Справа № 206/5969/15-к
Провадження № 1-кп/206/84/21
"02" грудня 2021 р. Самарський районний суд м. Дніпропетровська у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
за участю секретарів с/з ОСОБА_2 , ОСОБА_3
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Дніпро кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань під № 12015040700000668 від 07.04.2015 за обвинуваченням:
ОСОБА_4 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м.Дніпропетровська, маючого середню освіту, не одруженого, малолітніх дітей на утриманні не маючого, офіційно не працевлаштованого, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 26.03.2018 Солонянським районним судом Дніпропетровської області за ч.ч.1,2 ст. 185, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначено покарання до трьох місяців арешту, 21.08.2018 звільнений по відбуттю покарання;
- 16.08.2019 Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75, 76 КК України від відбуття покарання звільнений з випробувальним терміном строком на 1 (один) рік, з покладенням обов'язків,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України
сторони кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_5
захисник - адвокат ОСОБА_6 ,
обвинувачений ОСОБА_4 ,
Обвинувачений ОСОБА_4 у невстановлені слідством місці та час придбав у невстановленої слідством особи невстановлену кількість - особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого (але не менше ніж 37,7464 г), після чого придбаний ним особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований залишив незаконно зберігати за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , з метою незаконного збуту до 03.09.2015.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу - опій ацетильований, вчинюючи злочин з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, приблизно о 10 годині 10 хвилин, ОСОБА_4 , знаходячись у приміщенні своєї квартири АДРЕСА_2 , домовився з особою, яка діє без розкриття достовірних відомостей про неї, ОСОБА_7 , про збут останньому за грошову винагороду, особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований.
В той же день, 03.09.2015 приблизно 10 годині 20 хвилин особа, яка діє без розкриття достовірних відомостей про неї, ОСОБА_7 , прийшов до місця мешкання ОСОБА_4 , а саме за адресою: АДРЕСА_1 , де останній, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу - опій ацетильований, вчинюючи злочин з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, із загальної кількості раніше незаконно придбаного ним особливе небезпечного наркотичного засобу - опій ацетильований, який він на той час зберігав за місцем свого мешкання, за вищевказаною адресою, незаконно збув ОСОБА_7 , за грошову винагороду в розмірі 100 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, в кількості 1,0 мл. який знаходився медичному шприці об'ємом 2 мл.
Після чого, 03.09.2015 приблизно о 10 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 добровільно видав працівникам міліції вказаний медичний шприц ємністю 2,0 мл., з вмістом рідини коричневого кольору в кількості 0,9655 г., яку йому незаконно збув ОСОБА_4 , яка згідно висновку судово-хімічної експертизи №70/10-2250 від 04.09.2015 у своєму складі містить, особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого становить 0,0102 г.
Крім цього, 03.09.2015, в період часу з 15 години 20 хвилин до 20 години 00 хвилин, за місцем мешкання ОСОБА_4 , за адресою: АДРЕСА_1 , був проведений санкціонований Самарським районним судом м. Дніпропетровська обшук, в ході якого у коридорі, під холодильником виявлено та вилучено медичний шприц об'ємом 5,0 мл. з вмістом рідини коричневого кольору в кількості 2,7521 г., яка згідно висновку судово-хімічної експертизи №70/10-2310 від 23.09.2015 у своєму складі містить, особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0286 г., який ОСОБА_4 незаконно придбав та зберігав з метою збуту.
Також під час вищевказаного обшуку на полиці дверей в середині вказаного холодильника виявлено та вилучено 3 медичні шприці об'ємом 20,0 мл., 12 мл. та 12мл. з вмістом рідин коричневого кольору в кількості 13,4388 г., 11,2708 г. та 9,3192 г., які згідно з висновком судово-хімічної експертизи №70/10-2310 від 23.09.2015 у своєму складі містить, особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить відповідно 0,1442 г., 0,1185 г. та 0,0956 г., який ОСОБА_4 незаконно придбав та зберігав з метою збуту. В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_4 вину у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 2 ст. 307 КК України не визнав в повному обсязі та заперечував проти викладених обставин в обвинувальному акті, зазначив, що наркотичні засоби зберігав для власного споживання. Разом з тим, суду показав, що 03.09.2015 зранку приблизно о 08 годині він пішов з дому у справах та через деякий час повернувся додому. Приблизно о 14 годині до нього додому прийшли співробітники поліції з обшуком під час якого останні знайшли в його квартирі наркотичний засіб для особистого вживання. Ухвалу на проведення обшуку співробітники поліції зачитали йому в під'їзді. Під час проведення вказаного обшуку він був одягнутий в шортах та капцях. Шорти які були на ньому вдягнуті, були вилучені співробітниками поліції лише через тиждень після обшуку. Грошові кошти, які були знайдені в його кімнаті на ліжку йому підкинули співробітники поліції. Інших купюр помічених у нього знайдено не було. Крім того зазначив, що співробітниками поліції йому роз'яснювалось право мати захисника, чи роз'яснювалось. Відеозйомка обшука проводились. Співробітники поліції почали зйомку коли заходили до нього в квартиру. Щодо протоколів НСРД зазначив, що вказані розмови на протоколах НСРД стосувались грошей та його зустрічей, будь-якого спілкування, щодо торгівлі наркотичними засобами на протоколах НСРД не має, оскільки він не торгує наркотиками.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_8 показав суду, що обвинувачений ОСОБА_4 його сусід. Їхні квартири знаходяться на одній площадці на 7 поверсі. Разом з тим суду показав, що на початку вересня 2015 року, приблизно о 14:00-15:00 год. Коли він виходив з квартири його зустріли співробітники поліції та запропонували йому бути понятим під час обшуку в квартирі ОСОБА_4 , на що він погодився. Співробітників поліції було приблизно 5-6 чоловіків, останні показали йому свої документи. На час проведення обшуку, він практично вдома не проживав, оскільки мешкав з батьками в квартирі, але ніхто з них не казав про збут наркотичних засобів ОСОБА_4 , як і про те, що до ОСОБА_4 приходило багато людей. За адресою АДРЕСА_1 , обвинувачений проживав вже давно. Перед початком обшуку співробітники поліції увімкнули відеокамеру та постукали у двері помешкання ОСОБА_4 . Коли останній відчинив двері, співробітники поліції почали обшук обвинуваченого ОСОБА_4 . Вони перевірили кармани його шортів, в які останній був вдягнений. Співробітники поліції, роз'яснили обвинуваченому, що буде проведений обшук, на що останній відреагував спокійно. ОСОБА_4 було оглянуто в під'їзді, а потім вони всі разом зайшли до квартири. Кімнат в квартирі дві, кожну кімнату було ретельно оглянуто, він був присутній під час обшуку весь час. Обшук було розпочато з коридору, потім проведено обшук кімнати кухні та спальні та ванної кімнати. Під час обшуку кухні в холодильнику було знайдено три шприці з рідиною коричневого кольору. ОСОБА_4 сказав, що шприци знайдені в ході обшуку належать йому для власного вживання. В цей час не всі працівники поліції знаходилися в кімнаті кухні, оскільки площа кімнати маленька та всі учасники обшуку не змогли розташуватися на кухні. Чим займалися працівники поліції, які не були на кухні, йому не відомо. В подальшому було здійснено обшук кімнати ОСОБА_4 , під час якого закінчився заряд на відеокамері в зв'язку з чим співробітники поліції продовжили знімати обшук на телефон. В кімнаті обвинуваченого, а саме в спальні було знайдено на ліжку під простирадлом грошові купюри 50 гривень. ОСОБА_4 пояснив, що ці гроші йому підкинули. Вказана купюра, номіналом 50 гривень були обережно складена в квадратик, та могла вміститися у чоловічу руку. Грошову купюру одразу було поміщено співробітниками поліції до пакету. Окрім того, зазначив, що в квартирі була кімната, яка належала батьку обвинуваченого, вона була закрита. Коли батько приїхав, співробітниками поліції почали обшук його кімнати. Під час обшуку батько ОСОБА_4 казав, що у обвинуваченого немає доступу до його кімнати. Всі вилучені речі під час обшуку працівники поліції складали у пакет та опечатували, зав'язували ниткою та ставили бірку на пакеті із шприцами. У обвинуваченого були вилучено шорти в яких той був під час обшуку. З кімнати кухні не видно інших кімнат, у кожну кімнату був вільний вхід. Кімната батька обвинуваченого, була зачинена. Перед початком обшуку працівники поліції просвітили речі обвинуваченого, на шортах було випромінювання, ручку вхідної двері та перчатку, сказали, що просвітять вкінці.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_9 показав суду, що з обвинуваченим ОСОБА_4 він не знайомий. Зазначив, що раніше він вживав наркотичні засоби, прізвище осіб у кого придбавав наркотики не пам'ятає. У ОСОБА_4 наркотичні засоби не купував. На досудовому слідстві під час його допиту у 2015 році він казав правду. Його ніхто не заставляв підписувати документи в 2015 році. Оскільки минуло багато часу і він не пам'ятає всіх обставин справи.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_10 показав суду, що візуально знає ОСОБА_4 як жителя району Приніпровськ. Події вказаного кримінального провадження не пам'ятає. Разом з тим зазначив, що інколи вживає наркотичні засоби. У ОСОБА_4 ніколи не придбавав наркотики.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_11 , суду показав, що обвинуваченого ОСОБА_4 знає візуально по району Придніпровськ в м.Дніпро, можливо бачив останнього в колах наркозалежних осіб, але при яких обставинах не пам'ятає. Разом з тим зазначив, що він інколи вживає наркотичні засоби та є наркозалежною особою, має декілька судимостей. Наркотичні засоби у ОСОБА_4 ніколи не придбавав та не бачив, що б той комусь збував наркотичні засоби. Приблизно в 2015 році, один із наркозалежних осіб, хто саме не пам'ятає, надав йому мобільний телефон та зазначив, що це номер ОСОБА_12 у якого можна придбати наркотики, а саме опій. Проте за вказаним номером телефону він ніколи не дзвонив, та у невідомої йому особи на ім'я ОСОБА_13 наркотиків не придбавав. Йому не було на той час відомо чи є особа на ім'я ОСОБА_13 саме ОСОБА_4 Зараз йому відомо що чоловік на ім'я ОСОБА_13 це був ОСОБА_4 . Разом з тим зазначив, що вперше приблизно в 2015 році, співробітникам поліції, повідомив про те що особа на ім'я ОСОБА_13 здійснює продаж наркотиків, коли відносно нього (свідка) здійснювалось органами поліції досудове розслідування щодо скоєння ним злочину, а саме можливо під час надання свідчень з приводу скоєння ним злочину. Він розповів останнім про вказану особу на ім'я ОСОБА_13 , а вони записали його свідчення та в подальшому він був викликаний до поліції, саме з цього приводу. Під час надання показів на досудовому слідстві, зазначав, що від наркозалежної особи йому стало відомо мобільний номер телефону та ім'я особи ОСОБА_13 і що у вказаної особи можливо придбати наркотики. Прізвища ОСОБА_4 на час надання ним показів на досудовому слідстві йому відомо не було, але зі слів наркозалежних осіб він знав, що ОСОБА_4 на той час здійснював збут накротичних засобів. Чи здійснює наразі ОСОБА_4 продаж наркотиків йому не відомо. Окрім того, зазначив, що не може стверджувати, що надавав покази, саме відносно ОСОБА_4 . На досудовому слідстві, йому було відомо, лише, що особа на ім'я ОСОБА_13 здійснює збут наркотиків, та номер мобільного телефону останнього. З особою, яка надала йому вказаний номер телефону йому знайома, але при яких саме обставинах йому надали номер мобільного телефону не пам'ятає. Під час досудового слідства ним надавались лише покази, щодо впізнання особи. Разом з тим зазначив, що приблизно в 2016 році у них з ОСОБА_4 виникла сварка з особистих обставин, внаслідок якої ОСОБА_4 наніс йому тілесні ушкодження. З цього приводу він звертався до органів поліції, але в подальшому відмовився від підтримання обвинувачення, оскільки ОСОБА_4 йому відшкодував матеріальні збитки та вибачився перед ним. Крім того, зазначив, що під час досудового та судового слідства будь-якого тиску на нього не було здійснено.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_7 у відповідності до ч. 2 ст. 256 КПК України суду показав, що він є тією особою, яка безпосередньо здійснювала оперативну закупку, підтвердила факт закупки наркотичного засобу, а саме опію у ОСОБА_4 за грошові кошти, які йому видали працівники міліції, перед проведенням даної закупівлі в присутності понятих. Вказані обставини мали місце восені 2015 року. Перед початком оперативної закупки він зустрівся з співробітниками поліції біля Самарського ВП, куди він приїхав. В приміщенні кабінету, співробітники поліції здійснили його поверхневий огляд, виявлено нічого не було. Потім йому видали грошові кошти, у якій кількості та номінал купюр не пам'ятає. З вказаних купюр співробітниками поліції були зняти копії. В цей час в кабінеті було присутні більше двох людей. Під час огляду грошей були присутні поняті. Після того, як було оглянуто грошові кошти, співробітники поліції заповнювали якісь документи, які саме не пам'ятає. Протокол огляду грошей він читав, але його зміст не пам'ятає. Чи вносились зміни до вказаного протоколу не пам'ятає. Відеокамера була встановлена на ньому в приміщенні кабінету. Потім співробітниками поліції, йому було видано шприць ємкістю можливо 2 мл, а можливо 5 мл, вже не пам'ятає. Вказаний шприц був запечатаний. Чи був записаний вказаний шприц до протоколу не пам'ятає. Потім він разом із співробітниками поліції приїхали до будинку де мешкав ОСОБА_4 для здійснення оперативної закупки. Був один автомобіль, працівників поліції в автівці було декілька. Відстань від дому ОСОБА_4 до зупинки автівки була приблизно 100-150 метрів. Після чого він пішов до будинку ОСОБА_4 , та придбав у останнього наркотики, ОСОБА_4 на той час був одягнутий у шортах. ОСОБА_4 дістав з холодильнику опій у шприці 20 мл та набрав йому в принесений ним шприц наркотичну речовину, він розрахувався та пішов. Грошові кошти на придбання у ОСОБА_4 наркотиків йому видали співробітники поліції перед початком закупки. З вказаних грошових коштів, співробітники поліції зробили копії в кабінеті будівлі поліції та здійснили його особистий огляд. В нього інших купюр під час закупівлі не було, яким саме купюрами він розраховувався з ОСОБА_4 за наркотики не пам'ятає, але купюр було декілька. На вказані гроші він придбав у нього 1 мл наркотиків, якою міскістю був шприц не пам'ятає. В квартиру під час закупівлі він заходив. В квартирі дві кімнати, є пральна машинка, яка стоїть в кутку, перед кухнею, перед дверима. Він зайшов до кімнати коридору, а потім пішов до кімнати кухні за ОСОБА_14 , де знаходився холодильник. Перебував в квартирі приблизно півтори хвилини. Також зазначив, що не пам'ятає, щоб йому співробітники поліції казали, що до квартири заходити не можна відповідно до ухвали слідчого судді. Після чого, він вийшов з будинку та пройшов приблизно 50-100 метрів в бік працівників поліції, які чекали його біля будинку. Будинок в якому мешкає ОСОБА_4 є багатоповерхівкою, містить дев'ять поверхів, розташований по вул. 20 років Перемоги, а саме за автомагазином. Працівники поліції чекали його біля п'яти поверхового будинку, який розташований поруч. До будинку ОСОБА_4 він зайшов подзвонивши у домофон, номер квартири, де мешкає ОСОБА_4 не пам'ятає. До квартири піднімався ліфтом, якщо виходити з ліфта то квартира, де мешкає ОСОБА_15 знаходиться зправа. Окрім того, зазначив, що після закупки шприц з наркотичними засобами він видав працівникам поліції. Співробітники поліції, йому надавали підписувати якісь документи, в яких були вірно відображені події вказаної закупівлі. Під час здійснення ним закупки наркотичних засобів у ОСОБА_4 ним проводилася відеозйомка, він погодився на її проведення, камера знаходилася під час закупки на ньому. Разом з тим зазначив, що він раніше вживав наркотичні засоби, але потім переставав їх вживати, наразі не вживає. Декілька разів, купував до цього у ОСОБА_4 наркотичні засоби. Всі наркозалежні, які мешкають на ж/м Придніпровськ знають, що у ОСОБА_4 можно придбати наркотики. Якщо він хотів купити наркотики він телефонував ОСОБА_4 . Крім того зазначив, що не пам'ятає за скільки днів до здійснення оперативної закупки він став особою, яка буде здійснювати вказану закупку. Йому запропонували бути закупником в приміщенні відділу поліції, на що він надав добровільно згоду. Співробітники поліції питали в нього, чи можливо здійснити у ОСОБА_4 оперативну закупку наркотиків.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_16 , суду показав, що приблизно п'ять - шість років тому, була проведена негласна слідча дія, а саме оперативна закупка у ОСОБА_4 з подальшим обшуком житла останнього. Він вказану слідчу дію не проводив, оскільки в нього не було таких повноважень, але міг бути присутнім під час вказаної слідчої дії, відповідно до ухвали суду. Оперативна закупка відбувалася з відеофіксацією. Працівниками департаменту оперативного підрозділу перевірявся самостійно флеш носій перед початком слідчої дії, а саме приїздив представник департаменту з флешкою, вона вставлялася в прилад запису та проводилася зйомка та була проведена закупівля, після чого запис передавався до відповідного органу. Закупка наркотичних засобів проводилася в один день, разом з обшуком, оскільки це була не первинна закупка. Первинна закупка могла проводитися за декілька днів, а закупка з обшуком могла проводитися в один день. Оперативна закупка наркотиків не могла бути проведена без постанови прокурора, бо за це була велика відповідальність, особливо на той день. Строки на її проведення були зазначені в судовому рішенні. В обшуку участь він не приймав, в квартирі у ОСОБА_4 він не був. Дата на носії оперативної закупки виставляється вручну співробітниками оперативного підрозділу, оскільки працівник перевіряє та налаштовує пристрій, вставляє носій до пристрою та опечатує його. На час проведення вказаної оперативної закупки йому було не відомо, що на відео зазначена не вірна дата і з вказаною датою помилилися оперативні співробітники. Протоколи про результати контролю за вчиненням злочину та протокол про результати аудіо-,відео контролю місця (за собою) були складені слідчим. Разом з тим зазначив, що особа яка проводила оперативну закупку йому не відома. Останній приїжджав на окремий час з приписом. Крім того зазначив, що обвинувачений ОСОБА_4 вже колись притягувався до кримінальної відповідальності за аналогічний злочин. Разом з тим зазначив, що вже не пам'ятає обставин справи, а саме проведення оперативної закупівлі, оскільки минуло багато часу.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_17 , суду показав, що в його провадженні перебувало дане кримінальне провадження. НСРД проводилось 3 вересня 2015 року, також в цей же день проводився обшук за місцем мешкання обвинуваченого. Дата оперативної закупки є саме 03.09.2015, вказану обставину може підтвердити особа (залегендована) яка проводила вказану закупку наркотиків. Інших свідків, які можуть підтвердити вказану дату не має, оскільки вказана слідча дія є закритою, а тому заборонено її розголошення іншим особам. Дата на відео оперативної закупки відрізняється від дати зазначеної в протоколі, оскільки вказана дата на відео вноситься оперативним підрозділом вручну. Слідча дія проводилася 03.09.2015, а зазначення дати на відео 01.09.2015 є технічною помилкою, у зв'язку із отриманням засобу оперативним підрозділом і при здійснення його перевірки дата та час виставляється останніми вручну, а тому сталося вказана помилка, яка є технічною. В протоколі огляду грошей а саме в номіналі купюр та їх серії є виправлення, ця обставина є також технічною помилкою. Уточнення, в протоколі огляду грошей, а саме щодо виправлення зазначених купюр та їх серії не вносилися. Де наразі перебувають вказані грошові кошти йому не відомо. Разом з тим зазначив, що оперативна закупка наркотиків у ОСОБА_4 проводилась на підставі ухвали апеляційного суду. За якою адресою на підставі ухвали апеляційного суду було надано дозвіл на проведення оперативної закупки не пам'ятає. На те що в резолютивній частині ухвали було зазначено іншу адресу, а не адресу за місцем мешкання ОСОБА_4 , а саме АДРЕСА_1 , не звернув увагу, оскільки в клопотанні на проведення зазначеної негласної слідчої дії було зазначено саме адресу за місцем мешкання ОСОБА_4 . Крім того, зазначив, що грошові кошти перед початком слідчої дії оброблялись хімічною речовиною, про це повинно було бути зазначено в протоколі огляду грошей. Під час обшуку зазначив, що батько ОСОБА_4 не був присутній. Шорти які були одягнуті на ОСОБА_4 під час проведення обшуку були видані добровільно останнім, самостійно в кабінеті слідчого, але точно цього не пам'ятає можливо вказані шорти були видані і батьком ОСОБА_4 . Описання шортів під час огляду не було зазначено. Обшук був проведений в рамках КПК України ніхто нічого не підкидував. Щодо наявності слідів хімічної речовини на ручці вхідної двері в квартиру ОСОБА_4 йому про цю обставину нічого не відомо. Також зазначив, що в рамках даного кримінального провадження згідно з оперативною інформацією ОСОБА_4 діяв в групі осіб, щодо збуту наркотичних засобів. Адреси за якими зверталися з оперативними закупками не пам'ятає.
Під час судового слідства за клопотанням сторони захисту було оглянуто та судом проголошено протоколи судових засідання від 10.12.2015 та 22.12.2015 (т.2 а.п.43-44, а.п. 54-56) де зафіксовано допит свідка ОСОБА_18 , аудіо запис вказаних судових засідань відсутній в матеріалах кримінального провадження про що складено відповідний акт (т.6 а.п. 91).
ОСОБА_18 є батьком обвинуваченого ОСОБА_4 , та показав суду, що проживає разом із сином в одній квартирі. Коли проводився обшук, співробітники поліції його не впустили до помешкання, що його дуже обурило, оскільки він вважав, що під час проведення обшуку повинен обов'язково знаходитись власник майна. Зі слів співробітників поліції, обшук було проведено, оскільки його син ОСОБА_4 вживає та займається збутом наркотичних засобів, але його син в його присутності жодного разу наркотиків не вживав. Також зазначив, що його син отримав тяжку травму голови. Яка стала наслідком вживання останнім наркотичних засобів, від вживання яких син проходив лікування добровільно. Обшук проводився тривалий час, після якого були вилучені шорти сина. Потім після затримання сина, він телефонував слідчого для отримання дозволу на побачення з сином і під час вказаної розмови, слідчий попрохав його принести шорти сина. Він думав, що вказані шорти для сина і приніс дві пари шортів у районний відділ поліції, але слідчий вказав на одні із шортів та вилучив їх. Слідчий просив його підписати протокол огляду, який він фактично підписав 05.09.2015 після обшуку. Протокол він підписав не читаючи. Вніс зауваження до протоколу, але яке сама не пам'ятає. Під час огляду вказаних шортів слідчим в його присутності вони просвітлювались ультрафіолетовою лампою та на них щось випромінювалось.
Згідно з наданим свідоцтвом про смерть серії НОМЕР_1 ОСОБА_18 помер ІНФОРМАЦІЯ_2 (т. 2 а.п. 64), що унеможливлює допит останнього безпосередньо в судовому засіданні. Вказаний допит свідка ОСОБА_18 , суд вважає належним та допустимим доказом та таким, що відповідає вимогам ст. 225 КПК України. Оскільки під час минулого судового розгляду сторонам була надана можливість піддати цього свідка перехресному допиту, і матеріали провадження підтверджують що сторони скористались такою можливістю. Дана правова позиція узгоджується з постановою Верховного суду у справі № 750/5745/15-к від 19 листопада 2019 року.
Обставин, регламентованих ст. 87 КПК України, щодо допитаних свідків в ході судового розгляду встановлено не було.
Крім вищезазначених показів допитаних судом обвинуваченого ОСОБА_4 та свідків, винність обвинуваченого ОСОБА_4 у скоєнні інкримінованих йому злочині, також знайшла своє підтвердження в досліджених судом у порядку ст. 358 КПК України у судовому засіданні, документів, тобто спеціально створених з метою збереження інформації матеріальних об'єктів, які містять зафіксовані за допомогою письмових знаків зображення відомостей, тощо, а саме.
Протоколом огляду предметів з ксерокопією грошових купюр від 03.09.2015 (т. 1 а.п. 18-19), відповідно до якого встановлено, що предметом огляду є купюри номіналом : 50 грн у кількості 1 шт, 20 грн. у кількості 2 шт., 10 грн у кількості 1 шт. Під час огляду вказаних купюр установлено, те що вони мають реквізити встановленого зразка Національним банком України та мають наступні серії та номер купюр, а саме 50 грн. - СД5030767; 20 грн. - КУ5295095; 20 грн. - КФ2268293; 10 грн. - КЗ9457871. Під час огляду вказаних купюр застосовувались технічні засоби МФУ «SAMSUNG»-SCX-4650N.
Суд приймає до уваги доводи сторони захисту, про те що купюра номіналом 50 гривень серії СД5030767, яка була знайдена під час обшуку квартири ОСОБА_4 серед постільної білизни на ліжку, складена в чотири рази, яка не належить останньому, була підкинута працівниками поліції, що підтверджується відеом обшуку (файл M2U00762.MPG), та вважає їх такими, що не спростовують факт вчинення кримінального правопорушення, оскільки під час подальшого обшуку у ванній кімнаті на пральний машинці було виявлено та вилучено купюру номіналом 10 гривень серії КЗ9457871, зазначену в протоколі проведення негласної слідчої дії та протоколу огляду грошей. Вказані грошові кошти внесені до протоколу обшуку від 03.09.2015, як вилучені (т.1 а.п.25), зауважень до протоколу обшуку, щодо виявлення та вилучення купюри номіналом 10 гривень серії КЗ9457871 від ОСОБА_4 не надходили, а відтак доводи сторони захисту про ту обставину, що купюра номіналом 10 гривень знайдена не була не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду.
Протоколом про проведення обшуку від 03.09.2015, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Самарського районного суду м.Дніпропетровська від 01.09.2015 та доданого до нього електронних носіїв інформації DVD-R дисків (т. 1 а.п. 21-25), вбачається, що в квартирі за адресою: АДРЕСА_1 було проведено обшук в присутності понятих та обвинуваченого ОСОБА_4 , під час якого виявлені залишки рослинної речовини, медичні шприці, які були заповнені речовинами коричневого кольору, пластикові пляшки з рідинами, медичні препарати та грошові кошти.
Протоколом огляду предмету від 03.09.2015 (т. 1 а.п. 20), відповідно до якого встановлено, що огляд предмету проведено в присутності особи ОСОБА_7 , об'єктом огляду є медичний шприц об'ємом 2,0 мл, заповнений рідиною коричневого кольору до відмітки 1 мл., який був виданий ОСОБА_7 після проведення оперативної закупки наркотичної речовини «Опій» у ОСОБА_4 . Вказаний шприц запакований в поліетиленовий пакет, горловина якого перев'язана ниткою та опечатаний паперовою биркою.
Протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 04.09.2015 та протоколом про результати аудіо-,відео контролю від 04.09.2015 та доданого до нього електронного носія інформації Micro SD 2Gb інв.№ 34т (т. 1 а.п. 40-47), проведеної на підставі ухвали Апеляційного суду Дніпропетровської області встановлено, що була зафіксована на відео та аудиозапис оперативна закупка ОСОБА_7 психотропної речовини у ОСОБА_4 . Після чого ОСОБА_7 видав медичний шприц загальним об'ємом 2 куб., заповнений рідиною коричневого кольору, зовні схожою на наркотичний засіб «Опій» ацитильований до позначки близько 1 мл., та пояснив, що дану рідину він придбав у ОСОБА_4 в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , за місцем мешкання ОСОБА_4 , за видані йому грошові кошти у розмірі 100 гривень, як наркотичний засіб «Опій».
Протоколом за результатами проведення оперативно-технічних заходів від 04.09.2015 (розпочато о 09 год. 00 хв. - закінчено о 10 год. 00 хв.), складеного ст. о/у ВБНОН ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області майором міліції ОСОБА_19 , з дотриманням вимог ст. 104, 246,58,263,264,265 КПК України, про те що у період часу з 04.08.2015 до 02.09.2015 ним з використанням можливостей УОТЗ ГУМВСУ в області по ОРС категорії «Захист» № 609141 від 27.01.2015 заведеної з метою запобігання вчиненню тяжкого злочину, попередження своєчасного виявлення, припинення і розкриття злочину та викриття причин та умов, які сприяють вчиненню злочину отримано дозвіл на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області ОСОБА_20 № 3665т від 04.08.2015, терміном 30 днів на проведення оперативно-технічного заходу-зняття інформації з транспортних телекомунаційних мереж, проведено оперативно-технічні заходи, що полягали у контролі за телефонними розмовами, SMS, MMS абонентських терміналів, що працюють з SIM-картками оператора мобільного зв'язку АТ «МТС» НОМЕР_2 , які належали ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , в ході яких отримано інформацію про причетність ОСОБА_4 , який використовував абонентський номер НОМЕР_2 , до готування до вчинення злочинів, пов'язаних з незаконним обігом наркотичних засобів. Цей факт підтверджено протоколом про результати оперативно-технічних заходів, складеного 04.09.2015 ст. о/у ВБНОН ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області майором міліції ОСОБА_19 за результатами прослуховування телефонних розмов ОСОБА_4 . У відповідності до п.3 ч.2 ст.99, п. 1 ч. 3 ст. 104, 252 КПК України в ході процесуальної дії застосовувався оптичний носій інформації диск DVD-R №67__т об'ємом 4,7 Gb, на якому міститься інформація, який додається до протоколу (т. 1 а.п.48-71).
Протоколом огляду предмету від 05.09.2015 проведеного за участю ОСОБА_18 , відповідно до якого встановлено, що об'єктом огляду є добровільно видані ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , шорти ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , в котрі був одягнутий останній під час проведення обшуку 03.09.2015 за адресою: АДРЕСА_1 . Вказані шорти сірого кольору з помаранчевим кольором у верхні частині, резинка поясу, та на лицевій стороні в лівому нижньому куті мається напис латинськими літерами помаранчевого кольору «JOSS» (т. 1 а.п.96)
Висновком експерта про проведення судово-хімічної експертизи під №70/10-2250 від 04.09.2015 з таблицею зображень, встановлено, що надана на експертизу 04.09.2015 рідина, видана 03.09.2015 закупником, у своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обсяг якого заборонено. Рідина коричневого кольору масою 0,9655 г, у своєму складі містить опій ацетильованиий. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину складає 0,0102 г. (т.1 а.п. 78-80).
Висновком експерта про проведення судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів під № 70/10-2310 від 23.09.2015 з таблицею зображень, відповідно до якого надані рідини коричневого кольору з осадом масами 13,4388 г, 9,3192г, 11,2708 г, 2,7521 г, вилучені 03.09.2015 року під час обшуку за місцем мешкання ОСОБА_4 за адресою: АДРЕСА_1 , містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений (т. 1 а.п.101-105).
Рідини коричневого кольору з осадом масами 13,4388 г, 9,3192 г, 11,2708 г, 2,7521 г містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить відповідно 0,1442 г, 0,0956 г, 0,1185 г, 0,0286 г. (т. 1 а.п.101-105).
Висновком експерта про проведення судово-хімічної експертизи під № 70/10-2403 від 13.10.2015 з таблицею зображень, встановлено, що надана на експертизу 14.09.2015 рідини масами 12,2267 г, 8,7380 г, 10,6688 г, 2,2144 г, які вилучено 03.09.2015 під час обшуку за місцем мешкання ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 за адресою: АДРЕСА_1 та рідина масою 0,3652 г, надана 03.09.2015 закупником ОСОБА_7 після оперативної закупки, не однорідні між собою (т.1 а.п. 109-113).
Висновком експерта про проведення судової експертизи спеціальних хімічних речовин та речовин хімічних виробництв під №70/12-2309 від 22.09.2015 з таблицею зображень, встановлено, що на представлених на дослідження банкнотах з серійними номерами: Д5030767, К39457871,МД0948189, на фрагменті паперу зі зразком люмінесцентної речовини, на серветках зі змивами з рук ОСОБА_4 , внутрішній та зовнішній поверхні кишень та на всій поверхні шортів, виявлені сліди спеціальних хімічних речовин з люмінесценцією жовтого кольору в УФ променях. На контрольному зразку серветки, слідів речовин з люмінесценцією жовтого кольору в УФ променях, не виявлено. Виявлені сліди спеціальних хімічних речовин з люмінесценцією жовтого кольору в УФ променях на банкнотах з серійними номерами: СД5030767, К39457871, МД0948189, на фрагменті паперу зі зразком люмінесцентної речовини, на серветках зі змивами з рук ОСОБА_4 , на внутрішній та зовнішній поверхні кишень та на всій поверхні шортів, мають між собою спільну родову приналежність (т. 1 а.п 130-134).
Судом у ході судового розгляду при дослідженні даних письмових доказів порушень вимог ст. ст. 104, 223, 240 КПК України не встановлено. Згідно з п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено згідно закону. Відповідно до ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
В силу вимог ст. ст. 370, 373 КПК України суд обґрунтовує вирок лише на доказах, які були досліджені у судовому засіданні і обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Всі вищенаведені докази в своїй сукупності свідчать про доведеність вини ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
Судом встановлено, що всі докази, досліджені в судовому засіданні і покладені в основу вироку, є достовірними, допустимими і достатніми, які повною мірою підтверджують встановлені в суді фактичні обставини по справі.
Досліджені судом і покладені в основу вироку докази не суперечать один одному і узгоджуються між собою.
Суд розцінює поведінку обвинуваченого ОСОБА_4 під час судового розгляду та його не визнання вини, як захисно-установчу в суб'єктивно складній, несприятливій для нього судово-слідчій ситуації. До доводів сторони захисту про ту обставину, що на момент виконання ст.290 КПК України сторона обвинувачення не відкрила стороні захисту ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області ОСОБА_21 від 04.08.2015 про дозвіл на втручання в приватне спілкування - аудіо-, відео контроль відносно ОСОБА_4 та дана ухвала була розсекречена під час судового розгляду, що є порушенням вимог ст. 290 КПК України, суд відноситься критично та не приймає їх до уваги оскільки.
Постановою від 16.10.2019 у справі №640/6847/15?к Велика палата визначила, що якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всіх необхідних та залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, але такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі та процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів не відкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення. Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, були розсекречені під час судового розгляду, а сторона захисту у змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, в сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.
У разі розкриття процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД після передачі кримінального провадження до суду, суд зобов'язаний забезпечити стороні захисту достатній час та реальну можливість для доведення перед судом своєї позиції щодо належності та допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД у комплексі з процесуальною підставою для проведення НСРД з метою реалізації принципу змагальності.
Касаційний кримінальний суд у складі ВС у постанові від 11.02.2020 р. у справі №596/927/17 (провадження №51?9240км18) відповідно до якої під час вирішення питання щодо допустимості протоколів НСРД за умови не відкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення, суд має оцінювати процесуальну поведінку не тільки прокурора, але й сторони захисту.
КПК України чітко встановлює процесуальні підстави проведення НСРД, а в протоколі про результати проведення цих дій завжди вказується, на підставі якого рішення вони проводилися. Тому не можна говорити, що для сторони захисту буде неочікуваним побачити відповідний процесуальний документ, якщо він буде відкритий не на стадії закінчення досудового розслідування, а дещо пізніше. До того ж змагальність процесу передбачає свободу сторін у висловленні своїх заперечень, у тому числі щодо допустимості тих чи інших доказів. Зокрема, це прямо випливає зі змісту ч. 3 ст. 89 КПК України. Цьому праву кореспондує відповідний обов'язок іншої сторони довести допустимість такого доказу (ч. 2 ст. 92 КПК України).
Отже, згідно з позицією ВС, якщо сторона захисту, ознайомившись з відкритими їй матеріалами досудового розслідування, виявить, що в них наявний протокол про результати НСРД, але відсутні процесуальні документи, які стали підставою проведення цих дій, а також якщо вона вважатиме за необхідне ознайомитися з цими документами, цілком очікувано розраховувати на те, що ця сторона якнайшвидше заявить слідчому, прокурору чи суду клопотання про необхідність відкриття і долучення вказаних документів до матеріалів провадження.
Таким чином, ВС дійшов висновку, що баланс інтересів сторін не на користь сторони захисту буде порушений не стільки у випадку, якщо відповідний процесуальний документ (речовий доказ) не буде відкритий на стадії закінчення досудового розслідування, скільки в ситуації, якщо всупереч клопотанню, своєчасно заявленому в суді стороною захисту, цей документ так і не буде відкритий або буде відкритий з невиправданою затримкою, коли сторона захисту вже не матиме можливості належним чином підготуватися до захисту і скорегувати лінію захисту.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження сторона захисту та обвинувачений ОСОБА_4 , були ознайомлені з усіма процесуальними документами, які стали підставою проведення негласних слідчих дій, про що свідчать протоколи про надання доступу до додаткових матеріалів досудового розслідування від 29.10.2015 та від 29.10.2015 (т.1, а.п. 197-198), відповідно до яких зазначено, що зауважень, доповнень та клопотань у останніх не має, а відповідних клопотань про відкриття ухвали слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області ОСОБА_21 від 04.08.2015, останні на стадії досудового розслідування не заявляли. Вказана ухвала була відкрита стороні захисту під судового розгляду, про що свідчить протокол судового засідання від 26.02.2019 (т. 3 а.п.91-92).
Вказане кримінальне провадження перебуває в провадженні судді ОСОБА_1 з 29.12.2020, що підтверджується відповідною ухвалою від 29.12.2020 про призначення до розгляду кримінального провадження. Тобто з моменту ознайомлення з вказаною ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області від 04.08.2015 промайнуло більше року, що давала можливість стороні захисту підготуватись та розробити лінію захисту з урахуванням вказаної ухвали.
Враховуючи наведене, зокрема й процесуальну поведінку учасників кримінального провадження, суд вважає, що під час розгляду цього кримінального провадження не було порушено балансу інтересів сторін кримінального провадження, вони нарівно використовували надані їм процесуальні права на збирання та подання до суду доказів та у зв'язку з цим мали достатньо часу для обстоювання своїх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК. Відкриття стороні захисту вищезазначеної ухвали слідчого судді було здійснено з дотриманням вимог ч. 11 ст. 290 КПК, а отже немає підстав для визнання недопустимими фактичних даних відображених у відповідних протоколах НСРД, складених на підставі зазначених документів.
Вказана позиція суду узгоджується з позицією Верховного Суду викладеною в постанові від 10.06.2020 у справі № 742/546/17 (провадження №51-1610км20).
До доводів сторони захисту про визнання протоколу про результати аудіо-відео контролю місце (за особою) від 04.09.2015, недопустимим доказом, з тих підстав, що відповідно до резолютивної частини ухвали Апеляційного суду Дніпропетровської області ОСОБА_21 від 04.08.2015 дозвіл на проведення НСДР відносно ОСОБА_4 було надано за адресою: АДРЕСА_3 на відкритій місцевості, а фактично НСРД було проведено за адресою: АДРЕСА_1 , суд відноситься критично, з огляду на наступне.
Як вбачається з вступної та мотивувальної частини зазначеної ухвали, прокурор ОСОБА_22 звернувся з клопотання про дозвіл на аудіо-відео контроль відносно ОСОБА_4 , що зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 . Вказана обставина вбачається із змісту клопотання про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії (т.3 а.п. 42-44) та постановою про проведення контролю за вчиненням злочину (т.3 а.п. 45-47).
Зі змісту ухвали апеляційної інстанції вбачається, що клопотання задоволено в повному обсязі (т. 3 а.п. 89-90), таким чином суд вважає, зазначення адреси: АДРЕСА_3 в резолютивній частині вказаної ухвали є технічною помилкою.
Доводи сторони захисту, щодо тієї обставини, що з оглянутого відео НСРД від 03.09.2015 в судовому засіданні, встановлено, що відеозапис оперативної закупки свідком ОСОБА_7 , у ОСОБА_4 за адресою: АДРЕСА_1 , розпочинається 01 вересня 2015 року, та суперечать протоколам про результати аудіо_, відео контролю місця (за особою) від 04.09.2015 року, з тексту яких слідує, що закупка наркотичної речовини та видача її відбувалося 03 вересня 2015 року, та стороною обвинувачення розбіжності цих дат, які містяться на відеозаписі оперативної закупки та в протоколі, не усунуті, суд відноситься критично, оскільки під час допиту свідка ОСОБА_17 та ОСОБА_16 , було встановлено, що розбіжності в датах на відео та протоколі про результати аудіо_, відео контролю місця (за особою) є технічною помилкою, оскільки працівники режимно-секретної частини оперативного підрозділу виставляють дату відеофіксації вказаної слідчої дії вручну, тому мала місце технічна помилка.
Разом з тим суд не приймає до уваги доводи сторони захисту про те, що в протоколі огляду предметів від 03.09.2015, яким було оглянуті грошові купюри номіналом 50,20,20,10 гривень, містяться виправлення здійсненні слідчим ОСОБА_17 під час описування купюр, а саме в купюрі номіналом 20 гривень та серії купюри номіналом 10 гривень, як і ту обставину, що грошові кошти не оброблялися спецзасобом з наступних підстав.
Допитаний свідок ОСОБА_17 в своїх показах зазначив, що вказані виправлення є технічною помилкою під час описування грошових купюр. До вказаного протоколу міститься фототаблиця грошових коштів, з якої вбачається вказані купюри з відповідним номером та серією.
Окрім того, як вбачається з протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 04.09.2015 (т. 1 а.п. 40-42), вказані купюри видавались ОСОБА_7 та були оброблені спецзасобом «Промінь-1», ця обставина також узгоджується з показами свідка ОСОБА_7 (закупника).
Доводи сторони захисника, щодо тієї обставини, що під час проведення негласних слідчих дій приймали участь особи, які не мають допуску до державної таємниці відповідно форми, суд вважає сумнівними та такими, що є лише її припущенням, оскільки будь-яких доказів на підтвердження зазначених доводів стороною захисту не надано.
Що стосується посилань сторони захисту на ту обставину, що в клопотанні про дозвіл на проведення НСРД від 31.07.2015 та в постанові про проведення контролю за вчиненням злочину від 31.07.2015 маються заштриховані абзаці, де можливо вказані обставини, які свідчать про провокування особи на вчинення злочину, суд не приймає їх до уваги. Вказана обставина не знайшла свого підтвердження під час судового розгляду, оскільки як вбачається із змісту зазначеної постанови та клопотання (т.3 а.п. 42-47) ОСОБА_4 діяв у групі осіб, спільно (далі по тексту - штрихування), тобто заштриховані відомості про інших осіб. Вказану обставину в судовому засіданні 30.11.2021 підтвердив прокурор ОСОБА_5 , яка самостійно внесла вказане штрихування в зазначені документи.
Доводи сторони захисту про ту обставину, що матеріали кримінального провадження не містять відомостей щодо корінця платіжного доручення, який би свідчив про видачу працівникам Самарського РВ ГУМВС України у Дніпропетровській області витрат спеціального призначення для проведення оперативної закупки у ОСОБА_4 , суд не приймає до уваги та вважає їх такими, що не підтверджують та не спростовують суті кримінального правопорушення. Оскільки вказана дія була повністю зафіксована на відео, про що свідчить наявний в матеріалах справи флеш носій - Micro SD 2 Gb, інв. №-34т (т.1 а.п.47), який є невід'ємним додатком до протоколу про результати аудіо-,відео контролю місця (за особою) від 04.09.2015.
Так суд приходить до висновку, що матеріали кримінального провадження свідчать, що усі НСРД в справі було проведено відповідно до вимог закону, отримані під час них відомості оформленні у відповідні протоколи, які були складені з дотриманням вимог КПК України.
Посилання обвинуваченого ОСОБА_4 та його захисника, на ту обставину, що останній є наркозалежною особою, та знайдені наркотичні засоби у ОСОБА_4 під час обшуку зберігались останнім для особистого вживання без мети збуту та те, що фактично у вказаному кримінальному провадженні мала місце провокація щодо збуту наркотичних засобів, суд не приймає до уваги та відноситься до них критично, виходячи з наступного.
У відповідності до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини та основних свобод та практику Європейського Суду з прав людини, як джерело права.
Відповідно до частини 5 статті 9 Кримінального процесуального Кодексу України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, згода на обов'язковість якої надана Верховною Радою України: «Кожен має право на справедливий … розгляд його справи …».
Європейський суд з прав людини у своїй практиці виробив загальний принцип, що відноситься до гарантій справедливого розгляду справи в контексті техніки негласних розслідувань, що використовуються для боротьби з торгівлею наркотичними засобами. Загальний зміст цього принципу зводиться до того, що суспільні інтереси не можуть виправдовувати використання доказів, що отримані внаслідок провокації правоохоронних органів (рішення Європейського Суду з прав людини у справі Веселов та інші проти Росії від 2 жовтня 2012 року; рішення Європейського Суду з прав людини у справі Баннікова проти Росії від 4 листопада 2010 року; рішення Європейського Суду з прав людини у справі Раманаускас проти Литви від 5 лютого 2008 року). Відповідно до практики Європейського Суду з прав людини, усі докази, отримані внаслідок провокації правоохоронних органів, слід визнавати недопустимими, оскільки вони отримані внаслідок істотного порушення права людини на справедливий судовий розгляд, що закріплене у пункті 1 статті 6 Конвенції (рішення Європейського Суду з прав людини у справі Баннікова проти Росії).
Зазначене положення повністю відповідає вимогам частини 1 статті 87 КПК України.
Визначення провокації наведене у рішенні Європейського Суду з прав людини у справі Раманаускас проти Литви. Відповідно до цього визначення провокація з боку правоохоронних органів: «Має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб'єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений».
Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів Європейський Суд з прав людини виробив низку критеріїв (рішення Європейського Суду з прав людини у справі Баннікова проти Росії), а саме: a) змістовний критерій; b) процесуальний критерій. При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність в суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін. Розкриваючи змістовний критерій, Європейський Суд з прав людини відзначає, що, по-перше, держава повинна мати у своєму розпорядженні конкретні та об'єктивні свідчення, що підтверджують вчинення обвинуваченим конкретних кроків на вчинення діяння, за яке він в подальшому переслідується. При цьому відповідно до позиції Європейського Суду з прав людини будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що може бути перевіреною, та державне обвинувачення повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу (рішення у справі Баннікова проти Росії; рішення у справі Веселов та інші проти Росії; рішення у справі Ванян проти Росії). По-друге, як зазначає Європейський суд з прав людини, стосовно змістовного критерію, будь-яка інформація, отримана внаслідок негласної діяльності, має відповідати вимозі щодо того, що слідство має проводитись в цілому у пасивній манері. Таке виключає, зокрема, будь-які дії, що можуть бути розтлумачені, як вплив на обвинуваченого з метою вчинення ним злочину, як то - прояв ініціативи в контактах, повторна пропозиція, наполегливі нагадування тощо (рішення у справі Баннікова проти Росії; рішення у справі Веселов та інші проти Росії ).
Порядок, встановлений КПК (процесуальний порядок, форма, процедура), це певна послідовність (кроки) прийняття кримінальних процесуальних рішень і здійснення кримінальних процесуальних дій. Першим кроком, спрямованим на проведення контрольованої і оперативної закупки товарів, предметів та речовин, є прийняття відповідного рішення прокурором. Прийняття останнього (постанови) є винятковим правом прокурора (частина четверта статті 246 КПК). Постанова прокурора про проведення зазначеної закупки в межах оперативно-розшукової справи має свої особливості: у ній не можуть бути зазначені найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер у зв'язку з невнесенням на цьому етапі відомостей про злочин до ЄРДР.
Пунктом 1 частини сьомої статті 271 КПК на прокурора покладено обов'язок у постанові про проведення зазначеної дії викласти обставини, які свідчать про відсутність під час дії провокування особи на вчинення злочину.
Судом достовірно встановлено, що процесуальний порядок винесення рішення про проведення оперативної закупки у обвинуваченого був дотриманий.
Відповідна постанови прокурора містить відомості про те, що ОСОБА_4 протягом тривалого часу займається виготовленням та незаконним збутом особливо небезпечного наркотичного засобу - опій ацетильований. Вказані дії він здійснює за власним бажанням, без натиску з боку працівників поліції до їх використання, що також підтверджується протоколом НСРД (т.1 а.п. 48-70). В постанові зазначено, що здобутих доказів на теперішній час недостатньо для притягнення ОСОБА_4 до кримінальної відповідальності за скоєння тяжкого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, у зв'язку тим, що він обізнаний про методи і форми роботи правоохоронних органів, здійснює свою протиправну діяльність конспіративно, а відомості про злочин неможливо отримати в інший спосіб, крім як шляхом проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки.
Також суд враховує, що обвинувачений раніше засуджувався за злочини, пов'язані з незаконним обігом наркотичних речовин. І хоча сама по собі вказана обставина не є показником до схильності відповідних злочинів, проте вона свідчить, що обвинувачений обізнаний з методикою відповідного злочину.
Враховуючи наведене, а також те, що він не відмовився від угоди, хоча й мав для того нагоду, або мав можливість повідомити органи влади про злочин, що відповідно до практики ЄСПЛ визнається показником існування злочинної діяльності або наміру («Горгієвські проти колишньої Югославської Республіки Македонія» (Gorgievski v. the former Yugoslav Republic of Macedonia), § 53; «Матановіч проти Хорватії» (Matanoviж v. Croatia), суд приходить до висновку про відсутність провокації стосовно обвинуваченого, а його позицію розцінює як обрану ним тактику захисту з метою пом'якшення відповідальності за скоєний злочин.
До показів свідка ОСОБА_18 в частині того, що шорти він приніс для сина після проведення обшуку та підписав протокол огляду предмету від 05.09.2015 (т. 1 а.п. 96) не читаючи, суд відноситься критично, оскільки відповідно вказаного протоколу останній добровільно видав зазначені шорти, крім того на зворотній стороні протоколу міститься коментар ОСОБА_18 , відповідно якого свідок зазначив, що під час обшуку присутнім не був та не бачив у чому був одягнутий його син ( ОСОБА_4 ). Таким чином як вбачається із змісту вказаного зауваження ОСОБА_18 не міг не знати про зміст вказаного протоколу огляду предмету.
Що стосується показів свідка ОСОБА_16 в частині того, що останній не приймав участь під час проведення обшуку, суд відноситься критично, оскільки як вбачається з відеозапису обшуку останній був присутній біля вхідних дверей у квартиру ОСОБА_4 та здійснював обшук особи, а саме ОСОБА_4 перед початком обшуку в квартирі. Проте будь-які протоколи обшуку особи не складались та в матеріалах справи відсутні, і в якості доказу до матеріалів справи не долучались. Окрім того, як вбачається з подальшого огляду відео, свідок ОСОБА_16 під час проведення обшуку квартири присутній не був.
Інші доводи сторони захисту, суд не приймає до уваги, оскільки вони фактично зводяться до не погодження з висунутим обвинуваченням ОСОБА_4 .
Судом встановлено, що всі докази, досліджені в судовому засіданні і покладені в основу вироку, є достовірними, допустимими і достатніми, які повною мірою підтверджують встановлені в суді фактичні обставини по справі. Досліджені судом і покладені в основу вироку докази не суперечать один одному і узгоджуються між собою.
Оцінюючи в сукупності зібрані та дослідженні під час судового розгляду докази, суд приходить до висновку про те, що винність обвинуваченого ОСОБА_4 у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення знайшла своє підтвердження та доведена в повному обсязі. Умисні дії ОСОБА_4 , які виразились у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинене повторно, суд кваліфікує за ч. 2 ст. 307 КК України.
При призначенні покарання обвинуваченому згідно з вимогами ст.ст. 65-67 КК України та роз'ясненнями постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» (з наступними змінами), суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно ст. 12 КК України є тяжким злочином, особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікаря - психіатра та лікаря-нарколога не перебуває (т. 1 а.п. 184-185), на обліку в спеціалізованих медичних установах не перебуває, за місцем мешкання характеризується позитивно (т. 1 а.п. 182), офіційно не працевлаштованого, а також обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання.
Згідно ст. 66 КК України обставин, що пом'якшують покарання ОСОБА_4 , судом не встановлено. Згідно ст. 67 КК України обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_4 , судом не встановлено. З урахуванням фактичних обставин справи, для застосування ст.75 КК України або ст. 69 КК України, суд не вбачає достатніх підстав.
З урахуванням даних про особу обвинуваченого, за відсутності обставин, які пом'якшують та обтяжують покарання, а також з урахуванням сукупності обставин, які характеризують особу винного, суд, реалізуючи принцип законності, справедливості та індивідуалізації покарання, вважає за необхідне призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі з конфіскацією майна в межах санкції ч.2 ст.307 КК України, з реальним його відбуттям.
Згідно з ч. 5 ст.72 КК України (в редакції закону №838-VIII від 26 листопада 2015 року, чинній до 20.06.2017), зарахування судом строку попереднього ув'язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув'язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
Законом України №2046-VIII від 18.05.2017 року, який набув чинності з 21.06.2017 року, частину п'яту стаття 72 КК України викладено в новій редакції, згідно з якою попереднє ув'язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 у справі №663/537/17 викладено правовий висновок щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст.72 КК України (зарахування строку попереднього ув'язнення у строк покарання), згідно з якою положення ч. 5 ст.72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув'язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст.72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст.4 КК України.
Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст.72 КК України в редакції закону 838-VIII (пряма дія Закону 838-VIII).
Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст.5 КК України).
Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув'язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переважаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст.5 КК України не допускається.
Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст.72 КК України в редакції Закону 2046-VIII (пряма дія Закону №2046-VIII).
Як встановлено вивченням матеріалів кримінального провадження, злочин, передбачений ч.2 ст. 307 КК України, вчинено ОСОБА_4 03 вересня 2015 року, отже, враховуючи вищенаведений правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, підлягає зарахуванню у строк покарання обвинуваченому строк попереднього ув'язнення з 03.09.2015 року (включно) до 15.01.2016 року (включно) на підставі ч. 5 ст. ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року, тобто з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
Крім того, суд, виконуючи вимоги ч. 2 ст.124 КПК України, вважає за необхідне стягнути з обвинуваченого процесуальні витрати на залучення експертів під час здійснення досудового розслідування за проведення експертиз під, під № 70/10-2250 від 04.09.2015, № 70/10-2310 від 23.09.2015, під № 70/10-2403 від 13.10.2015, під №70/12-2309 від 22.09.2015.
Долю речових доказів суд вирішує в порядку ст.100 КПК України.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст.373, 374 КПК України,
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , визнати винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначити йому покарання: у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч.5 ст. 72 Кримінального кодексу України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) у строк остаточного покарання ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 зарахувати строк його попереднього ув'язнення, відбутий ним у межах цього кримінального провадження з 03.09.2015 року по 15.01.2016 року включно із розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, а саме - 135 дням попереднього ув'язнення відповідають 270 днів позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.
Строк відбування покарання ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 вираховувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та зарахувати у строк відбуття покарання призначеного за даним вироком строк попереднього ув'язнення ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 з 03 вересня 2015 року по 15 січня 2016 року.
Стягнути з ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 витрати на користь експертної установи НДЕКЦ при ГУМВС України в Дніпропетровській області (Дніпропетровського НДЕКЦ МВС України) за проведення судової експертизи під № 70/10-2250 від 04.09.2015 (т.1 а.п. 78-80) у розмірі 307,20 гривень, отримувач: ГУК у Дн-кій обл/м.Дніпро/24060300, ЄДРПОУ: 37988155, Банк отримувача: Казначейство України (ел.адм.подат.), номер рахунку(IBAN):UA438999980313020115000004569, Код доходів: 24060300, найменування коду бюджетної класифікації доходу: інші надходження.
Стягнути з ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 на користь експертної установи НДЕКЦ при ГУМВС України в Дніпропетровській області (Дніпропетровського НДЕКЦ МВС України) витрати за проведення судової експертизи: № 70/10-2310 від 23.09.2015 (т.1 а.п. 101-105) у розмірі 614,40 гривень, отримувач: ГУК у Дн-кій обл/м.Дніпро/24060300, ЄДРПОУ: 37988155, Банк отримувача: Казначейство України (ел.адм.подат.), номер рахунку(IBAN):UA438999980313020115000004569, Код доходів: 24060300, найменування коду бюджетної класифікації доходу: інші надходження.
Стягнути з ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 на користь експертної установи НДЕКЦ при ГУМВС України в Дніпропетровській області (Дніпропетровського НДЕКЦ МВС України) витрати за проведення судової експертизи: № 70/10-2403 від 13.10.2015 (т.1 а.п. 109-113) у розмірі 738,64 гривень, отримувач: ГУК у Дн-кій обл/м.Дніпро/24060300, ЄДРПОУ: 37988155, Банк отримувача: Казначейство України (ел.адм.подат.), номер рахунку(IBAN):UA438999980313020115000004569, Код доходів: 24060300, найменування коду бюджетної класифікації доходу: інші надходження.
Стягнути з ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 на користь експертної установи НДЕКЦ при ГУМВС України в Дніпропетровській області (Дніпропетровського НДЕКЦ МВС України) витрати за проведення судової експертизи: № 70/12-2309 від 22.09.2015 (т.1 а.п. 130-134) у розмірі 1228,80 гривень, отримувач: ГУК у Дн-кій обл/м.Дніпро/24060300, ЄДРПОУ: 37988155, Банк отримувача: Казначейство України (ел.адм.подат.), номер рахунку(IBAN):UA438999980313020115000004569, Код доходів: 24060300, найменування коду бюджетної класифікації доходу: інші надходження.
Інші процесуальні витрати виходять за межі обвинувачення пред'явленого ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , тому підлягають покладенню на рахунок держави.
Речові докази:
-грошові кошти, які складаються з купюр серії МД0948789 - 1 грн., серії КЗ9457871 - 10 грн., серії СД5030767 - 50 грн.. які визнані речовим доказом відповідно до постанови про визнання речових доказів від 29.10.2015 (т.1 а.п. 146), передані на відповідальне зберігання СФЗБО ДИУ ГУ МВС України відповідно до квитанція №0191 (т.1 а.п.148) - звернути у дохід держави;
-мобільний телефон марки «Nokia» чорного кольору імей НОМЕР_3 з сім-картою «Київстар»; мобільний телефон марки «Nokia» сірого кольору імей НОМЕР_4 ; сім карти: НОМЕР_5 , НОМЕР_6 , НОМЕР_7 ; міні-сімкарта МТС 07021525468, шорти марки «Joss», які визнані речовими доказами відповідно до постанови про визнання речових доказів від 29.10.2015 (т. 1 а.п.149-150), які передані на відповідальне зберігання до камері речових доказів ВП №4 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області (Самарського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області) - повернути власнику за належністю - ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3
-зразок серветки; зразок паперу; серветка (змив з правої долоні); серветка (змив з лівої долоні); пластикова пляшка з відрізаним дном; два фрагменти шприців та фрагменти вати; шприц об'ємом 6 мл з голкою та ковпачком; мішок з полімері; два фрагменти блістера конвалюти, один з яких з 1 пігулкою, другий з 4 пігулками; голка з захисним ковпачком та медичний шприц об'ємом 2 мл, заповнений опієм ацетильованим вагою 1,8037 г(на проведення експертизи витрачено 0,6003г; голка з захисним ковпачком та медичний шприц об'ємом 2 мл, заповнений концентратом макової соломи (опій екстракційний) вагою 0,352 г (на проведення експертизи витрачено 0,6084 г); фрагмент шприцу об'ємом 5 мл, заповнений опієм ацетильованим вагою 2,2144 г (на проведення експертизи витрачено 0,5377г); три медичні шприци об'ємами 15 мл, 12 мл та 12 мл, заповнені опієм ацетильованим вагою 12,2267 г, 8,7371 г та 10,6688 г (на проведення експертизи витрачено 1,2121 г, 0,5821 г та 0,6020 г); сліп-пакет з канабісом масою 0,07г (на проведення експертизи витрачено 0,05 г); три пластикові пляшки об'ємами по 0,5 л кожна з рідинами, які визнані речовими доказами відповідно до постанови про визнання речових доказів від 29.10.2015 (т. 1 а.п.149-150), які передані на відповідальне зберігання до камері речових доказів ВП №4 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області (Самарського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області) - знищіти.
Вирок може бути оскаржений з підстав, передбачених ст. 394 КПК України, до Дніпровського апеляційного суду через Самарський районний суд м. Дніпропетровська шляхом подачі апеляції протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Вирок, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.
Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.
Обвинуваченому та прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення.
Учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні, копія судового рішення надсилається не пізніше наступного дня після ухвалення.
Суддя ОСОБА_1