Номер справи 623/3988/21
Номер провадження 3/623/855/2021
29 жовтня 2021 року суддя Ізюмського міськрайонного суду Харківської області Герцов О.М., розглянувши матеріали, які надійшли від Північно-Східного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України про притягнення до адміністративної відповідальності
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , працюючої фахівцем з публічних закупівель Управління освіти Ізюмської міської ради та є членом тендерного комітету з публічних закупівель, до адміністративної відповідальності протягом року не притягувалась, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,
про притягнення до адміністративної відповідальності за частиною 3 статті 164-14 Кодексу України про адміністративне правопорушення,
встановив:
Із протоколу про адміністративне правопорушення № 20/031/2131/2021/пр від 24 вересня 2021 року вбачається, що 30.07.2021 року виявлено порушення законодавства про закупівлі в частині невідхилення тендерної пропозиції, яка підлягала відхиленню відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VІІІ, редакція від 15.08.2020 року (далі - Закон). За результатами моніторингу закупівлі № UА-2021-06-11-000707-b встановлено, що 07.07.2021 року згідно із протоколом щодо прийняття рішення уповноваженою особою №136 за адресою: вулиця Васильківського, 4, місто Ізюм, Харківська область, Україна, 64300, уповноваженою особою ОСОБА_1 - фахівцем з публічних закупівель, яка згідно з Наказом №208 від 07.06.2021 та Положенням про уповноважену особу, являється членом тендерного комітету та несе персональну відповідальність за виконання покладених на комітет функцій, в порушення вимог абзацу другого пункту першого частини першої статті 31 Закону не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «ПЕРША СЛОБОЖАНСЬКА БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ» як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям установленим статтею 16 Закону. Відповідно до підпункту 1.2.1 пункту 1 Додатка 2 до тендерної документації учасник у складі своєї пропозиції повинен надати довідку на фірмовому бланку (у разі наявності таких бланків) за підписом керівника або уповноваженої особи учасника щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт за предметом закупівлі (Додаток 5). Так, технічним завданням до предмету закупівлі, що міститься в додатку 3 до тендерної документації, а саме пунктом 61 передбачено готовлення гратчастих конструкцій [стояки, опори, ферми та ін.]. Ресурсною нормою Е9-72-1 «Виготовлення гратчастих конструкцій (стояки, опори, ферми та ін.)», яка була використана учасником для розрахунку вартості зазначених робіт, передбачено використання апарату для газового зварювання та різання. Крім того, відповідно до підсумкової відомості ресурсів, наданої у складі тендерної пропозиції учасником-переможцем ТОВ «ПЕРША СЛОБОЖАНСЬКА БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ», під час виконання робіт з «Виготовлення гратчастих конструкцій (стояки, опори, ферми та ін.)» буде використовуватись «Агрегати зварювальні пересувні з бензиновим двигуном, з номінальним зварюванням струмом 250-400А». Однак, моніторингом встановлено, то надана учасником-переможцем ТОВ «ПЕРША СЛОБОЖАНСЬКА БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ» довідка від 17.06.2021 № 17/06-8 про наявність працівників відповідної кваліфікації не містить працівника - електрозварника, чим порушено вимоги пункту 1.2.1 пункту 1 Додатка 2 до тендерної документації. Таким чином, відповідно до абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону. Однак, на порушення вимог абзацу другого пункту першого частини першої статті 31 Закону, Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «ПЕРША СЛОБОЖАНСЬКА БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ» та оприлюднив на вебпорталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти з ним договір від 07.07.2021 та укладений договір від 19.07.2021 року №188 -ПД-21 на суму 13 300 000,00 грн., що є порушенням вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII в редакції, чинній станом на 15.08.2020, я передбачає відповідальність за частиною 3 статті 164-14 КУпАП.
В судовому засіданні захисник ОСОБА_1 - адвокат Савін О.С. просив закрити провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за частиною 3 статті 164-14 КУпАП у зв'язку з відсутністю в її діях складу зазначеного правопорушення, оскільки відповідно до підпункту 1.2.1 пункту 1 Додатку 2 до Тендерної документації Учасник надав довідку на фірмовому бланку за підписом керівника щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт за предметом закупівлі. Форма зазначеної довідки викладена у Додатку 5 до Тендерної документації. Згідно з формою довідки учасник повинен зазначити посаду або спеціальність працівників. Переможцем в складі його тендерної надано довідку про наявність у Учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від 17.06.2021 № 17/06-8, в якій вказав, в тому числі, посади працівників, що планується залучити на підставі цивільно-правових угод. Визначення назв працівників учасника належить до його господарської діяльності. Перевірка відповідності назв посад працівників учасника не належить до компетенції Замовника, тобто ОСОБА_2 повністю виконані умови Тендерної документації. Також, відповідно до ч. 2 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", під час укладання договору про закупівлю ОСОБА_2 було надано копії дозвільних документів, зокрема копії посвідчень електрогазозварника ОСОБА_3 .
Розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення, заслухавши пояснення захисника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, вважаю, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 164-14 КУпАП, виходячи з наступного.
Згідно зі статтею 245 КУпАП, одним з завдань провадження в справах про адміністративне правопорушення є всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності з законом.
Відповідно до вимог частини 1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов'язків, відповідальності перед суспільством.
Згідно з вимогами частин 1, 2 статті 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
У силу вимог статті 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Згідно з вимогами статті 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, а також іншими документами.
Обов'язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
Відповідно до частини 3 статті 164-14 КУпАП, адміністративна відповідальність передбачена за gридбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації.
Диспозиція сформульованої в частині 3 статті 164-14 КУпАП норми є бланкетною, тобто такою, що, не називаючи конкретних ознак правопорушення або називаючи лише їх частину, відсилає для встановлення змісту ознак правопорушення до інших нормативних актів, які не є законами про адміністративну відповідальність.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об'єднаних територіальних громад врегульовано Законом України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25 грудня 2015 року.
Відповідно до частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п'ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону; 2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився; 3) переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.
Згідно з розділом X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 922-VIII, тендерний комітет - це службові (посадові) та інші особи замовника, призначені відповідальними за організацію та проведення процедур закупівлі згідно із цим Законом. Тендерний комітет планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель, здійснює вибір процедури закупівлі, проводить процедури закупівель, забезпечує рівні умови для всіх учасників, об'єктивний та чесний вибір переможця, забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом, забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до цього Закону, здійснює інші дії, передбачені цим Законом. Рішення тендерного комітету оформлюється протоколом із зазначенням дати прийняття рішення. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні. У разі відмови члена тендерного комітету підписати протокол, про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови.
Склад адміністративного правопорушення - це сукупність установлених законом об'єктивних і суб'єктивних ознак, наявність яких характеризує діяння як адміністративне правопорушення (проступок). За допомоги такої характеристики, як склад адміністративного правопорушення, є можливість отримати його загальну характеристику. Ознаками адміністративного правопорушення є: об'єкт; об'єктивна сторона; суб'єкт; суб'єктивна сторона. Лише у разі наявності всіх складових адміністративного правопорушення можна стверджувати про наявність в діях особи складу того чи іншого адміністративного правопорушення.
Так, відповідно до матеріалів справи про адміністративне правопорушення ОСОБА_4 інкриміновано порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, відповідно до яких замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим статтею 16 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.
Відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
З пояснень захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_5 вбачається, що Переможцем в складі його тендерної документації надано довідку про наявність у Учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від 17.06.2021 № 17/06-8, в якій вказав, в тому числі, посади працівників, що планується залучити на підставі цивільно-правових угод. Визначення назв працівників учасника належить до його господарської діяльності. Перевірка відповідності назв посад працівників учасника не належить до компетенції Замовника, тобто ОСОБА_2 повністю виконані умови Тендерної документації. Також, відповідно до ч. 2 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", під час укладання договору про закупівлю ОСОБА_2 було надано копії дозвільних документів, зокрема копії посвідчень електрогазозварника ОСОБА_3 .
Враховуючи вищевикладене, Замовник не порушила законодавства у сфері публічних закупівель при розгляді тендерної пропозиції учасника ТОВ «ПЕРША СЛОБОЖАНСЬКА БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ».
Відповідно до статті 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Аналогічного роду положення закріплено і у статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, які зводяться до того, що кожен вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Крім того, відповідно до п. 43 рішення Європейського суду з прав людини від 14.02.2008 року у справі «Кобець проти України» (з відсиланням на первісне визначення цього принципу у справі «Авшар проти Туреччини» (Avsar v. Turkey), п. 282) доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість особи доведено поза розумним сумнівом.
У справі «Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain» від 06.12.1998 (п. 146) Європейський суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинності вимагає серед іншого, щоб, виконуючи свої обов'язки, судді не починали розгляд справи з упередженої думки, що особа скоїла правопорушення, яке ставиться їй в провину; всі сумніви, щодо її винуватості повинні тлумачитися на користь цієї особи.
Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 247 КУпАП, провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю у випадку встановлення відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
Керуючись статтями 7, частиною 3 статті 164-14, статтями 283, 284 КУпАП, суддя
постановив:
Справу про адміністративне правопорушення, передбачене частиною 3 статті 164-14 КУпАП, стосовно ОСОБА_1 закрити на підставі пункту 1 частини 1 статті 247 КУпАП.
Постанова може бути оскаржена до Харківського апеляційного суду на протязі десяти днів з моменту її проголошення.
Суддя О.М. Герцов