ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1
27 вересня 2021 року м. Київ № 640/13348/20
Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: судді Мазур А.С., розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) адміністративну справу:
за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "КВАДРА АСІСТАНС"
до Антимонопольного комітету України
провизнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити дії
До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулося Товариство з обмеженою відповідальністю «КВАДРА АСІСТАНС» з позовом до Антимонопольного комітету України, третя особа Акціонерне товариство «Укрпошта», в якому просило визнати протиправним і скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 26.05.2020 №10325-р/пк-пз.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 19.06.2020 відкрито спрощене позовне провадження у справі.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив про протиправність оскаржуваного рішення, прийнятого за наслідками розгляду його скарги, зокрема, на підставі пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції, яка не підлягала застосуванню. Окрім того, позивач зауважив, що викладена ним у позовній заяві правова позиція узгоджується із правовою позицією Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеною в рішенні від 12.01.2018 №244-р/пк-пз, прийнятому за наслідками розгляду скарги з аналогічних правовідносин.
Відповідач надав суду відзив на позовну заяву, в якому просив відмовити у задоволенні позову через його необґрунтованість. Зазначив, що, відмовляючи у задоволенні скарги позивача, дійшов вірного висновку про те, що замовник процедури закупівлі, в якій брав участь позивач, обґрунтовано відхилив його тендерну пропозицію як таку, що не відповідає:
- вимогам частини п'ятої статті 27 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки усі документи у складі тендерної пропозиції подані позивачем як конфіденційні, що унеможливлює їх перегляд будь-ким, окрім замовника;
- вимогам тендерної документації, якою передбачено, що тендерна пропозиція подається для загального доступу.
Третя особа - Акціонерне товариство «Укрпошта» у наданому суду письмовому поясненні просив відмовити у задоволенні позову, стверджуючи про правомірність оскаржуваного позивачем рішення.
Ознайомившись із матеріалами справи, суд встановив, що 18.03.2020 Акціонерне товариство «Укрпошта» (далі також - замовник) на веб-порталі Уповноваженого органу «Prozorro» оприлюднило оголошення про проведення відкритих торгів щодо закупівлі послуг: код 021:2015:79510000-2 Послуги з приймання телефонних дзвінків, з очікуваною вартістю 8 881 338,00 грн. з ПДВ (далі також - процедура закупівлі).
Для участі в указаній процедурі закупівлі позивач подав свою тендерну пропозицію, усі документи якої були визначені як конфіденційні, що ним не заперечувалося.
Згідно з підпунктом 9 пункту 7 протокольного рішення замовника від 06.05.2020 №4 тендерна пропозиція ТОВ «КВАДРА АСІСТАНС» визнана такою, що не відповідає вимогам, визначеним у тендерній документації, оскільки учасником в порушення частини другої статті 27 Закону України «Про публічні закупівлі» всі документи тендерної пропозиції визначені як конфіденційні, тоді як конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 і вимогам, установленим статтею 17 вищевказаного Закону. З огляду на викладене та відповідно до пункту 8 цього ж рішення тендерну пропозицію ТОВ «КВАДРА АСІСТАНС» відхилено на підставі пункту 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі»
Не погоджуючись із таким рішенням замовника ТОВ «КВАДРА АСІСТАНС» звернулося до Антимонопольного комітету України в особі Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель зі скаргою, в якій просив прийняти рішення про встановлення порушень замовником процедури закупівлі, зобов'язати замовника скасувати своє рішення щодо дискваліфікації учасника ТОВ «КВАДРА АСІСТАНС» щодо участі у процедурі закупівлі «Послуги з приймання телефонних дзвінків», у разі неможливості виправити допущені порушення чи наявності інших законних підстав, зобов'язати замовника відмінити процедуру закупівлі.
Скаргу відповідачем зареєстровано 09.05.2020 за №UA-2020-03-18-004313-b. b1 та за наслідками її розгляду Колегією прийнято рішення від 26.05.2020 №10325-р/пк-пз про відмову позивачу у задоволенні скарги.
Оцінюючи правомірність цього рішення, суд виходить із наступного.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об'єднаних територіальних громад визначено Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - також Закон №922-VIII).
Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
З огляду на те, що оголошення про процедуру закупівлі в установленому порядку опубліковане 18.03.2020, то указаний вище Закон у спірних правовідносинах підлягає застосуванню у редакції, яка діяла станом на цю дату.
Відповідно до приписів частини першої статті 1 Закону №922-VIII:
- публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом (пункт 20);
- орган оскарження - Антимонопольний комітет України (пункт 14);
- суб'єкт оскарження в органі оскарження (далі - суб'єкт оскарження) - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи (пункт 27).
Статтею 3 Закону №922-VIII визначено принципи здійснення закупівель. Так, закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Відповідно до частини третьої статті 8 Закону №922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.
Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України «Про Антимонопольний комітет України», якщо інше не встановлено цим Законом.
Відповідно до абзацу 1 частини другої статті 18 Закону №922-VIII скарга до органу оскарження подається суб'єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель.
Як встановлено судом вище, позивач звернувся до Антимонопольного комітету України в особі Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі також - Колегія) зі скаргою, в якій просив прийняти рішення про встановлення порушень замовником процедури закупівлі, зобов'язати замовника скасувати своє рішення щодо дискваліфікації учасника ТОВ «КВАДРА АСІСТАНС» щодо участі у процедурі закупівлі «Послуги з приймання телефонних дзвінків», у разі неможливості виправити допущені порушення чи наявності інших законних підстав, зобов'язати замовника відмінити процедуру закупівлі. Позивач уважає, що замовник необґрунтовано відхилив його тендерну пропозицію на підставі статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі», застосувавши редакцію цієї статті, яка не підлягала застосуванню. Також замовник не зазначив, у чому саме полягає невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «КВАДРА АСІСТАНС» вимогам тендерної документації. При цьому зауважив, що тендерна документація не містила умов, згідно з якими пропозиція учасника відхиляється через визначення ним документів тендерної пропозиції конфіденційними.
В обґрунтування оскаржуваного рішення про відмову позивачу у задоволенні його скарги, Колегія зазначила, що замовник правомірно відхилив тендерну пропозицію позивача, яка не відповідала вимогам тендерної документації. Так, відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, станом на дату прийняття Колегією зазначеного рішення документи тендерної пропозиції ТОВ «КВАДРА АСІСТАНС» були недоступні до загального доступу та містили відмітку «конфіденційні документи» з обґрунтуванням «документи призначені лише для замовника», що позивачем не заперечувалося. При цьому, як зазначила Колегія, відповідно до частини другої статті 27 Закону №922-VIII під час розкриття тендерних пропозицій автоматично відкривається вся інформація, зазначена в пропозиціях учасників та формується перелік учасників у порядку від найнижчої до найвищої запропонованої ними ціни/приведеної ціни. Не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником конфіденційною. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 і вимогам, установленим статтею 17 вказаного Закону
Статтею 1 Закону №922-VIII, поміж іншого, також визначено, що:
- тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
- тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Частина друга статті 22 Закону №922-VIII визначає відомості, які зазначаються у тендерній документації.
Цей перелік не є вичерпним, оскільки згідно з пунктом 3 цієї статті тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Частиною четвертою статті 22 Закону №922-VIII також визначено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів, які мають бути відкриті для загального доступу (не містити паролів), зокрема з:
- інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям (згідно з додаток 1);
- інформацією щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону (згідно з додатком 2);
- інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі (згідно з додатком 3);
- документами, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції;
- заповненою довідкою, яка містить відомості про учасника (згідно з додатком 5);
- іншими документами, які передбачені цією документацією.
Така вимога замовника узгоджується з приписами статті 3 Закону №922-VIII, якою визначеною, що одними із принципів, за якими здійснюються закупівлі, є добросовісна конкуренція серед учасників та відкритість і прозорість на всіх стадіях закупівель.
Аналіз змісту указаних вимог тендерної документації дає підстави суду стверджувати про визначення таким чином замовником вимог до тендерної документації, що подається учасником, а саме подання її шляхом завантаження відповідних файлів, які мають бути відкритими для загального доступу, що виключає визначення учасником конфіденційними документів, зокрема, про ціну та інші критерії оцінки, визначені замовником.
Відтак, суд погоджується з доводами відповідача, що подання ТОВ «КВАДРА АСІСТАНС» у складі тендерної пропозиції документів, які визначені як конфіденційні, унеможливлювало їх перегляд та ознайомленнями з ними будь-ким, окрім замовника, що є порушенням позивачем вищевказаних вимог тендерної документації замовника.
Крім того, суд погоджується з доводами відповідача, що Колегія обґрунтовано погодилася з рішенням замовника щодо порушенням позивачем частини другої статті 27 Закону №922-VIII у зв'язку з визначеннями ним конфіденційними документів, поданих у складі його тендерної пропозиції.
Указаною вище правовою нормою визначено, що під час розкриття тендерних пропозицій автоматично розкривається вся інформація, зазначена в пропозиціях учасників, та формується перелік учасників у порядку від найнижчої до найвищої запропонованої ними ціни/приведеної ціни. Не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником конфіденційною. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 і вимогам, установленим статтею 17 цього Закону.
За наведених вище обставин суд не бере до уваги доводи позивача про те, що усі подані ним у складі тендерної пропозиції документи були доступні для перегляду замовником, що підтверджується листом ОВ «Закупки.пром.уа» від 08.05.2020 №563/05, у якому зазначено, «…У системі Prozorro документи, які завантажені з позначкою «конфіденційно» доступні для перегляду та завантаження лише замовнику. Всі інші учасники системи можуть побачити дату та час завантаження файлів та їх назви, без можливості перегляду та завантаження».
Частиною першої статті 30 Закону №922-VIII у вищевказаній редакції визначено підстави, за наявності яких замовник відхиляє тендерну пропозицію, а саме у разі, якщо:
1) учасник:
- не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону;
- не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;
2) переможець:
- відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;
- не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;
3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;
4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
Оскільки, відхиляючи тендерну пропозицію позивача через її невідповідність вищевказаним вимогам тендерної документації, замовник обґрунтовано застосував пункт 4 частини першої статті 30 Закону №922-VIII, то Колегія обґрунтовано погодилася з її рішенням від 26.05.2020 №10325-р/пк-пз про відмову у задоволенні скарги позивача на це рішення.
При цьому, судом не приймається до уваги посилання позивача на правову позицію Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладену в рішенні від 12.01.2018 №244-р/пк-пз, прийнятому за наслідками розгляду скарги, оскільки дане рішення прийнято в межах інших правовідносин.
Отже, враховуючи викладене, суд дійшов висновку про необґрунтованість позовних вимог.
Відповідно до ч. 2 ст. 2 названого Кодексу у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин (ч. 2 цієї статті).
Статтею 90 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Згідно вимог ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України, розподіл судових витрат не здійснюється.
Керуючись вимогами ст.ст. 2, 5 - 11, 19, 72 - 77, 90, 139, 241 - 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва,
У задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «КВАДРА АСІСТАНС» відмовити.
Судові витрати покласти на позивача.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення за правилами, встановленими статтями 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.
Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.
Суддя А.С. Мазур