участі у процедурі закупівлі 1 пропозиції подали наступні суб'єкти господарювання: фізична особа-підприємець Мороз І.Л. (17 вересня 2017 23:49) та ТОВ «Промпроектенергобуд» (17 вересня 2017 00:53).
Аукціон за процедурою закупівлі 1 було проведено 19 вересня 2017 (завершено о 15:24).
Замовником (Комунальним підприємством «Міська інфраструктура» Дніпровської міської ради) 10.10.2017 було укладено договір з переможцем аукціону - ТОВ «Промпроектенергобуд» на суму 18 958 045грн.
Замовником за процедурою закупівлі 2 було Комунальне підприємство «Центральний міський дитячий парк Лазаря Глоби» Дніпровської міської ради.
Відповідно до оголошення №UА -2017-09-08-000988-с про проведення відкритих торгів очікувана вартість за процедурою закупівлі 2 складала 261 000грн.
Інформація про предмет закупівлі: Послуги з будівництва та поточного ремонту «Арки центрального входу (ворота)»).
Розмір мінімального кроку пониження ціни 100грн. або 0,04%.
Для участі у процедурі закупівлі 2 пропозиції подали наступні суб'єкти господарювання: фізична особа-підприємець Мороз І.Л. (23 вересня 2017 11:19) та ТОВ «Промпроектенергобуд» (23 вересня 2017 11:30).
Аукціон за процедурою закупівлі 2 було проведено 25 вересня 2017 (завершено о 15:17).
Замовником (Комунальним підприємством «Центральний міський дитячий парк Лазаря Глоби» Дніпровської міської ради) 10 жовтня 2017 було укладено договір з переможцем аукціону ФОП Мороз І.Л. на суму 260 600грн.
За результатом проведеного аналізу матеріалів процедур закупівель 1-2 в оспорюваному рішенні були встановлені наступні характерні спільні особливості при оформленні учасниками тендерних пропозицій, а саме:
1. взаємозв'язок ФОП Мороз І.Л. та ТОВ "Промпроектенергобуд" через третіх осіб.
На підставі відомостей, викладених в листі ТОВ «Закупки.Пром.Уа» №414/04 від 03.04.2020, листі Головного управління Пенсійного фонду України у Дніпропетровській області №0400-010704-5/72641 від 28.05.2021, листі Головного управління ДПС у Дніпропетровській області №36574/6/04-36-12-04-05 від 10.06.2021, листі Південно - східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції №6445/503/05.1-42 від 19.04.2021, відомостей на сайті «Прозорро», викладених учасниками закупівлі №UА-2016-09-14-000346-с, відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, відповідач дійшов висновків, що:
- реєстраційні дані на електронному майданчику закупівель ТОВ «Промпроектенергобуд» (дані про контактну особу - ОСОБА_1 та номер телефону) співпадають з даними, зазначеними ТОВ ТПК «Аурум ЛТД» у закупівлі №UА-2016-09-14-000346-с (інша процедура закупівлі з сайту «Прозорро»), де ОСОБА_1 був представником. На час проведення цієї закупівлі ТОВ ТПК «Аурум ЛТД» був ОСОБА_2 ;
- директор ТОВ «Промпроектенергобуд» ОСОБА_1 та ФОП Мороз І.Л. були знайомі ще до початку проведення процедур закупівель 1 2. Це свідчить про наявність умов для обміну інформацією, зокрема під час підготовки та участі у процедурах закупівель 1-2;
- адреси ТОВ «Промпроектенергобуд» та ТОВ ТПК «Аурум ЛТД» (директором в якому був ОСОБА_2 протягом підготовки та участі у процедурах закупівель 1-2) ідентичні;
- ТОВ «Промпроектенергобуд» у документах, які складали частину тендерної пропозиції процедур закупівель 1-2 зазначало адресу/місцезнаходження, ідентичну до домашньої адреси ОСОБА_2 , який разом із ФОП Морозом І.Л. є співзасновником ФГ «Сура» та які перебувають у родинних стосунках та є пов'язаними фізичними особами;
- ТОВ ТПК «Аурум», ФОП Мороз І.Л. та ТОВ «Промпроектенергобуд» використовували для подачі звітності однакову електронну поштову скриньку у період з липня по листопад 2017.
2. Наявність спільних працівників.
Відповідач встановив, що обидва учасника процедур закупівель 1-2 планували залучати для виконання робіт одну й ту саму особу (Ковальова В.В.) для виконання робіт, строк виконання яких перетинався та яка була відповідальна у ТОВ «Промпроектенергобуд» у процедурі закупівлі 1.
3. Наявність фінансової допомоги.
На підставі відомостей, викладених в листі Акціонерного товариства Комерційний банк «ПриватБанк» №2.1.0.0.0/7-200617/6297 від 30.06.2020, відповідач встановив, що протягом серпня - жовтня 2017 між ФОП Мороз І.Л., ТОВ «Промпроектенергобуд» та ТОВ ТПК «Аурум ЛТД» здійснювались операції з надання поворотної фінансової допомоги.
Надання учасниками закупівель поворотної безвідсоткової фінансової допомоги свідчить про єдність економічних інтересів та відсутність конкуренції між ними.
4. Використання ФОП Мороз І.Л. та ТОВ «Промпроектенергобуд» одних і тих же ІР-адрес при подачі тендерних пропозицій.
На підставі інформації, викладеної в листі ТОВ «Закупки.пром.УА» №414/04 від 03.04.2020, листах ТОВ «Воля-Кабель» №344/ВК від 23.06.2020 та №668/ВК від 20.11.2020, відповідач встановив, що
- у процедурах закупівель 1-2 учасники подавали, редагували тендерні пропозиції в один і той же день, з незначною різницею у часі, з однієї ІР-адреси. Під час проведення процедури закупівлі 1 завантаження пропозиції ТОВ «Промпроектенергобуд» здійснено 17.09.2017 о 00:53:35, редагування пропозиції - 17.09.2017 о 23:03:45, з ІР-адреси НОМЕР_1 ; завантаження пропозиції ФОП Мороз І.Л. здійснено 17.09.2017 о 23:49:17, з ІР-адреси НОМЕР_1 . Під час проведення процедури закупівлі 2 завантаження пропозиції ТОВ «Промпроектенергобуд» здійснено 23.09.2017 о 11:30:55, з ІР-адреси НОМЕР_1 ; завантаження пропозиції ФОП Мороз І.Л. здійснено 23.09.2017 о 11:19:03, з ІР-адреси НОМЕР_1 .
- ІР-адреса 93.75.133.0 - належить до динамічного пулу ІР-адрес підприємства. Подача та/або редагування пропозицій у процедурах закупівель 1-2 здійснювалась з однієї динамічної ІР-адреси з невеликим проміжком часу. Тобто такі дії здійснювались ФОП Мороз І.Л. та ТОВ «Промпроектенергобуд» з одного пристрою або з однієї мережі.
5. Синхронність створення файлів та їх однакові властивості.
За результатами аналізу тендерних пропозицій відповідачем було встановлено спільні особливості при оформленні ФОП Мороз І.Л. та ТОВ «Промпроектенергобуд» своїх пропозицій у процедурах закупівель 1-2:
- схожість метаданих завантажених документів. У складі тендерних пропозицій процедур закупівель 1-2 завантажено файли, створені в один і той же день, майже в один і той же час, автором яких зазначено «Люда».
- схожість в оформлених проектах договорів.
За результатами розгляду справи №54/1-21 рішенням адміністративної колегії Південно - східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №54/35-р/к від 02.09.2021 дії фізичної особи-підприємця Мороза І.Л. та ТОВ «Промпроектенергобуд» визнано узгодженими антиконкурентними діями, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) проведених Комунальним підприємством «Міська інфраструктура» Дніпровської міської ради на закупівлю «Капітальний ремонт центральної алеї парку Зелений Гай у м. Дніпро», оголошення №UА-2017-08-31-000831-а та Комунальним підприємством «Центральний міський дитячий парк Лазаря Глоби» Дніпровської міської ради на закупівлю «Послуги з будівництва та поточного ремонту «Арки центрального входу (ворота)», оголошення UА-2017-09-08-000988-с та порушенням, передбаченим пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».
Витяг з рішення адміністративної колегії Південно - східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №54/35-р/к від 02.09.2021 позивач отримав 03.09.2021.
Звертаючись до Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України м. Дніпро з позовом про визнання протиправним та скасування рішення адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №54/35-р/к у справі №54/1-21 від 02.09.2021 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким покладено штрафи на позивача в сумі 107090грн., позивач - фізична особа - підприємець Мороз Ігор Леонідович посилався на неповне з'ясування відповідачем обставин справи, які відповідач вважає встановленими, невідповідність висновків, зроблених відповідачем, обставинам справи та нормам чинного законодавства України, що призвело до прийняття протиправного рішення.
Відмовляючи у задовленні позовних вимог, господарський суд першої інстанції виходив з того, що обставини справи в сукупності (взаємозв'язок учасників закупівель через третіх осіб, синхронність створення файлів та їх однакові властивості, наявність фінансової допомоги, використання одних і тих же ІР-адрес при подачі тендерних пропозицій) свідчать про те, що під час підготовки та участі у торгах фізична особа-підприємець Мороз Ігор Леонідович та ТОВ “Промпроектенергобуд” під час підготовки документації для участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України “Про публічні закупівлі”.
З огляду на вищезазначене, суд дійшов висновку про відсутність підстав для визнання недійсними та скасування пунктів 1,2,4,5 рішенні адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №54/35-р/к у справі №54/1-21 від 02.09.2021.
Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Відповідно до частини 1 статті 59 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведені обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Оскільки причиною виникнення спору у цій справі стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним Рішення АМК та скасування пунктів цього рішення, які стосуються позивача, дослідженню підлягають питання наявності чи відсутності у діях позивача порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом першим статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», визначеного пунктом четвертим частини другої статті 6 цього Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання - фізичної особи-підприємця Мороза І.Л. та ТОВ «Промпроектенергобуд» під час участі у процедурах закупівель 1, 2 , які стосуються спотворення результатів торгів.
Відповідно до ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" , економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
Відповідно до ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання.
Згідно ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються, зокрема, спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;
Тобто, порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії (п.1 ч. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції").
Як встановлено судом першої інстанції, під час проведення торгів, його учасники узгоджували свої дії, що підтверджується наступними обставинами:
- ідентичності юридичних адрес ТОВ “Промпроектенергобуд” та ТОВ ТПК “Аурум ЛТД”, в якому Мороз І.Л. був директором, зокрема, у період підготовки та участі у торгах;
- використанні фізичною особою-підприємцем Морозом І.Л. та ТОВ “Промпроектенергобуд” однакової електронної поштової скриньки для подачі звітності до органів державної податкової служби у період підготовки та участі у торгах;
- ідентичності адреси/місцезнаходження ТОВ “Промпроектенергобуд”, зазначеної у документах, які складали частину тендерної пропозиції на торги, та домашньої адреси Мороза Л.В., який разом із фізичною особою-підприємцем Морозом І.Л. є співзасновником ФГ “Сура” та перебуває у родинних стосунках з позивачем;
- наміри обох учасників торгів залучати для виконання робіт однієї й тієї самої особи ( ОСОБА_3 ) в роботах, строк виконання яких перетинався, та яка була відповідальна у ТОВ “Промпроектенергобуд” за участь у закупівлі за ідентифікатором UA-2017-08-31-000831-а;
- наданні один одному (фізична особа-підприємець Мороз І.Л. та ТОВ “Промпроектенергобуд”) фінансової допомоги в період підготовки та участі у торгах;
- поданні обома учасниками тендерних пропозицій та їх редагування в один і той же день та з незначною різницею у часі з однієї ІР-адреси НОМЕР_1 ;
- наявності спільних особливостей при оформленні учасниками (фізична особа-підприємець Мороз І.Л. та ТОВ “Промпроектенергобуд”) своїх пропозицій на торгах.
Зокрема, за процедурою закупівлі №1 («Капітальний ремонт центральної алеї парку Зелений Гай у м. Дніпро») учасники процедур закупівель подавали, редагували тендерні пропозиції в один і той самий день, з незначною різницею у часі, яка становила 46 хв. з ІР-адреси 93.75.133.0; за процедурою закупівлі №2 («Послуги з будівництва та поточного ремонту «Арки центрального входу (ворота)») - 11хв. з ІР-адреси НОМЕР_1 .
Згідно листа ТОВ “Воля-Кабель” №344/ВК від 23.06.2020 та № 668/ВК від 20.11.2020, ІР-адреса 93.75.133.0 - належить до динамічного пулу ІР-адрес підприємства.
ТОВ ТПК «Аурум», ФОП Мороз І.Л. та ТОВ «Промпроектенергобуд» використовували для подачі звітності однакову електронну поштову скриньку у період з липня по листопад 2017 року.
При цьому, доводи позивача про те, що спільні особливості при оформленні ФОП Мороз І.Л. та ТОВ «Промпроектенергобуд» своїх пропозицій у процедурах закупівель 1-2 обумовлені тим, що подачу та/або редагування пропозицій в процедурах закупівель надавала третя особа, і ТОВ “Промпроектенергобуд” випадково виявився одним з контрагентів даної особи - ФОП Ільяшенко Л.І., є неспроможними з огляду на наступне.
Як вбачається з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, місцезнаходженням ФОП Ільяшенко Л.І. є місто Нікополь, що з урахуванням місцезнаходження ФОП Мороз І.Л. та ТОВ «Промпроектенергобуд», яким є м. Дніпро та великої кількості кваліфікованих спеціалістів з питань оформлення тендерної пропозиції та документації в місті Дніпрі, є малоймовірним випадкове одночасне звернення обох учасників торгів до ФОП Ільяшенко Л.І. для підготовки тендерних пропозицій для участі в процедурі закупівлі.
Крім того, відповідачем встановлено, що ФОП Ільяшенко Л.І. не здійснювала підприємницьку діяльність в період з 22.02.2017 по 12.11.2021, що також ставить під сумнів підписання та засвідчення печаткою ФОП Ільяшенко Л.І. акту надання послуг №01 від 31.12.2017.
Відповідно до ст. 37 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі наслідків такого порушення, органи Антимонопольного комітету України приймають розпорядження про початок розгляду справи.
Комплексний аналіз положень Закону України "Про захист економічної конкуренції" свідчить, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.
Для визнання територіальним відділенням антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.
Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).
Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.
Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 "Про захист економічної конкуренції" змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов'язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.
Близька за змістом правова позиція висловлена у постанові Верховного Суду від 21.01.2021 у даній справі, а також у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи №924/381/17, від 12.06.2018 зі справи №922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи №916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи №922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи №924/552/19, від 11.06.2020 зі справи №910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи №910/2988/18, від 05.08.2018 зі справи №922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи №914/1696/18, від 02.07.2020 зі справи №927/741/19.
Справжність змагання при проведенні торгів забезпечується таємницею інформації, що міститься у пропозиціях конкурсних торгів, яка повинна формуватися самостійно кожним із учасників торгів, що дозволить забезпечити наявність реальної конкуренції між ними.
Узгоджена поведінка між учасниками торгів усуває між ними змагальність, конкуренцію, спотворюючи її об'єктивний результат - кращу пропозицію, та порушує тим самим право замовника на отримання такої найкращої пропозиції.
Сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, в таких випадках негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).
Обмін інформацією між конкурентами є об'єктивною стороною порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку на ринку, а саме зміну термінів, масштабів щодо зменшення винагороди посередникам та інших деталей, які мають бути узгоджені між суб'єктами господарювання.
З огляду на вищевикладене, для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій, достатньою обставиною є встановлення факту обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, наміру таких осіб скоординувати власну конкуренту поведінку, тощо.
Закон України "Про захист економічної конкуренції" не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи із сукупності усіх обставин і доказів, з'ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв'язок, відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України.
Проведення публічних торгів передбачає здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця. Змагальність учасників процедур закупівель ґрунтується на тому, що кожен з них не маючи впевненості щодо змісту та ціни пропозицій інших учасників, пропонує кращі умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники тендеру домовляються між собою щодо умов своїх пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник у ході здійснення процедури торгів обмежений лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції.
Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв'язку з наявністю лише справжньої конкуренції.
Колегія суддів вважає доведеним порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів, а тому господарський суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про те, що обставини справи в сукупності (взаємозв'язок учасників закупівель через третіх осіб, синхронність створення файлів та їх однакові властивості, наявність фінансової допомоги, використання одних і тих же ІР-адрес при подачі тендерних пропозицій) свідчать про те, що під час підготовки та участі у торгах фізична особа-підприємець Мороз І.Л. діяв не самостійно, а узгоджував свої дії, не змагався з іншим учасником, що є обов'язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України "Про публічні закупівлі", що виключає підстави для визнання недійсними та скасування рішення адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №54/35-р/к у справі №54/1-21 від 02.09.2021 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» в частині - пункту 1, в якому вказано, що фізична особа-підприємець Мороз І.Л. вчинив порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру (торгу) проведеного комунальним підприємством «Міська інфраструктура» Дніпровської міської ради на закупівлю «Капітальний ремонт центральної алеї парку Зелений Гай у м. Дніпро», оголошення №UA-2017-08-31-000831-a; пункту 2, яким за порушення, вказане в пункті 1 резолютивної частини рішення, накладений штраф у розмірі 68000грн. на фізичну особу - підприємця Мороза І.Л.; - пункту 4, в якому вказано, що фізична особа-підприємець Мороз І.Л. вчинив порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру (торгу) проведеного комунальним підприємством «Центральний міський дитячий парк Лазаря Глоби» Дніпровської міської ради на закупівлю «Послуги з будівництва та поточного ремонту «Арки центрального входу (ворота)», оголошення UA-2017-09-08-000988-c; - пункту 5, яким за порушення, вказане в пункті 1 резолютивної частини рішення, накладений штраф у розмірі 39090грн. на фізичну особу - підприємця Мороза І.Л.
При цьому, доводи апелянта про те, що Відділенням не було проведено перевірку його господарської діяльності в розумінні норм «Положення про порядок проведення перевірок додержання законодавства про захист економічної конкуренції», затвердженого розпорядженням Антимонопольного комітету України від 25.12.2001 року №182-р, оскільки порушення вимог законодавства вимагає проведення саме перевірки, а не дослідження, яке проводив відповідач, а тому, рішення про притягнення до відповідальності позивача є протиправним, є безпідставними з огляду на наступне.
Згідно ст. 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України, зокрема, має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати попередні висновки стосовно узгоджених дій; проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб'єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження); визначати наявність або відсутність контролю між суб'єктами господарювання або їх частинами та склад групи суб'єктів господарювання, що є єдиним суб'єктом господарювання.
Верховний Суд у постанові від 21.01.2021 у справі №917/1983/19 зазначив, що Законом України "Про Антимонопольний комітет України" встановлено, що, розглядаючи заяву чи справу, Антимонопольний комітет України чи його територіальне відділення здійснюють дослідження процедури закупівлі на предмет дотримання законодавства про захист економічної конкуренції учасниками, а не контроль у сфері публічних закупівель.
Відповідно до ст. 37 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі наслідків такого порушення, органи Антимонопольного комітету України приймають розпорядження про початок розгляду справи.
В даному випадку відбувалось дослідження відповідачем процедур закупівлі на предмет дотримання законодавства про захист економічної конкуренції учасниками, а не проведення перевірок органами Антимонопольного комітету України (планових та позапланових), яке потребує здійснення певної процедури та певного оформлення (наказ на проведення перевірки, план перевірки акт перевірки тощо) у відповідності до Положення про порядок проведення перевірок додержання законодавства про захист економічної конкуренції.
Таким чином, рішення №54/35- р/к від 02.09.2021 року Відділенням прийнято в межах компетенції при повному з'ясуванні всіх обставин, які мають значення для справи, що свідчить про відсутність підстав для визнання недійсним та скасування повністю або частково рішення адміністративної колегії Відділення, позивачем не доведено порушення або неправильне застосування Відділенням норм матеріального чи процесуального права.
Позивач не довів наявності обставин, визначених статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», для визнання недійсним Рішення.
Таким чином, господарський суд Дніпропетровської області всебічно, повно, об'єктивно дослідив всі обставини справи, дав їм належну правову оцінку, правильно застосував норми матеріального права, з дотриманням норм процесуального права, що у відповідності до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без зміни.
Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта.
Керуючись ст.ст.275-282 Господарського процесуального кодексу України, суд, -
Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Мороза Ігора Леонідовича - залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.02.2022 року у справі №904/8383/21 - залишити без змін.
Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на апелянта.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення у порядку та випадках, передбачених ст. 287 ГПК України.
Повний текст постанови виготовлено та підписано 04.07.2022року.
Головуючий суддя О.В.Березкіна
Суддя О.Г.Іванов
Суддя С.Г.Антонік