Колегія суддів палати Апеляційного суду Дніпропетровської з кримінальних справ у складі:
Головуючого Румянцева П.О.
Суддів Волошка С.Г., Зайцева В.В.
за участю прокурора Харів Н.А.
розглянула у відкритому судовому засіданні 11 грудня 2009 року у м. Дніпропетровську кримінальну справу за апеляціями старшого помічника прокурора Магдалинівського району Дніпропетровської області, захисника ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 та самого засудженого ОСОБА_2 на вирок Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 15 вересня 2009 року.
Цим вироком: ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця М.Дніпропетровська, громадянина України, судимого Магдалинівським районним судом 16 березня 2007 року по ст. ст. 128, 185 ч.3, 70 ч. 1, 75. 76 ч. 1 п. п.3, 4 КК України до п'яти років позбавлення волі з іспитовим строком три роки,
засуджено за скоєння злочину передбаченого ст. ст. 185 ч.3 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України частково приєднана не відбута частина покарання згідно з вироком Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 16 березня 2007 року і остаточно призначено ОСОБА_3 до відбуття 5(п'ять) років три місяці позбавлення волі. За ст. 304 КК України ОСОБА_3 виправдано.
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця м. Синельникове Дніпропетровської області, громадянина України, судимого:
1. 1. 20 грудня 2005р. Магдалинівським районним судом по ст. 185 ч.3 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі з дворічним ісритовим строком;
2. 2. 27 лютого 2006р. Магдалинівським районним судом по ст. 185 ч.3, 70 ч. 4 КК України на 4 роки позбавлення волі з річним іспитовим строком;
Справа №11-1932 від 5,11.09р. Головуючий у 1 інстанції Соловйов М.І.
Категорія ст.185 ч.3 КК України Доповідач Волошко С.Г.
3. 17 травня 2006р. Магдалинівським районним судом по ст. 185 ч.3 КК України на 4(чотири) роки 4 місяця позбавлення волі, звільненого з місць позбавлення волі на підставі постанови Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 8 грудня 2008 року умовно-достроково на 1 рік 5 місяців 9 днів,
засуджено за скоєння злочину передбаченого по ст. 185 ч.3 КК
України до 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України частково приєднана не відбута частина покарання згідно з вироком Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 17 травня 2006 року і остаточно призначено до відбуття ОСОБА_2 4(чотири) роки позбавлення волі.
За вироком суду засуджені визнані винними у вчинені злочинів за таких обставин.
«2 лютого 2009р. близько 15.00 в АДРЕСА_1 Магдалинівського району, ОСОБА_3 за попередньою змовою групою осіб, разом з неповнолітнім ОСОБА_2 через незамкнені двері, проникли в будинок ОСОБА_6, звідки таємно повторно викрали чотири секційні чавунні батареї опалення, загальною вартістю 994 грн. та металеву трубу, довжиною 1 м, діаметром 40 мм., вартістю 77 грн., чим спричинили матеріальний збиток на 1071 грн..»
Крім цього, як зазначив суд у вироку, ОСОБА_3 органами досудового слідства постановою від "23 січня 2009р." /а. с. 75/ притягувався у якості обвинуваченого ще за ст. 304 КК України. Але постанова про порушення кримінальної справи відносно його по ст. 304 КК України в матеріалах кримінальної справи відсутня. Виходячи з цього, суд виправдав ОСОБА_3 без посилання на будь який закон.
В апеляції прокурор просить вирок у частині виправдання ОСОБА_3 за ст. 304 КК України скасувати і справу направити на новий судовий розгляд.
Захисник ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 та сам засуджений просять вирок відносно ОСОБА_2 змінити, пом'якшивши покарання.
Заслухавши прокурора, який підтримав свою апеляцію і просив її задовольнити, а апеляцію захисника ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 та самого ОСОБА_2, залишити без задоволення, захисника ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 та самого ОСОБА_2, які просили задовольнити їх апеляції та застосувати покарання не пов'язане з позбавленням волі, дослідивши матеріали справи у сукупності з доводами апеляцій, судова колегія вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляції захисника ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 та самого ОСОБА_2 задоволенню не підлягають за таких підстав.
На підставі оцінки доказів, досліджених в ході судового слідства, суд обґрунтовано прийшов до висновку, що умисними діями підсудні скоїли злочин, передбачений ст. 185 ч.3 КК України, тобто таємне викрадання чужого майна /крадіжка/, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло.
При визначенні міри покарання засудженим суд, керуючись ст. 65 КК України призначив покарання в межах, встановлених статтею закону, яка передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу і його не можна визнати таким, що не відповідає тяжкості скоєного.
Що стосується виправдання ОСОБА_3за ст. 304 КК України, то судова колегія вважає, що вирок у цій частині підлягає скасуванню, а справа направленню на додаткове розслідування. Як передбачено кримінальним кодексом виправдування можливо тільки у передбачених законом випадках. Зокрема, на підставі ст.6 КПК України особа може бути виправдана за відсутністю складу злочину, або за відсутністю події злочину. Крім того, у відповідності до ст. 213 п.2 КК України підставою для закриття справи є недоведеність участі обвинуваченого у вчинені злочину.
У даному випадку встановлено, що ОСОБА_3 втягнув ОСОБА_2 у злочинну діяльність і його вина була доведена доказами зібраними у справі, але органи досудового слідства припустились технічної помилки, вказавши у постанові про порушення кримінальної справи ст. 164 КК України, а не 304. За таких підстав кримінальна справа підлягала направленню на додаткове розслідування для усунення технічної помилки, яка не є підставою для виправдання.
Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, судова колегія,
Апеляцію захисника ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 та самого засудженого ОСОБА_2 - залишити без задоволення, апеляцію старшого помічника прокурора Магдалинівського району Дніпропетровської області, на вирок Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 15 вересня 2009 року відносно ОСОБА_3 - задовольнити частково.
Вирок Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 15 вересня 2009 року відносно ОСОБА_3 в частині виправдання за ст. 304 КК України - скасувати і справу направити на додаткове розслідування прокурору Магдалинівського району Дніпропетровської області.