29 вересня 2021 року Справа № 160/13393/21
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Голобутовського Р.З.
розглянувши у письмовому провадженні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельно-виробнича фірма «ЕЛІТПРОЕКТ» про визнання протиправним та скасування висновку,
09.08.2021 року Департамент благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради (далі - позивач) звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовною заявою до Державної аудиторської служби України (далі - відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельно-виробнича фірма «ЕЛІТПРОЕКТ», в якій просить:
- визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 16.10.2020 року про результати моніторингу переговорної процедури закупівлі UA-2020-08-13-008188-a «Послуги з поточного ремонту автошляхів», яка проведена Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що висновок Державної аудиторської служби України від 16.10.2020 року про результати моніторингу закупівлі є необґрунтованим, протиправним та таким, що не відповідає приписам Закону України «Про публічні закупівлі». Крім того, зауважує, що жоден нормативно правовий акт, що стосується публічних закупівель, не регламентує повноту інформації, яка повинна бути зазначена у документах, що стосуються публічних закупівель. Зазначає, що переговорну процедуру проведено за підстав, визначених Закону України «Про публічні закупівлі». Також наголошує, що чинним законодавством не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів про закупівлю. Враховуючи наведене, позивач вважає, що висновок Держаудитслужби є протиправним та підлягає скасуванню.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10.08.2021 року поновлено позивачу строк звернення до суду та відкрито провадження у справі, розгляд справи призначено в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.
19.08.2021 року від третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельно-виробнича фірма «ЕЛІТПРОЕКТ» надійшли пояснення, у яких зазначає, що позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню. Так, третя особа погоджується з позовними вимогами та обставинами їх обґрунтування. Зазначає, що констатуюча частина оскаржуваного висновку не відповідає вимогам частини 19 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого Наказом Міністерства фінансів України 08.09.2020 р. № 552. Також вказує, що товариство вважає правомірним застосування переговорної процедури закупівлі позивачем. Наголошує на незаконності вимог розірвання договору, з урахуванням: факту відсутності у відповідача повноважень для таких вимог, визначених ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні"; факту відсутності правових підстав та правових можливостей для розірвання договору 25/08-2 від 25.08.2020 р.; відсутності у пункті 3 констатуючої частини спірного висновку посилання на реквізити договору, який вимагає розірвати відповідач. На підставі вказаного вважає висновок Держаудитслужби протиправним та таким, що підлягає скасуванню.
28.08.2021 року надійшла заява заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури про вступ прокурора у справу.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01.09.2021 року у задоволенні заяви Дніпропетровської обласної прокуратури про вступ прокурора у справу №160/13393/21 відмовлено.
14.09.2021 року відповідачем надано відзив на позовну заяву, у якому проти задоволення позову заперечує. В обґрунтування своєї позиції зазначає наступне. Замовник в обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі в електронній системі закупівель вказав, що єдине правомірне обґрунтування застосування переговорної процедури послуг з поточного ремонту автошляхів є звернення громадян м. Дніпро. Проте, на думку відповідача, зазначене пояснення Замовника не містить обґрунтування, у чому полягає винятковість для застосування переговорної процедури у цій закупівлі та необхідність закупівлі послуг у того самого учасника, як це передбачено пунктом 5 частини другої статті 40 Закону № 922. Вказує, що звернення громадян м. Дніпро слугує підставою для визначення потреби ремонту/додаткового ремонту автошляхів з огляду на повноваження позивача та необхідності проведення закупівлі, проте не може слугувати підставою для вибору Замовником саме переговорної процедури закупівлі, яка застосовується як виняток, так як Законом № 922 така підстава не передбачена. Крім того, зазначає, що Замовником не вказано, у чому саме полягає необхідність виконувати нові ремонтні роботи саме ТОВ «БВФ «ЕЛІТПРОЕКТ». Також зауважує, що Замовником здійснено переговорну процедуру закупівлі на суму, яка на момент оголошення цієї процедури 13.08.2020 була передбачена в Основному договорі (за закупівлею UА-2019-11-29-002239-b) та в подальшому була зменшена на зазначену суму. Відповідач звертає увагу, що листи та безоплатні консультації Мінекономіки не встановлюють норми права, носять виключно рекомендаційний та інформаційний характер, про що, зокрема, зазначено й у самому листі Мінекономіки від 03.10.2020 № 3304-04/60124-06 «Щодо переговорної процедури закупівлі». Крім того, лист не є роз'ясненням для процедури закупівлі проведеної за номером UА-2020-08-13-008188-а, а носить лише інформативний характер про порядок застосовування переговорної процедури закупівлі. З огляду на зазначене, відповідач вважає, що позивач не підтвердив наявність підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі, чим порушив вимоги пункту 5 частини другої статті 40 Закону № 922. Також вказує, що оскільки Замовник не вніс у форму повідомлення про намір укласти договір про закупівлю інформацію щодо обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, він порушив вимоги пункту 8 частини шостої статті 40 Закону № 922. Крім того, відповідач вказує, що відповідно до пункту 5 частини сьомої статті 8 Закону № 922 Держаудитслужба обов'язково у висновку про результати моніторингу закупівлі зазначає зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Зауважує, що у пункті 3 констатуючої частини Висновку від 16.10.2020 Держаудитслужба зазначила один із способів усунення виявленою порушення, який є чітким та зрозумілим. Крім того, визначила декілька альтернативних способів усунення порушень відповідно до частини восьмої статті 8 Закону № 922. Так, Держаудитслужба при зобов'язанні усунення порушень чітко дотримувалася норм та вимог, установлених Законами № 922 та № 2939, врахувала позицію Верховного Суду, викладену у справі № 640/467/19, та жодним чином не порушила прав та інтересів позивача.
Згідно з ч. ч. 5, 8 ст. 262 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами. З власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін. При розгляді справи за правилами спрощеного позовного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи.
Що стосується клопотання відповідача від 14.09.2021 року про залишення позовної заяви без розгляду, з огляду на те, що у провадженні Окружного адміністративного суду міста Києва перебуває справа № 640/27265/20 про спір між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав, суд зазначає наступне.
Представником позивача 20.09.2021 року долучено до матеріалів справи ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 20.09.2021 року у справі № 640/27265/20, відповідно до якої залишено без розгляду позовну заяву у справі № 640/27265/20 за позовом Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку.
Відтак, на момент ухвалення судом рішення у цій справі у матеріалах справи відсутні докази того, що у провадженні цього або іншого суду є справа про спір між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав (з огляду на залишення без розгляду позову у справі № 640/27265/20).
Враховуючи вказані обставини, відсутні підстави для задоволення клопотання відповідача про залишення позову без розгляду.
Дослідивши матеріали справи, суд встановив наступне.
Відомості про Департамент благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради включено до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, що підтверджується відомостями із вказаного реєстру.
Згідно з п.п. 1.1, 1.3 Положення про Департамент благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради, затвердженого рішенням міської ради від 01.12.2016 № 54/16, департамент є виконавчим органом Дніпровської міської ради. Також останній є юридичною особою публічного права, має самостійний баланс, загальні та спеціальні рахунки в органах Державної казначейської служби України.
13.08.2020 року в електронній системі закупівель «Prozorro» (https://prozorro.gov.ua) Департамент благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради оприлюднив оголошення про проведення переговорної процедури UA-2020-08-13-008188-a ? 23079b85c2c74ca1bf91513eac2eb28d про закупівлю послуги ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Послуги з поточного ремонту автошляхів).
Очікувана вартість склала 159965491,95 грн.
Цією же датою, 13.08.2020 року переможцем визначено Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельно-виробнича фірма «ЕЛІТПРОЕКТ».
25.08.2020 року між Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради та ТОВ «БВФ» «ЕЛІТПРОЕКТ» укладено договір № 25/08-2 про надання послуг за результатами проведеної процедури торгів.
22.09.2020 року відповідачем на підставі ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43 прийнято наказ № 267 про початок моніторингу переговорної процедури закупівлі позивача - UA-2020-08-13-008188-a ? 23079b85c2c74ca1bf91513eac2eb28d з предметом закупівлі: ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Послуги з поточного ремонту автошляхів (далі - Закупівля).
Предметом аналізу Закупівлі відповідача були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі, повноти відображення інформації в повідомленні про намір укласти договір про закупівлю, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, внесення змін до договору та їх оприлюднення.
05.10.2020 року в електронній системі закупівель відповідачем оприлюднено запит про надання позивачем пояснень в межах проведення моніторингу закупівлі UA-2020-08-13-008188-a.
У відповідь на вказаний запит позивачем 08.10.2020 року оприлюднено в електронній системі закупівель пояснення, в яких викладено обґрунтування своєї позиції щодо питань порушених у запиті відповідача від 05.10.2020.
Відповідачем, за результатами моніторингу закупівлі (ID моніторингу UA-2020-08-13-008188-a ? 23079b85c2c74ca1bf91513eac2eb28d), 16.10.2020 складено висновок про результати моніторингу закупівлі № 907 (далі - Висновок), який опубліковано в електронній системі закупівель 16.10.2020 року.
У вказаному висновку відповідачем зазначено наступне (п. 2 Висновку):
1. За результатами аналізу питання наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі встановлено порушення п. 5 ч. 2 ст. 40 Закону;
2. За результатами аналізу питання повноти відображення інформації в повідомленні про намір укласти договір про закупівлю встановлено порушення вимоги п. 8 ч. 6 ст. 40 Закону;
3. За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, внесення змін до договору та їх оприлюднення - порушень не встановлено.
З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, Держаудитслужба зобов'язала позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення в установленому законом порядку шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.
Вважаючи вказаний висновок протиправним та таким, що підлягає скасуванню, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Надаючи правову оцінку спірним відносинам, суд зазначає наступне.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відтак, суд, зважаючи на предмет спору, перевіряє чи оскаржуване рішення відповідача прийняте у відповідності до зазначених умов.
Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».
Згідно зі ст. 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до ч. 2 ст. 2 цього ж Закону державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.
Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43 (далі - Положення) визначено, що Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Держаудитслужба відповідно до пп. 3 п. 4 Положення реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Положеннями п. 4 ч. 2 ст. 8 Закону визначено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа), зокрема, у разі виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
Підставою для прийняття відповідачем наказу від 22.09.2020 року № 267 «Про початок моніторингу процедур закупівель», на підставі якого складено оскаржуваний висновок, стала інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 Закону.
Разом з тим, суд зауважує, що відповідачем не долучено до матеріалів справи доказів того, які саме порушення законодавства у сфері публічних закупівель містяться у вказаній інформації, отриманій у зазначених суб'єктів.
Положеннями Закону встановлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до п. 14 ч. 1 ст. 1 цього Закону моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно з ч. 6 ст. 8 Закону за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (ч. 7 ст. 8 Закону ).
Як видно з оскаржуваного висновку відповідача від 16.10.2020 року, відповідачем встановлено наступне (п. 2 Констатуючої частини Висновку):
1. За результатами аналізу питання наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі встановлено порушення п. 5 ч. 2 ст. 40 Закону;
2. За результатами аналізу питання повноти відображення інформації в повідомленні про намір укласти договір про закупівлю встановлено порушення вимоги п. 8 ч. 6 ст. 40 Закону;
3. За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, внесення змін до договору та їх оприлюднення - порушень не встановлено.
З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель Держаудитслужба зобов'язала позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення в установленому законом порядку шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.
Щодо порушення п. 5 ч. 2 ст. 40 Закону суд зазначає наступне.
Як видно з матеріалів справи, позивач здійснив закупівлю в порядку п. 5 ст. 40 Закону.
Вказаним пунктом встановлено, що переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток, у разі якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера.
Таким чином, вказаний пункт застосовується, якщо:
- протягом трьох років після укладення договору про закупівлю виникла необхідність у додаткових аналогічних роботах чи послугах, які є тотожними конкретним видам робіт та послуг, що містяться у договорі про закупівлю;
- вартість таких робіт та послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю із урахуванням змін, внесених до нього;
- закупівля здійснюється у того самого учасника.
Суд зауважує, що оскаржуваний висновок відповідача від 16.10.2020 року не містить конкретні посилання/обґрунтування щодо порушення п. 5 ч. 2 ст. 40 Закону, які допустив позивач. Так, відповідачем не доведено належними, достатніми і допустимими доказами правомірність і законність прийняття висновку у вказаній частині.
Щодо порушення вимоги п. 8 ч. 6 ст. 40 Закону суд зазначає наступне.
Згідно з ч. 6 ст. 40 Закону повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію, зокрема обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.
Встановлено, що у повідомленні про намір укласти договір про закупівлю, у якості обґрунтувань застосування переговорної процедури позивачем вказано, зокрема, підставу - «Роз'яснення Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України».
Суд звертає увагу на те, що законодавцем не встановлено виключний (вичерпний) перелік документів, які можуть містити посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.
Суд не бере до уваги доводи відповідача щодо того, що «повідомлення не містить посилань на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі», оскільки п. 8 ч. 6 ст. 40 Закону встановлено невичерпний перелік правових підстав, які можуть вважатись доказами, що підтверджують наявність умов (обґрунтування підстав) застосування переговорної процедури закупівлі.
Відтак, застосування позивачем «Роз'яснення Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України», як підстави для обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі є цілком обґрунтованим та таким, що не суперечить п. 8 ч. 6 ст. 40 Закону.
З огляду на викладене, є необґрунтованими доводи відповідача щодо порушення позивачем п. 8 ч. 6 ст. 40 Закону, як про те зазначено у спірному Висновку від 16.10.2020 року.
Водночас суд погоджується з доводами позивача щодо того, що ні Закон, ні жоден нормативно правовий акт, який стосується публічних закупівель, не регламентує повноту інформації, яка повинна бути зазначена в документах, які стосуються публічних закупівель та аналіз якої (повноти інформації в повідомленні про намір укласти договір про закупівлю) здійснив відповідач.
Що стосується зобов'язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору, суд зазначає наступне.
У пункті 3 оскаржуваного Висновку зазначено, що відповідач, керуючись ст. ст. 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» зобов'язав здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення в установленому законом порядку шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.
Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред'являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.
Проте суд звертає увагу, що вказаною нормою не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.
Крім того, відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є, відповідно, розірваним або зміненим.
Суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що також не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору.
Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб'єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії.
Відповідна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 10.12.2019 року у справі № 160/9513/18, від 05.03.2020 року у справі № 640/467/19, від 23.04.2020 року у справі № 160/5735/19, від 11.06.2020 року у справі № 160/6502/19, від 12.08.2020 року у справі № 160/11304/19.
Як передбачено ч. 5 ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Суд вважає, що зобов'язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у вказаному випадку є непропорційним.
Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов'язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.
Спірний висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі - Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельно-виробнича фірма «ЕЛІТПРОЕКТ», який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб'єктів - сторін договору.
Так, усунення порушень, виявлених під час проведення моніторингу закупівлі у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору призведе до порушення прав та інтересів третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельно-виробнича фірма «ЕЛІТПРОЕКТ».
Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 21.01.2021 року у справі № 120/1297/20-а.
З огляду на викладене, суд робить висновок, що вимога відповідача про зобов'язання позивача вжити заходів щодо розірвання укладеного договору з переможцем закупівлі не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки, суть «виявлених порушень» жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси.
Враховуючи встановлені обставини справи, суд вважає, що приймаючи оскаржуваний висновок, відповідач діяв протиправно, без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, непропорційно, зокрема без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи, і цілями, на досягнення яких спрямоване таке рішення.
З огляду на викладене, спірний висновок є протиправним та підлягає скасуванню.
Згідно з рішенням Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України» (п.58) суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.
Частинами 1 та 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Суд зазначає, що відповідач, як суб'єкт владних повноважень, не надав суду достатніх доказів в обґрунтування своєї позиції та не довів правомірності оскаржуваного висновку про результату моніторингу закупівлі.
Виходячи із меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та доказів, зібраних у справі, суд робить висновок, що позовна заява є обґрунтованою та підлягає задоволенню.
Оскільки позивачем у цій справі є суб'єкт владних повноважень, суд не здійснює розподіл судових витрат в силу положень ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України.
Керуючись ст. ст. 139, 242-246, 250, 262 Кодексу адміністративного судочинства України,
Позовну заяву Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради (49000, вул. Виконкомівська, 6, м. Дніпро, код ЄДРПОУ 40506232) до Державної аудиторської служби України (04070, м. Київ, вул. Сагайдачного, 4, код ЄДРПОУ 40165856), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельно-виробнича фірма «ЕЛІТПРОЕКТ» (49000, м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 60 оф.22, код ЄДРПОУ 42890735) - задовольнити повністю.
Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 16.10.2020 року про результати моніторингу переговорної процедури закупівлі UA-2020-08-13-008188-a «Послуги з поточного ремонту автошляхів», яка проведена Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.
Суддя Р.З. Голобутовський