Номер справи 623/3986/21
Номер провадження 3/623/854/2021
29 жовтня 2021 року суддя Ізюмського міськрайонного суду Харківської області Герцов О.М., розглянувши матеріали, які надійшли від Північно-Східного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України про притягнення до адміністративної відповідальності
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , працюючої фахівцем з публічних закупівель Управління освіти Ізюмської міської ради та є членом тендерного комітету з публічних закупівель, до адміністративної відповідальності протягом року не притягувалась, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,
про притягнення до адміністративної відповідальності за частиною 3 статті 164-14 Кодексу України про адміністративне правопорушення,
встановив:
Із протоколу про адміністративне правопорушення № 20/031/2131/2021/пр від 24 вересня 2021 року вбачається, що 28 липня 2021 року виявлено порушення законодавства про закупівлі в частині невідхилення тендерної пропозиції, яка підлягала відхиленню відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VІІІ редакція від 15.08.2020 року (далі - Закон). За результатами моніторингу закупівлі UА-2021-02-08-009348-а встановлено, що 25.02.2021 згідно із протоколом щодо прийняття рішення уповноваженою особою №88 за адресою: вул. Васильківського, 4. м. Ізюм, Харківська область, Україна, 64300, уповноваженою особою ОСОБА_1 - фахівцем з публічних закупівель, яка згідно з Наказом №208 від 07.06.2021 та Положенням про уповноважену особу, являється членом тендерного комітету та несе персональну відповідальність за виконання покладених на комітет функцій, в порушення вимог абзацу другого пункту першого частини першої статті 31 Закону не відхилено тендерну пропозицію фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 Закону. Відповідно до пункту 1.1 частини 1 розділу І Додатку 1 «Перелік документів та інформації для підтвердження відповідності УЧАСНИКА кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16 Закону «Про публічні за купівлі»» передбачено, що для підтвердження наявності складських приміщень для зберігання продуктів харчування, учасником надається довідка за встановленою формою. До довідки додаються (для кожного зазначеного об'єкту): - оригінал або завірена належним чином копія доку менту, які підтверджують їх наявність та правовий статус (володіння, користування тощо) на строк, не менший ніж до кінця поставки за результатами цієї процедури закупівлі; - оригінал або завірена належним чином копія документу про державну реєстрацію потужності, виданий територіальним органом Держпродспоживслужби. Крім того, примітками до розділу І «Перелік документів та інформації для підтвердження відповідності УЧАСНИКА кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16 Закону «Про публічні закупівлі»» зазначено, що у разі зазначення Учасником у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого Учасника. Однак, моніторингом встановлено, що учасником-переможцем надано довідку від 03.02.2021 №15, в котрій зазначено, що Фізична-особа підприємець ОСОБА_2 орендує нежитлове приміщення, розташоване за адресою АДРЕСА_2 , згідно договору оренди нежилого приміщення від 20.11.2019 року. Також в довідці зазначена інформація, що потужності мають особистий реєстраційний номер, наданий територіальним органом Держпродспоживслужби: r-UA-20-14-140, №20-14-17/Mt, №64300/18/1. На підтвердження державної реєстрації потужності учасником - переможцем надано повідомлення про зміни у державній реєстрації оператора потужності за підписом начальника Ізюмського управління Державної служби з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів Головного управління Держспоживслужби в Харківській області, відповідно до якого від 22.12.2020 внесено зміни у державному реєстрі щодо виду діяльності, яка проводиться за адресою вул. Соборна, 28, м. Ізюм, Ізюмський район, Харківська область, 64300, з присвоєнням особистого реєстраційного номера потужності r-UA-20-14-140. Проте, перевіркою достовірності реєстраційного номера потужності r- НОМЕР_2 на сайті Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, за посиланням https://sanfood.biz/poshuk-u-derzhavnomu-reyestri-potuzhnostej/ встановлено, що реєстраційний номер потужності r- НОМЕР_2 присвоєно потужності ТОВ «АТБ-маркет» магазин «Продукти 198», яка зареєстрована за адресою АДРЕСА_3 . Проте, учасником-переможцем в тендерній пропозиції не надано документів, які підтверджують договірні чи інші юридично оформлені відносини між ФОП « ОСОБА_3 » та ТОВ «АТБ-маркет» магазин «Продукти 198». Перевіркою достовірності експлуатаційного дозволу №20-14-17/Mt, виданого 01.06.2012 управлінням ветеринарної медицини в Ізюмському районі, на виробництво харчових продуктів тваринного походження за адресою вул. Соборна, 28, м, Ізюм, Ізюмський район, Харківська область, 64300, на сайті Державна служба України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, за посиланням https://dpss.gov.ua/diyalnist/reyestrividkritidani встановлено, що в списку експлуатаційних дозволів він не значиться. Перевіркою достовірності експлуатаційного дозволу №664300/18/1, виданого 11.02.2011 Ізюмською районною санітарно-епідеміологічною службою, на вид діяльності «ресторанне господарство» за адресою вул. Соборна, 28, м, Ізюм, Ізюмський район, Харківська область, 64300, на сайті Державна служба України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, за посиланням https://dpss.gov.ua/diyalnist/reyestrividkritidani встановлено, що в списку експлуатаційних дозволів він не значиться. Враховуючи вищезазначене учасником - переможцем надано недостовірну інформацію, що е суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, та у відповідності до приміток до розділу І Переліку документів та інформації для підтвердження відповідності УЧАСНИКА кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16 Закону «Про публічні закупівлі» Замовник мав відхилити тендерну пропозицію такого Учасника.
Таким чином, відповідно до абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону. Однак, на порушення вимог абзацу другого пункту першого частини першої статті 31 Закону, Замовник не відхилив тендерну пропозицію Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 та уклав з тім договір про закупівлю від 09.03.2021 №68-Т/21 на суму 548 900,00 грн., який оприлюднено на вебпорталі Уповноваженого органу 09.03.2021, що є порушенням вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII в редакції, чинній станом на 15.08.2020, я передбачає відповідальність за частиною 3 статті 164-14 КУпАП.
В судовому засіданні захисник ОСОБА_1 - адвокат Савін О.С. просив закрити провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за частиною 3 статті 164-14 КУпАП у зв'язку з відсутністю в її діях складу зазначеного правопорушення, оскільки у складі своєї тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_2 на виконання вимог тендерної документації надав ряд документів дозвільного характеру на провадження виду господарської діяльності, яка відповідає предмету закупівлі, та Договір оренди приміщень на підтвердження наявної у нього матеріально-технічної бази, необхідної для виконання Договору, з місцем знаходження: м. Ізюм, вул. Соборна 28, а саме: -довідку Територіального органу Держпродспоживслужби, виготовлена на титульному бланку, за підписом керівника Територіального органу Держпродспоживслужби Бережного В.С. на об'єкт, розташований за адресою: м. Ізюм, вул. Соборна, 28, номер потужностей r-UA- 20-14-140; -експлуатаційний дозвіл № 20-12-17Mt, виданий Територіальним органом ветеринарної медицини; - експлуатаційний дозвіл № 643/-00/18/1, виданий Територіальним органом санітарно-епідеміологічної служби. Дані документи ніким не оскаржені в суді на предмет їх невідповідності чи незаконності.
Матеріально-технічна база за адресою: м. Ізюм, вул. Соборна, 28, дійсно існує і згідно з документами Державної реєстрації належить на правах власності ТОВ «Затишок», а не супермаркету АТБ. Технічні параметри матеріально-технічної бази відповідають даним довідки Територіального органу Держпродспоживслужби. ФОП ОСОБА_2 має право користування даною матеріально-технічною базою на підставі іншого речового права, а саме: Договору оренди, належним чином оформленому, дійсність якого ніким не оскаржена у суді.
Те, що експлуатаційних дозволів немає у Державному реєстрі, не відповідає дійсності. Експлуатаційний дозвіл № 20-12-17Мt, виданий Територіальним органом ветеринарної медицини в Реєстрі експлуатаційних дозволів для потужностей (об'єктів) з виробництва, переробки або реалізації харчових продуктів Харківської області, вказаний у строчці 171 за посиланням https://docs.google.com/spreadsheets/d/1XSkUHi2Vupbag2YgxVkOd13gnBDFT9hog/МjНННYМіК8/еdit#gid=1502244150 на асортимент продукції - м'ясопродукція, ковбасні вироби.
Експлуатаційний дозвіл, виданий Територіальним органом санітарно-епідеміологічної служби в Реєстрі потужностей (об'єктів) та їх операторів, що здійснюють діяльність з виробництва та/або обігу харчових продуктів за 2011 рік, вказаний у строчці 503 за посиланням https://dpss.gov.ua/storage/app/sites/12/uploaded-files/reestruvidkrutidanni/reestr-moz.xlsx на асортимент продукції - виробництво кулінарних виробів та напівфабрикатів з м'яса, птиці та риби, оптова торгівля м'ясом, м'ясопродуктами, рибою та рибопродуктами, маслом рослинним, овочевими консервами, соками, напоями, чай, кава, какао, виробництво перших, других, третіх страв, холодних страв, салатів, мучних кулінарних виробів, постачання готової їжі.
Законом України «Про публічні закупівлі» не передбачено обов'язок для уповноваженого з публічних закупівель щодо перевірки реєстраційного номера потужностей матеріально технічної бази через відкриті державні реєстри. Будь-який документ державного органу відповідно до законодавства є чинним, якщо він ніким не оскаржений в суді і немає рішення суду з даного питання.
На запит ОСОБА_2 до Територіального органу Держпродспоживслужби щодо відсутності в реєстрі реєстраційного номеру потужностей r-UA- 20-14-140 ФОП ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_2 , керівник установи ОСОБА_4 пояснив: «Це технічна помилка особи, яка вносила зміни до відкритого Державного реєстру потужностей» та підтвердив офіційним документом наявність реєстраційного номеру потужностей r-UA-20-14-155 ФОП ОСОБА_2 за адресою АДРЕСА_2 .
Таким чином, технічна помилка (невірний реєстраційний номер) допущена Державним реєстратором, а не фізичною особою підприємцем ОСОБА_2 , не може свідчити про невідповідність наявної матеріально-технічної бази, необхідної для виконання Договору, за місцем знаходження вул. Соборна. 28.
Додаток 1 до тендерної документації Замовника на виконання Закону України «Про публічні закупівлі» вимагає від учасника ФОП ОСОБА_2 надати оригінал або завірену належним чином копію документу про державну реєстрацію потужності, видану територіальним органом Держпродспоживслужби. Учасник виконав дану вимогу.
Розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення, заслухавши пояснення захисника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, вважаю, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 164-14 КУпАП, виходячи з наступного.
Згідно зі статтею 245 КУпАП, одним з завдань провадження в справах про адміністративне правопорушення є всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності з законом.
Відповідно до вимог частини 1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов'язків, відповідальності перед суспільством.
Згідно з вимогами частин 1, 2 статті 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
У силу вимог статті 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Згідно з вимогами статті 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, а також іншими документами.
Обов'язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
Відповідно до частини 3 статті 164-14 КУпАП, адміністративна відповідальність передбачена за gридбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації.
Диспозиція сформульованої в частині 3 статті 164-14 КУпАП норми є бланкетною, тобто такою, що, не називаючи конкретних ознак правопорушення або називаючи лише їх частину, відсилає для встановлення змісту ознак правопорушення до інших нормативних актів, які не є законами про адміністративну відповідальність.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об'єднаних територіальних громад врегульовано Законом України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25 грудня 2015 року.
Відповідно до частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п'ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону; 2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився; 3) переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.
Згідно з розділом X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 922-VIII, тендерний комітет - це службові (посадові) та інші особи замовника, призначені відповідальними за організацію та проведення процедур закупівлі згідно із цим Законом. Тендерний комітет планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель, здійснює вибір процедури закупівлі, проводить процедури закупівель, забезпечує рівні умови для всіх учасників, об'єктивний та чесний вибір переможця, забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом, забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до цього Закону, здійснює інші дії, передбачені цим Законом. Рішення тендерного комітету оформлюється протоколом із зазначенням дати прийняття рішення. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні. У разі відмови члена тендерного комітету підписати протокол, про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови.
Склад адміністративного правопорушення - це сукупність установлених законом об'єктивних і суб'єктивних ознак, наявність яких характеризує діяння як адміністративне правопорушення (проступок). За допомоги такої характеристики, як склад адміністративного правопорушення, є можливість отримати його загальну характеристику. Ознаками адміністративного правопорушення є: об'єкт; об'єктивна сторона; суб'єкт; суб'єктивна сторона. Лише у разі наявності всіх складових адміністративного правопорушення можна стверджувати про наявність в діях особи складу того чи іншого адміністративного правопорушення.
Так, відповідно до матеріалів справи про адміністративне правопорушення ОСОБА_5 інкриміновано порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, відповідно до яких замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим статтею 16 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.
Відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
З пояснень захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_6 вбачається, що Законом України «Про публічні закупівлі» не передбачено обов'язку ОСОБА_1 як відповідальної особи за проведення тендерних закупівель в управлінні освіти Ізюмської міської ради обов'язку перевіряти реєстраційний номер потужностей матеріально технічної бази через відкриті державні реєстри. З доданих до заперечень копій документів вбачається, що помилка була допущена органом державної влади та не може бути підставою для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності.
Враховуючи вищевикладене, Замовник не порушила законодавства у сфері публічних закупівель при розгляді тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_2 .
Відповідно до статті 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Аналогічного роду положення закріплено і у статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, які зводяться до того, що кожен вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Крім того, відповідно до п. 43 рішення Європейського суду з прав людини від 14.02.2008 року у справі «Кобець проти України» (з відсиланням на первісне визначення цього принципу у справі «Авшар проти Туреччини» (Avsar v. Turkey), п. 282) доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість особи доведено поза розумним сумнівом.
У справі «Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain» від 06.12.1998 (п. 146) Європейський суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинності вимагає серед іншого, щоб, виконуючи свої обов'язки, судді не починали розгляд справи з упередженої думки, що особа скоїла правопорушення, яке ставиться їй в провину; всі сумніви, щодо її винуватості повинні тлумачитися на користь цієї особи.
Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 247 КУпАП, провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю у випадку встановлення відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
Керуючись статтями 7, частиною 3 статті 164-14, статтями 283, 284 КУпАП, суддя
постановив:
Справу про адміністративне правопорушення, передбачене частиною 3 статті 164-14 КУпАП, стосовно ОСОБА_1 закрити на підставі пункту 1 частини 1 статті 247 КУпАП.
Постанова може бути оскаржена до Харківського апеляційного суду на протязі десяти днів з моменту її проголошення.
Суддя О.М. Герцов