Постанова
іменем України
31 травня 2022 року
м. Київ
Справа № 554/6666/17
Провадження № 51-6164 км 21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 , ОСОБА_7 (в режимі
відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_6 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 21 грудня 2018 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду
від 10 листопада 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017170040002751, за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Антонівка Шполянського району Черкаської області та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 21 грудня 2018 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк шість років з конфіскацією Ѕ частини майна, що є його власністю; за ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді арешту на строк два місяці.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк шість років з конфіскацією Ѕ частини майна, що є його власністю.
Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 10 листопада 2021 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 змінено. Визнано протоколи за результатами проведення негласних слідчих дій у виді аудіо-, відеоконтролю особи від 9 серпня 2017 року із відеозаписами на картах пам'яті № 304т/101 та № 310т/101, а також лист голови Апеляційного суду Полтавської області № 01-54/46/18 від 29 березня 2018 року про дозвіл на проведення НСРД недопустимими доказами і виключено з мотивувальної частини вироку посилання на них як на докази винуватості ОСОБА_8 .
Цією ж ухвалою постановлено строк покарання рахувати з 10 листопада 2021 року.
В іншій частині вирок залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він за обставин, встановлених судом та наведених у вироку, у період часу із кінця червня 2017 року по 12 годину 50 хвилин 21 липня 2017 року умисно, незаконно, без мети збуту зберігав та перевозив по проспекту Миру, 18 м. Полтави, в салоні свого автомобіля BMW 320, д.н.з. НОМЕР_1 , у медичному шприці - наркотичний засіб опій ацетильований, масою у перерахунку на суху речовину 0,162 г.
Крім того, ОСОБА_8 5 липня 2017 року, приблизно о 13 годині 10 хвилин, перебуваючи поблизу будинку № 3 по вулиці Ю. Побєдоносцева м. Полтави, умисно, незаконно, з метою збуту зберігав та збув залегендованій особі ОСОБА_9
за 80 гривень особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений, - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,414 г, у медичному шприці.
У подальшому ОСОБА_8 21 липня 2017 року приблизно о 9 годині 50 хвилин, перебуваючи біля гаражу, що навпроти будинку № 79 по вулиці Героїв АТО м. Полтави, повторно, умисно, незаконно, з метою збуту зберігав та збув залегендованій особі ОСОБА_9 за 80 гривень особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений, - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,413 г, у медичному шприці.
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційних скаргах:
засуджений ОСОБА_8 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просить скасувати судові рішення щодо нього та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. При цьому зазначає, що суди попередніх інстанцій під час дослідження постанов про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки не надали належної уваги тому факту, що зазначені постанови не відповідають вимогам ст. 251 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК). Крім того вказує, що судам першої та апеляційної інстанцій не було надано корінець платіжного доручення від ВФРЕВ УМВС України у Полтавській області, який би свідчив про видачу працівникам поліції у Полтавській області витрат спеціального призначення у цьому кримінальному провадженні для проведення оперативної закупівлі у ОСОБА_8 , що, на його думку, є грубим порушенням кримінального процесуального законодавства. Також вважає недопустимими доказами протоколи за результатами контролю за вчиненням злочину від 5 липня 2017 року та 21 липня 2017 року. При цьому просить звернути увагу на те, що відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування, стороні захисту не було надано доступу до матеріалів НСРД, а саме відповідних ухвал апеляційного суду Полтавської області, якими надавався дозвіл на проведення відносно нього НСРД, оскільки матеріали справи були надані не в повному обсязі. Також вказує, що апеляційний суд дав формальну оцінку доводам сторони захисту в апеляційній скарзі та усупереч вимогам ст. 419 КПК, не зазначив усіх доводів, наведених у скаргах сторони захисту, не пересвідчився в їх обґрунтованості та не спростував їх належним чином. Крім того, в частині засудження його за ч. 1 ст. 309 КК, просить врахувати як обставини, що пом'якшують його покарання: наявність на утриманні неповнолітньої дитини, офіційне працевлаштування, міцні соціальні зв'язки не тільки з родиною, але й із трудовим колективом, у зв'язку з чим вважає, що його виправлення можливе без ізоляції від суспільства;
захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_8 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. При цьому зазначає, що речові докази, що були покладені в основу вироку, в суді першої інстанції не досліджувались, оскільки жоден речовий доказ не був відкритий в порядку ст. 290 КПК, проте зазначеній обставині суд апеляційної інстанції не надав належної правової оцінки під час перегляду вироку. При цьому вказує на незаконність експертиз, яка на його думку полягає в невиконанні вимог ч. 7
ст. 237 КПК. Зазначає і про те, що по закінченню досудового розслідування ОСОБА_8 відкривались виключно (частково) паперові матеріали провадження, а все, що вилучалось при обшуку, оглядах та зазначено в якості речових доказів (гроші, шприци, упаковки, серветки, марлеві тампони), йому не відкривалось, у зв'язку з чим не можуть бути доказами в справі. Також, на думку захисника, суд апеляційної інстанції не надав належної правової оцінки істотним порушенням вимог КПК, допущеним працівниками правоохоронних органів під час проведення оперативних закупок наркотичних засобів у ОСОБА_8 . Як вказує захисник, стороною обвинувачення не було надано суду доказів правомірності залучення для проведення оперативної закупки коштів і в матеріалах справи відсутні будь-які документи, які підтверджують факт виділення коштів з фонду ГУНП в Полтавській області для проведення НСРД у даному кримінальному провадженні, а також до суду не було надано касового ордеру, який би підтверджував виділення грошових коштів на оперативні закупки, що в цілому узгоджується із правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові
від 1 липня 2020 року у справі № 643/10749/14-к. Просить захисник звернути увагу й на те, що судом апеляційної інстанції не надано належної оцінки істотним порушенням вимог КПК під час освідування ОСОБА_8 , з огляду на його фактичне затримання та проведення обшуку. При цьому вказує, що в протоколі про проведення освідування зазначено, що грошові кошти були вилучені із заднього лівого карману шортів. Зазначене, на думку захисника, суперечить положенням ст. 241 КПК, оскільки наведеною нормою не передбачено в період освідування проводити особистий обшук особи. Крім того зазначає, що оскільки ОСОБА_8 був фактично затриманий працівниками поліції за 50 хвилин до проведення обшуку, то відповідно до ст. ст. 209, 42 КПК саме з цього часу він набув статусу підозрюваної особи, проте протокол затримання ОСОБА_8 був складений тільки після проведення обшуку, а тому під час обшуку автомобіля BMW 320, д.н.з. НОМЕР_1 , уповноважені службові особи органу досудового розслідування належним чином не роз'яснили йому права як підозрюваному, в тому числі право на захист, та не забезпечили реалізацію законодавчо-визначених прав затриманої особи, а також не врахували, що останній брав участь під час проведення обшуку автомобіля як підозрюваний. Не містять матеріали кримінального провадження, як зазначає захисник, і правових підстав участі оперативних працівників під час обшуку автомобіля, що є порушенням вимог ст. 41 КПК та ставить під сумнів законність проведення вказаної слідчої дії. На думку захисника, апеляційний суд не мотивував належним чином своїх висновків, не навів вичерпних доводів щодо необґрунтованості апеляційної скарги, обмежившись лише перерахуванням доказів, покладених в основу ухвали, та загальним формулюванням про доведеність винності засудженого у вчиненні інкримінованого йому злочину.
Позиції інших учасників судового провадження
Захисники ОСОБА_6 та ОСОБА_7 підтримав подані касаційні скарги та просили їх задовольнити.
Прокурор ОСОБА_5 просила касаційну скаргу засудженого та захисника залишити без задоволення, а судові рішення - без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та прокурора ОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційні скарзі засудженого та захисника підлягають частковому задоволенню на таких підставах.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.
При цьому згідно з ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
Згідно ж із вимогами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Крім того, зміст ухвали суду апеляційної інстанції повинен відповідати вимогам ст. 419 КПК.
Виходячи з положень указаних статей закону, суд апеляційної інстанції зобов'язаний проаналізувати й зіставити з наявними у кримінальному провадженні та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, дати вичерпну відповідь на вказані у ній доводи щодо оцінки покладених в основу вироку доказів з точки зору їх належності, допустимості й достовірності, а також зазначити мотиви, з яких він виходив при постановленні ухвали, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, пославшись на відповідну норму права.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК, ґрунтується на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, підтверджених доказами, які було безпосередньо досліджено, а також оцінено за критеріями, визначеними ч. 1 ст. 94 КПК.
Так, обґрунтовуючи винуватість ОСОБА_8 у незаконному придбанні, виготовленні, перевезенні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, суд у вироку послався у тому числі й на показання самого ОСОБА_8 , який хоча свою вину і не визнав, проте не заперечував, що в салоні автомобіля BMW 320,
д.н.з. НОМЕР_1 , яким він користувався, був виявлений та вилучений медичний шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом. Також не заперечував факт зустрічей зі своїм знайомим ОСОБА_10 , під час яких передавав останньому шприци з невідомою речовиною та брав у нього для себе гроші: перший раз на зберігання, а другий раз позичав у зв'язку зі скрутним матеріальним становищем.
Судом покладено в основу вироку й дані, що містились у протоколі обшуку автомобіля BMW 320, д.н.з. НОМЕР_1 , проведеного на підставі ухвали слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтава від 13 липня 2017 року, згідно з якими 21 липня 2017 року у ході обшуку автомобіля BMW 320, д.н.з. НОМЕР_1 , що знаходився по проспекту Миру, 18 м. Полтави, в салоні між передніми сидіннями виявлено та вилучено медичний шприц із речовиною коричневого кольору. Також виявлено свідоцтво про реєстрацію вказаного транспортного засобу серії НОМЕР_2 разом з посвідченням водія, страховим полісом та медичною довідкою ОСОБА_8 , що підтверджують правомірність користування останнім указаним транспортним засобом.(т. 1 а.с. 54-59, 143-149).
Крім того, судом досліджено та наведено у вироку показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які підтвердили суду зміст та результати вказаної слідчої дії, зазначивши, що під час обшуку зазначені речі дійсно вилучались працівниками поліції в їх присутності як понятих.
При цьому відповідно до даних протоколу обшуку від 21 липня 2017 року ОСОБА_8 було роз'яснено його права, передбачені ст. ст. 3, 5, 6, 7 і 42 КПК, в тому числі і право мати захисника, про що в зазначеному протоколі міститься його підпис.
Також судом наведено у вироку дані, що містились у висновку експерта № 2169
від 27 липня 2017 року, відповідно до якого вилучена під час обшуку речовина містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений, - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,165 г (т. 1 а.с. 120-127).
За фактом незаконного виготовлення, придбання, зберігання з метою збуту та незаконного збуту особливо небезпечного засобу, місцевий суд, обґрунтовуючи свій вирок, послався зокрема й на винесені уповноваженою особою - прокурором Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_13 постанови від 30 червня 2017 року та від 14 липня 2017 року про контроль за вчиненням злочину в формі оперативної закупки (т. 1 а.с. 78-79, а.с. 89-91).
В основу вироку судом покладено й дані, що містились у протоколах про помічення грошових коштів від 5 липня 2017 року, відповідно до якого працівниками поліції з 12.25 год по 12.43 год було відксерокопійовано 80 гривень купюрами:
10 гривень - НГ8300883, 20 гривень - СВ2591829, 50 гривень - ТЗ9150114 (т. 1 а.с. 83-85) та від 21 липня 2017 року, відповідно до якого працівниками поліції
з 8.30 год по 8.50 год було відксерокопійовано 80 гривень купюрами
по 10 гривень - СЄ0958266, МЖ0308425, НЄ6326442, ХБ2392902, ХГ5056672, ПА5610644 та 20 гривень - ПЕ3498749, які також помічені спеціальним порошком (т. 1 а.с. 94-97).
При цьому грошові кошти відповідно до протоколів про хід проведення НСРД в формі оперативної закупівлі від 5 та 21 липня 2017 року були вручені громадянину ОСОБА_9 . До того ж, виділення грошових коштів спеціального призначення у сумі 160 гривень для проведення оперативних закупок підтверджується й даними довідки № 11/374вих 17 від 23 листопада 2017 року.
Крім того, судом досліджено та наведено у вироку дані, що містились у протоколах про хід оперативної закупки від 5 липня 2017 року, згідно з яким з 12.50 год
по 13.01 год в присутності понятих проведено огляд конфіденційної особи ОСОБА_9 , під час якого в останнього сторонніх речей не було виявлено, після чого йому були вручені вказані 80 гривень (т. 1 а.с. 86-87), та від 21 липня 2017 року, відповідно до якого з 9.30 год по 9.37 год в присутності понятих проведено огляд конфіденційної особи ОСОБА_9 , під час якого в останнього сторонніх речей не було виявлено, після чого йому були вручені вказані 80 гривень (т. 1 а.с. 98-99); дані, які містились в протоколах добровільної видачі від 5 липня 2017 року та
від 21 липня 2017 року, відповідно до яких ОСОБА_9 у присутності понятих видав працівникам поліції шприц з коричневою рідиною, яку напередодні придбав у ОСОБА_8 (т. 1 а.с. 88, а.с. 100).
Також на підтвердження викладених обставин придбання ОСОБА_9
у ОСОБА_8 особливо небезпечного наркотичного засобу, суд першої інстанції послався на дані протоколу про результати контролю за вчиненням злочину
від 5 липня 2017 року (т. 1 а.с. 81-82) та від 21 липня 2017 року (т. 1 а.с. 92-93); висновки проведених судово-хімічних експертиз № 1950 від 10 липня 2017 року та № 2203 від 31 липня 2017 року, згідно з якими визначена належність вилучених при оперативній закупці речовин до особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, масою в перерахунку на суху речовину 0,414 г (т. 1 а.с. 104-110) та 0,413 грам (т. 1 а.с. 114-119); показання ОСОБА_9 в якості свідка в режимі відеоконференції; показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_12 - понятих, залучених для вказаних слідчих (розшукових) дій, які безпосередньо суду підтвердили процедуру їх фактичного проведення, що повністю відповідає записам у відповідних досліджених судом протоколах.
Суд правильно оцінив та врахував дані протоколу освідування ОСОБА_8
від 21 липня 2017 року, яке було проведено на підставі відповідної постанови прокурора (т. 1 а.с. 71-74).
Отже, дослідивши та оцінивши вказані у вироку докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв'язку, суд першої інстанції правильно встановив обставини кримінального провадження та дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у незаконному придбанні, виготовленні, перевезенні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту та у незаконному виготовленні, придбанні, зберіганні з метою збуту та незаконному збуті особливо небезпечного засобу. Вирок суду в частині висновків про доведеність винуватості ОСОБА_8 відповідає вимогам статей 370, 374 КПК та є законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Суд апеляційної інстанції, переглянувши кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок місцевого суду, належним чином перевірив викладені в ній доводи в частині незаконності засудження ОСОБА_8 , визнав їх безпідставними, мотивував своє рішення та зазначив підстави, з яких апеляційну скаргу визнав необґрунтованою в цій частині.
Безпідставними, на думку колегії суддів касаційної інстанції, є доводи захисника про часткове відкриття ОСОБА_8 матеріалів досудового розслідування, а саме невідкриття в порядку ст. 290 КПК речових доказів.
Зазначений довід був предметом перевірки судом апеляційної інстанції та не знайшов свого підтвердження, оскільки відповідно до матеріалів кримінального провадження засудженому ОСОБА_8 та захиснику ОСОБА_17 18 серпня 2017 року в порядку ст. 290 КПК були відкриті матеріали досудового розслідування № 12017170040002751, з якими вони ознайомилися у повному обсязі, і заяв чи доповнень ці учасники провадження не мали (т. 2 а.с. 155-159).
Неспроможними є й доводи засудженого щодо недопустимості як доказів протоколів за результатами контролю за вчиненням злочину від 5 липня 2017 року та 21 липня 2017 року.
Так, в касаційній скарзі засуджений ОСОБА_8 зазначає про те, що суд апеляційної інстанції, визнавши протоколи за результатами проведення негласних слідчих дій у виді аудіо-, відеоконтролю особи від 9 серпня 2017 року із відеозаписами на картах пам'яті № 304т/101 та № 310т/101, а також лист голови Апеляційного суду Полтавської області № 01-54/46/18 від 29 березня 2018 року про дозвіл на проведення НСРД недопустимими доказами з огляду на порушення вимог ст. 290 КПК, безпідставно не визнав недопустимими доказами протоколи за результатами контролю за вчинення злочину від 5 липня 2017 року та 21 липня 2017 року.
Разом з тим, на думку колегії суддів касаційної інстанції, негласні слідчі (розшукові) дії у виді контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки були проведені з дотриманням вимог КПК на підставі відповідних постанов прокурора від 30 червня 2017 року та від 14 липня 2017 року про проведення контролю за вчиненням злочину та відповідних доручень, уповноваженими на те особами.
Самі ж постанови прокурора від 30 червня 2017 року та від 14 липня 2017 року про проведення контролю за вчиненням злочину за клопотанням прокурора були долучені до матеріалів кримінального провадження в судовому засіданні 23 квітня 2018 року. При цьому судом першої інстанції була з'ясована думка учасників судового розгляду щодо долучення вказаних постанов до матеріалів кримінального провадження і сторона захисту не висловлювала своїх заперечень з цього приводу, у зв'язку з чим місцевий суд обґрунтовано послався на зазначені постанови прокурора як на такі, що підтверджують правові підстави проведення вказаних НСРД.
Також безпідставними є і доводи сторони захисту про відсутність правових підстав участі оперативних працівників під час обшуку автомобіля, що на думку захисника, є порушенням ст. 41 КПК та ставить під сумнів законність проведення вказаної слідчої дії.
Відповідно ж до матеріалів кримінального провадження, обшук було проведено слідчим у кримінальному провадженні ОСОБА_18 на підставі ухвали слідчого судді від 13 липня 2017 року, зокрема з метою виявлення та вилучення заборонених для обігу наркотичних засобів в присутності понятих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та оперативних уповноважених Полтавського ВП ГУНП в Полтавській області ОСОБА_19 та ОСОБА_20 у відповідності з вимогами ст. 104, ст. 234-236 КПК.
Водночас, доводи захисника ОСОБА_6 про порушення кримінального процесуального закону під час проведення освідування особи ОСОБА_8 , а саме під час вилучення у ОСОБА_8 із заднього лівого карману шортів грошових коштів, є слушними.
Відповідно доктрини «плодів отруйного дерева» (fruit of the poisonous tree) недопустимими є докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок суттєвого порушення прав та свобод людини. Ця доктрина передбачає заборону використання даних, отриманих на підставі або з використанням доказів визнаних недопустимими.
У кримінальному процесуальному законі дана доктрина має своє правове втілення у положеннях ч. 1 ст. 87 КПК, згідно з якою недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, триманій внаслідок істотного порушення прав і свобод людини.
Як убачається з проколу освідування від 21 липня 2017 року, під час проведення освідування ОСОБА_8 , з дотриманням вимог ст. 241 КПК, було встановлено специфічне світіння рук ОСОБА_8 та отримано відповідні з них змиви.
Проте, на думку колегії суддів касаційної інстанції, вилучення під час освідування у ОСОБА_8 з задньої лівої кишені шортів 10 гривень однією купюрою (НЄ63264421) свідчить про фактичне проведення його обшуку, що потребує окремого процесуального рішення, яким би надався дозвіл на його проведення, та не охоплюється змістом такої слідчої (розшукової) дії, як освідування.
У зв'язку з тим, що вилучення грошових коштів було проведено з порушеннями вимог КПК, протокол освідування особи від 21 липня 2017 року в цій частині, а також купюра Національного банку України номіналом 10 гривень (серія НЄ 63264421) як речовий доказ, вилучений під час проведення освідування, та висновок судово-хімічної експертизи № 125 від 11 серпня 2017 року в частині результатів дослідження наданої грошової купюри номіналом 10 гривень серії НЄ 6326442, яким була встановлена наявність нашарувань спеціальної хімічної речовини на цій купюрі, слід визнати недопустимими доказами та виключити посилання на них із судових рішень щодо ОСОБА_8 .
Стосовно ж можливості фактичного затримання ОСОБА_8 під час його освідування (до моменту складення протоколу про затримання), то з огляду закріплену у ч. 3 ст. 241 КПК можливість примусового проведення освідування, а також те, що зазначена слідча дія була проведена з дотриманням процесуальних гарантій, встановлених до ч. 7 ст. 223 КПК, - за участю понятих, і сам ОСОБА_8 під час зазначеної слідчої дії не був джерелом інформації особистісного характеру, отримання якої залежало би від його волевиявлення, зазначений довів захисника не вказує на наявність істотних порушень кримінального процесуального закону при проведенні самого освідування.
А тому твердження захисника про недопустимість усіх результатів освідування, зокрема і в частині виявлення специфічного світіння рук ОСОБА_8 та отримання відповідних змивів з його рук, а також висновку судово-хімічної експертизи № 125 від 11 серпня 2017 року в частині результатів дослідження цих змивів, зокрема щодо встановлення нашарувань спеціальної хімічної речовини, є неспроможними.
Доводи ж засудженого про наявність підстав про застосування щодо нього положень ст. 75 КК та звільнення його від призначеного покарання з випробуванням є безпідставними.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 50 КК, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно з положеннями ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
Відповідно ж до ч. 1 ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як убачається з мотивувальної частини вироку місцевого суду, при призначенні покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, одне з яких відноситься до тяжких, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , зокрема те, що він раніше не судимий, позитивно характеризується, на обліках в наркологічному та психіатричному диспансерах не знаходиться, перебуває у шлюбі, виховує малолітню дитину, офіційно працює та відсутність обставин, що обтяжують чи пом'якшують його покарання. На підставі наведених даних суд дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання, яке він має відбувати реально без застосування положень ст. 75 КК, однак у межах розміру, передбаченого санкціями ч. 1 ст. 309 та ч. 2 ст. 307 КК.
З таким висновком погоджується й колегія суддів касаційної інстанції, а з огляду на те, що призначене ОСОБА_8 остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів у виді шести років позбавлення волі, яке відповідно до санкції ч. 2 ст. 307 КК є мінімальним, відсутні підстави і для застосування положень
ст. 75 КК.
У зв'язку з встановленням істотного порушення вимог кримінального процесуального закону вирок суду першої та ухвала апеляційної інстанцій щодо ОСОБА_8 підлягають зміні шляхом виключення з мотивувальної частини зазначених судових рішень посилання як на докази на протокол освідування особи від 21 липня 2017 року в частині вилучення у ОСОБА_8 з заднього лівого карману шортів 10 гривень однією купюрою (НЄ63264421), а також купюру Національного банку України номіналом 10 гривень (серія НЄ 63264421) як речовий доказ, вилучений під час проведення освідування, та висновок судово-хімічної експертизи № 125 від 11 серпня 2017 року в частині результатів дослідження наданої грошової купюри номіналом 10 гривень серії НЄ 6326442, яким була встановлена наявність нашарувань спеціальної хімічної речовини на цій купюрі.
При цьому виключення із доказової бази зазначених доказів не впливає на правильність висновків суду про вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення та його кваліфікацію за ч. 2 ст. 307 КК України.
Інші ж доводи касаційних скарг не містять вказівки на порушення судом першої або апеляційної інстанцій норм кримінального процесуального закону, які би ставили під сумнів обґрунтованість прийнятих рішень.
За таких обставин касаційні скарги засудженого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_6 підлягають частковому задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 21 грудня 2018 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 10 листопада 2021 року щодо ОСОБА_8 змінити.
Виключити з мотивувальних частин цих судових рішень посилання на протокол освідування особи від 21 липня 2017 року в частині вилучення у ОСОБА_8 з заднього лівого карману шортів 10 гривень однією купюрою (серія НЄ 63264421), а також купюру Національного банку України номіналом 10 гривень (серія НЄ 63264421) як речовий доказ, вилучений під час проведення освідування, та висновок судово-хімічної експертизи № 125 від 11 серпня 2017 року в частині результатів дослідження наданої грошової купюри номіналом 10 гривень серії НЄ 6326442, яким була встановлена наявність нашарувань спеціальної хімічної речовини на цій купюрі,як на докази у кримінальному провадженні.
У іншій частині судові рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3