Харківський окружний адміністративний суд
61022, м. Харків, майдан Свободи, 6, inbox@adm.hr.court.gov.ua, ЄДРПОУ: 34390710
м. Харків
27 вересня 2021 р. № 520/13926/21
Харківський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді - Полях Н.А., розглянувши в приміщенні суду в м. Харкові в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи адміністративну справу за позовною заявою Департамента будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради (майдан Конституції, буд. 7, м. Харків, 61003, код ЄДРПОУ 34861610) до Східного офісу Держаудитслужби (вул. Володимира Антоновича, буд. 22, корпус 2, м. Дніпро, 49600, код ЄДРПОУ 40477689) про визнання протиправним та скасування наказу,-
До Харківського окружного адміністративного суду звернувся позивач з адміністративним позовом, в якому просить суд:
- визнати протиправним та скасувати в повному обсязі висновок Східного офісу Держаудитслужби за результатами моніторингу про наявність або відсутність порушень законодавства під час застосування переговорної процедури при проведенні закупівлі з ідентифікатором UA-2021-04-20-006330-с від 15.07.2021 р.
В обґрунтування позову зазначив, що мотивувальну частину індивідуального акту становлять твердження щодо неможливості застосування позивачем переговорної процедури під час проведення публічної закупівлі за індивідуальним ідентифікатором UA-2021-04-20-006330-c. Даний висновок зроблено на основі невнесення переможця закупівлі до зведеного переліку природних монополій, який ведеться Антимонопольним комітетом України. Законодавство не обмежує замовників у прийнятті підстав для застосування переговорної процедури, лише вказує на необхідність наявності якісних мотивів для прийняття такого рішення. Документи, покладені в основу рішення замовника у публічній закупівлі повинні мати експертний характер, бути обґрунтованими технічно, прямо та об'єктивно вказувати на необхідність застосування переговорної процедури у конкретній закупівлі. Таким чином, висновок, викладений у Інформаційній довідці №376/21 від 06.04.2021 року Харківської торгово-промислової палати про те, що згідно з аналізом наданих документів, а також за результатами проведеного інформаційного моніторингу, встановленого, що КП "КВЗК" з технічних причин є єдиним підприємством на території м. Харків, що виконує послуги з утримання об'єктів зливної каналізації та дощоприймальних колодязів на території м. Харків слід вважати таким, що має експертні характеристики та повинен прийматися до уваги під час розгляду питання щодо можливості застосування переговорної процедури у відповідній закупівлі. На підставі викладеного просив задовольнити адміністративний позов в повному обсязі.
Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду було прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито спрощене провадження в адміністративній справі.
Сторони були належним чином повідомлені про прийняття позовної заяви до розгляду та відкриття спрощеного провадження у справі, що підтверджується повідомленнями про вручення поштового відправлення.
У відзиві на позовну заяву відповідач наголосив на тому, що відповідно до ч. 1 ст. 20 Закону №922 відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Відповідно до ч. 1 ст. 40 Закону №922 переговорна процедурна закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі. Окрім того, дослідженнями встановлено, що КП КВЗК є єдиним на території м. Харкова суб'єктом, який може дати замовнику послуги згідно з предметом закупівлі. На підставі викладеного просив відмовити у задоволенні адміністративного позову в повному обсязі.
Судом було продовжено строк для надання відповіді на відзив позивачу.
У відповіді на відзив позивач наголосив на протиправності дій відповідача. На підставі викладеного просив задовольнити адміністративний позов в повному обсязі.
Керуючись приписами ст.ст. 171, 257, 258 КАС України, суд зазначає, що розгляд позовної заяви здійснюється за правилами спрощеного позовного провадження.
Відповідно до приписів ч. 4 ст. 229 КАС України, оскільки розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи згідно із приписами ст. 258 КАС України, то фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
Суд, повно виконавши процесуальний обов'язок зі збору доказів, перевіривши доводи сторін добутими доказами, дослідивши зібрані по справі докази в їх сукупності, проаналізувавши зміст належних норм матеріального і процесуального права, які врегульовують спірні правовідносини, виходить з таких підстав та мотивів.
Судом встановлено, що Східним офісом Держаудитслужби 15.07.2021 року через системи електронних торгів PROZORRO оприлюднено висновок за результатами моніторингу про наявність або відсутність порушень законодавства під час застосування переговорної процедури при проведенні закупівлі з ідентифікатором UA-2021-04-20-006330-с. У зазначеній закупівлі замовником виступав Департамент будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради.
У висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-04-20-006330-с від 15.07.2021 р. зазначено, що за результатами аналізу питання наявності підстав застосування переговорної процедури закупівлі встановлено порушення замовником вимог п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону. За результатами аналізу питання щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення відповідно до Закону - порушень не встановлено.
Позивач не погоджується із зазначеним висновком та вважає свої права порушеними, з метою захисту своїх прав позивач звернувся із зазначеним позовом до Харківського окружного адміністративного суду.
По суті спірних вимог суд зазначає наступне.
Так, правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", від 26.01.1993р. № 2939-XII (далі - Закон №2939-XII).
Згідно з ч. 1ст. 1 Закону №2939-XII, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Відповідно до ст. 2 Закону №2939-XII, Головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов'язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб'єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб'єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до ст. 5 Закону №2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється, зокрема, шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі". Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015р. № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об'єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
У відповідності до ст. 7 Закону № 922-VIII, уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом. Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів:
1) до здійснення оплати за договором про закупівлю перевіряє наявність річного плану, договору про закупівлю та звіту про результати проведення процедури закупівлі, що підтверджують проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та за результатами якої укладено договір про закупівлю;
2) не допускає здійснення платежів із рахунка замовника згідно з узятим фінансовим зобов'язанням за договором про закупівлю у випадках: відсутності або невідповідності встановленим законодавством вимогам необхідних документів, передбачених пунктом 1 цієї частини; відміни процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; набрання законної сили рішенням суду про визнання результатів процедури закупівлі/спрощеної закупівлі недійсною та/або договору про закупівлю нікчемним; оскарження відповідно до статті 18 цього Закону на період призупинення процедури закупівлі; наявності відповідного рішення органу оскарження відповідно до статті 18цього Закону.
Перевірка наявності документів, зазначених у пункті 1 цієї частини, проводиться шляхом перегляду документів, розміщених в електронній системі закупівель.
Відповідно до ст. 8 Закону № 922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
Відповідно до ч.ч. 4-7 ст. 8 Закону № 922-VIII, строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.
Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Так, форму висновку про результати моніторингу закупівель та порядок його заповнення затверджено наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 року №86, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 року №654/32106 (далі - Порядок №86).
Відповідно до розділу ІІІ Порядку №86, у пункті 1 констатуючої частини висновку зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі"; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; 3)опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб'єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.
У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення.
Відповідно до ст. 13 Закону № 922-VIII, закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог. Як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.
Суд зазначає, що відповідно до ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі" переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі. Переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток, зокрема, у разі відсутності конкуренції з технічних причин.
За результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) процедури закупівлі замовник приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю. Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю обов'язково безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель протягом одного дня після ухвалення рішення.
Замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через 10 днів (п'ять днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3частини другої цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
Суд бере до уваги те, що мотивувальну частину індивідуального акту становлять твердження щодо неможливості застосування позивачем переговорної процедури під час проведення публічної закупівлі за індивідуальним ідентифікатором UА-2021-04-20-006330-с. Даний висновок зроблено на основі невнесення Переможця Закупівлі до Зведеного переліку природних монополій, який ведеться Антимонопольним комітетом України.
Відповідно до частини 1 статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі" переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.
Виключний перелік підстав, за яких замовник може застосовувати такий спосіб проведення торгів, визначений частиною другою вказаної статті.
Відповідно до абзацу 4 пункту 2 частини 2 статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі" переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб'єктом господарювання за наявності одного з таких випадків: відсутність конкуренції з технічних причин, яка мас бути документально підтверджена замовником.
Відповідно до протоколу №68/1-21 засідання тендерного комітету Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради від 19.04.2021 р. рішення про застосування переговорної процедури приймалося з урахуванням документально підтверджених висновків про відсутність конкуренції з технічних причин.
Зокрема, Харківська торгово-промислова палата надала Інформаційну довідку № 376/21 від 06.04.2021 р., в якій вказано, що за результатами інформаційного моніторингу встановлено, що Комунальне підприємство "Комплекс з експлуатації об'єктів водозниження і зливової каналізації" (код ЄДРПОУ 34953769, вул. Тахіатаська 3, м. Харків, 61033) з технічних причин є єдиним підприємством, що виконує послуги з утримання об'єктів зливової каналізації та дошоприймальних колодязів на території міста Харків.
Проаналізувавши матеріали справи, суд дійшов висновку, що інформація, надана торгово-промисловою палатою не можу слугувати основною підставою для прийняття рішення про застосування переговорної процедури торгів.
З огляду на зазначене, між позивачем та Національним науковим центром "Інститут судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса" (далі за текстом - ННЦ "ІСЕ ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса") було укладено договір від 31.03.2021 р. № 97/401 щодо проведення дослідження на предмет існування конкуренції на ринку послуг, що є предметом закупівлі а індивідуальним ідентифікатором UА-2021- 04-20-006330-с.
Як вбачається з висновку експертів від 15.04.2021 р. № 3048 за результатами комісійного товарознавчого дослідження експерти ННЦ "ІСЕ ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса" встановили єдиного виконавця послуг з утримання об'єктів зливової каналізації та дощоприймальних колодязів (код за ДК 021:2015: 90470000-2 - Послуги з чищення каналізаційних колекторів) для забезпечення функціонування системи відведення поверхневого стоку та гідротехнічного захисту міста Харкова, а саме: Комунальне підприємство "Комплекс з експлуатації об'єктів водозниження і зливової каналізації" (код ЄДРПОУ 34953769, вул. Тахіатаська 3, м. Харків, 61033).
Крім того за результатами експертного дослідження, які викладені у Висновку експертів від 15.04.2021р. №3048, Комунальне підприємство "Комплекс з експлуатації об'єктів водозниження і зливової каналізації" (код ЄДРПОУ 34953769, вул. Тахіатаська 3, м. Харків, 61033) є єдиним суб'єктом господарювання, який може надавати Замовнику послуги з утримання об'єктів зливової каналізації та дошоприймальних колодязів за наявності такого випадку: відсутність конкуренції з технічних причин.
Окрім того, позивачем було прийнято рішення провести додаткове дослідження характеристик Комунального підприємства "Комплекс з експлуатації об'єктів водозниження і зливової каналізації" (код ЄДРПОУ 34953769, вул. Тахіатаська 3, м. Харків, 61033), щодо необхідності застосування переговорної процедури.
Так, було вивчено Звіт про науково-дослідну роботу Харківського національного університету міського господарства імені О.М. Бекетова від 30.11.2020р. № держреєстрації 01201Л 05231.
Пунктами 2, 8 Висновків якого встановлено, що: "Комунальне підприємство "Комплекс з експлуатації об'єктів водозниження і зливної каналізації" - єдине в країні спеціалізоване підприємство, основним завданням якого є експлуатація водогосподарської системи з відведення поверхневого стоку і споруд інженерного захисту території міста. [...] Таким чином, проведений аналіз свідчить, що цілісна, технологічно та організаційно узгоджена водогосподарська система Комунальне підприємство "Комплекс з експлуатації об'єктів водозниження і зливної каналізації" виконує критично важливі для міської території технологічні та екологічні завдання, спрямовані на підтримання нормативного санітарно-екологічного стану територій, сталого гідрологічного режиму водних об'єктів та належного стану міських територій і водних екосистем".
Саме враховуючі вищенаведені документи та висновки, що були спеціально замовлені Позивачем у неупереджених державних установах з метою проведення попередніх досліджень стану локального ринку, було прийнято рішення про застосування переговорної процедури.
Відповідно до пункту 8 частини 6 статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі" повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію: обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.
Інформація щодо документів, які було покладено в основу прийняття рішення про застосування Замовником переговорної процедури під час проведення закупівлі була розміщена на майданчику для проведення публічних закупівель "PROZORRO", разом з іншими відомостями, що передбачені Порядком розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженим Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України № 1082 від 11.06.2020 року.
Cуд наголошує, що ані положеннями Закону України "Про публічні закупівлі", ані Порядком розміщення інформації про публічні закупівлі не вказує вичерпний або навіть приблизний перелік документів (обставин), які можуть свідчити про відсутність конкуренції з технічних причин - увага акцентується лише на необхідності наявності одного з якісних критеріїв таких документальних підтверджень, а саме:
- експертні документи;
- нормативні документи:
- технічні документи;
- інші документи.
Таким чином, законодавство не обмежує замовників у прийнятті підстав для застосування переговорної процедури, лише вказує на необхідність наявності якісних мотивів для прийняття такого рішення.
Тобто, документи, покладені в основу рішення Замовника у публічній закупівлі повинні мати експертний характер, бути обґрунтованими технічно, прямо та об'єктивно вказувати на необхідність застосування переговорної процедури у конкретній закупівлі.
Відповідно до частини 2 статті 11 Закону України "Про торгівельно - промислові палати в Україні" методичні та експертні документи, видані торгово-промисловими пенатами в межах їх повноважень, є обов'язковими для застосування на всій території України.
Таким чином, висновок, викладений у Інформаційній довідці № 376/21 Харківської торгово-промислової палати про те, що згідно з аналізом наданих документів, а також за результатами проведеного інформаційного моніторингу, встановлено, що Комунальне підприємство "Комплекс з експлуатації об'єктів водозниження і зливної каналізації" (код ЄДРПОУ: 34953769) з технічних причин є єдиним підприємством на території міста Харків, що виконує послуги з утримання об'єктів зливної каналізації та дощоприймальних колодязів на території міста Харків слід вважати таким, що має експертні характеристики та повинен прийматися до уваги під час розгляду питання щодо можливості застосування переговорної процедури у відповідній Закупівлі.
Також, Указом Президента України № 366/2020 від 28 серпня 2020 року Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М. С. Бокаріуса Міністерства юстиції України надано статус Національного наукового центру.
Атестатом про акредитацію №70454, тип А від 18.03.2020 р., виданим Національним агентством з акредитації України ННЦ "ІСЕ ім. Засл. проф. М. С. Бокаріуса" передбачено, що відповідна установа має право проводити дослідження фінансово-господарських документів, товарознавчі дослідження тощо.
Таким чином, експертний висновок за підписом судового експерта Литвиненко А.С. (свідоцтво експерта №896, клас експертизи - Товарознавча експертиза) слід вважати експертним документом, що технічно та організаційно обґрунтовує статус Комунального підприємства "Комплекс з експлуатації об'єктів водозниження і зливної каналізації" (код ЄДРПОУ: 34953769)
Суд наголошує, що позивач, як замовник у даній закупівлі, в основу рішення про застосування переговорної процедури у даному випадку поклав експертні дослідження та документи, що відповідають якісним характеристикам, передбаченим законодавством України.
Враховуючи, що Законом України "Про публічні закупівлі" не передбачено будь-якого переліку документів, що можуть підтверджувати наявність обставин, передбачених пунктом 2 частини 2 статті 40 даного Закону, а їхній вибір покладено виключно на Замовників, слід зробити висновок про послідовність та об'єктивність дій Позивача під час прийняття відповідного рішення.
Таким чином, затверджене Протоколом №68/1-21 засідання тендерного комітету Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради від 19.04.2021 р. рішення позивача про застосування переговорної процедури під час проведення закупівлі є законним та таким, що ґрунтується на вимогах законодавства України та підкріплене належними експертними висновками.
Окрім того, суд наголошує, зазначивши у оскаржуваному Висновку про необхідність усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель, відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити Позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.
Верховний Суд, зокрема, у постановах від 10 грудня 2019 року справі №160/9513/18, від 23 квітня 2020 року у справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справі № 160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі №400/4458/19, де вирішувалися подібні правовідносини, висловлював правову позицію, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб'єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії.
Таким чином, суд дійшов висновку, щодо протиправності висновку суб'єкта владних повноважень.
Частиною 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Відповідно до частини 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідач, як суб'єкт владних повноважень не надав до суду достатні, беззаперечні докази в обґрунтування обставин, на яких ґрунтується його відзив, і довів правомірності його дій щодо винесення спірного висновку.
Отже, розглянувши подані сторонами документи і матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до висновку про те, що позовні вимоги підлягають задоволенню в повному обсязі.
Розподіл судових витрат здійснюється відповідно до ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України.
Керуючись ст.ст. 8, 9, 10, 19, 72-77, 90, 139, 241-246, 250, 255, 257, 258, 262, 278 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Адміністративний позов Департамента будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради (майдан Конституції, буд. 7, м. Харків, 61003, код ЄДРПОУ 34861610) до Східного офісу Держаудитслужби (вул. Володимира Антоновича, буд. 22, корпус 2, м. Дніпро, 49600, код ЄДРПОУ 40477689) про визнання протиправним та скасування наказу - задовольнити в повному обсязі.
Визнати протиправним та скасувати в повному обсязі висновок Східного офісу Держаудитслужби за результатами моніторингу про наявність або відсутність порушень законодавства під час застосування переговорної процедури при проведенні закупівлі з ідентифікатором UA-2021-04-20-006330-с від 15.07.2021 р.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань зі Східного офісу Держаудитслужби (вул. Володимира Антоновича, буд. 22, корпус 2, м. Дніпро, 49600, код ЄДРПОУ 40477689) на користь Департамента будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради (майдан Конституції, буд. 7, м. Харків, 61003, код ЄДРПОУ 34861610) суму судового збору у розмірі 2270,00 грн. (дві тисячі двісті сімдесят гривень).
Рішення може бути оскаржене до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня проголошення рішення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Повний текст рішення складено 27 вересня 2021 року.
Суддя Н.А. Полях