П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
22 вересня 2021 р.м.ОдесаСправа № 540/462/21
Головуючий в 1 інстанції: Варняк С.О.
П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
доповідача - судді Косцової І.П.,
суддів - Осіпова Ю.В., Скрипченка В.О.
за участі секретаря - Вознюк Ю.П.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на ухвалу Херсонського окружного адміністративного суду від 16 червня 2021 року про призначення судової будівельно-технічної експертизи у справі за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради про визнання протиправними та скасування наказів,-
Короткий зміст позовних вимог.
ФОП ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом, в якому, з урахуванням ухвали від 18.05.2021 року про об'єднання справ в одне провадження, просила:
визнати протиправними та скасувати наказ Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради №28 від 14.12.2020 року «Про анулювання паспортів прив'язки тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності» та наказ Управління містобудування та архітектури департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради №162 від 29.12.2020 року «Про анулювання паспортів прив'язки тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності».
19.05.2021 року представник відповідача подав до суду клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи, проведення якої просив доручити судовому експерту Ларченко Галині Іванівні.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Ухвалою Херсонського окружного адміністративного суду від 16 червня 2021 року клопотання відповідача задоволено та призначено повторну судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено судовому експерту Ларченко Г.І. Крім цього суд зупинив провадження у справі до одержання результатів експертизи.
При прийнятті рішення суд першої інстанції виходив з того, що надані учасниками справи висновки експертів викликають сумніви щодо їх правильності та фактично суперечать один іншому.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Не погодившись з ухвалою суду першої інстанції, посилаючись на порушення норм процесуального права, ФОП ОСОБА_1 просить скасувати її та ухвалити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання про призначення експертизи.
В обґрунтування наведених в апеляційній скарзі доводів апелянт зазначила, що суд першої інстанції не мотивував наявність підстав для призначення повторної експертизи та не навів висновків для відхилення наданих позивачем експертних висновків.
Департамент містобудування та землекористування Херсонської міської ради в особі Управління містобудування та архітектури своїм правом на подання відзиву не скористався.
Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та оцінка суду апеляційної інстанції доводів апеляційної скарги і висновків суду першої інстанції.
Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність та обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для її задоволення, з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.102 КАС України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:
1) для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;
2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності.
Згідно ч.3 ст.102 КАС України при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).
Частиною 5 ст.102 КАС України унормовано, що учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз'яснення яких, на їх думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов'язаний мотивувати таке відхилення або зміну.
Частиною 1 ст.103 КАС України визначено, що про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій (яким) доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.
Стаття 108 КАС України визначає, що висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 90 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивованим у судовому рішенні.
За приписами ч.2 ст.111 КАС України якщо висновок експерта буде визнано необґрунтованим або таким, що суперечить іншим матеріалам справи або викликає сумніви в його правильності, за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити повторну експертизу, яка доручається іншому експерту (експертам).
З матеріалів справи вбачається, що ФОП ОСОБА_1 замовила у судового експерта Андреєвої О.А. проведення судової будівельно-технічної експертизи. На вирішення експерту поставлено питання:
1) Чи відповідає тимчасова споруда кіоску по АДРЕСА_1 паспорту прив'язки реєстр №26 від 30.06.2020 року, у тому числі визначити склад, характеристику та відповідність будівельних конструкцій та елементів?
2) Якими нормами регламентується ведення будівельних робіт з улаштування об'єктів благоустрою, а саме покриття дрібно розмірної тротуарної плитки в осінній та зимовий період?
За наслідком проведення експертизи судовий експерт Андреєва О.А. надала висновок судового експерта №124-21-1003 від 31.03.2021 року та №126-21-2503 від 14.04.2021 року (т. 1 а.с. 136-156, т. 2 а.с. 68-88).
Вказані висновки ідентичні за змістом, однак проводились за справами №540/547/21 та 540/462/21 до їх об'єднання в одне провадження.
В свою чергу, на замовлення Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради судовим експертом Малим О.В. також здійснено судову будівельно-технічну експертизу. На вирішення експерту поставлено питання:
- чи відповідає тимчасова споруда кіоску по АДРЕСА_1 , вимогам паспорту прив'язки за реєстраційним № НОМЕР_1 , виданому 30.06.2020 року Управлінням містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради? Якщо не відповідає - то в чому саме? Чи має така споруда ознаки капітальної будівлі? Якщо має - то які?
- чи дотримані ФОП ОСОБА_1 вимоги паспорта прив'язки ТС за реєстраційним № 26, виданому 30.06.2020 року Управлінням містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради - при встановленні такої ТС по АДРЕСА_1 , за умови, що ТС не змінилася з моменту її встановлення? Якщо не дотримані - то в чому саме?
За наслідком проведення експертизи судовий експерт Малий О.В. надав висновок судового експерта №15/21 від 19.05.2021 року (т. 2 а.с. 122-134).
Вказані висновки були надані учасниками справи до суду.
Судова колегія, дослідивши зміст зазначених експертних висновків, погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для призначення повторної судової будівельно-технічної експертизи.
В першу чергу, судова колегія зазначає, що самі сторони, звернувшись до експертів, визначили, що в даному випадку для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо.
При цьому, надані учасниками справи висновки судових експертів містять взаємовиключні встановлені обставини, що у відповідності до вимог ч. 2 ст.111 КАС України надає суду право за власної ініціативи чи за клопотанням учасника справи призначити повторну експертизу, яка доручається іншому експерту.
Наведене вище спростовує твердження апелянта про відсутність підстав у суду призначати повторну експертизу.
Стосовно особи експерта, якому судом доручено проведення повторної експертизи - ОСОБА_2 , судова колегія бере до уваги заявлені апелянтом доводи щодо незгоди з вказаною особою, однак, проаналізувавши приписи ч.3 ст.102 КАС України та ч.2 ст.111 КАС України, зазначає, що саме на суд закон покладає вибір експерта, тому наведені доводи не можуть слугувати підставою для скасування оскаржуваної ухвали.
Стосовно доводів апелянта про наявність підстав для відхилення судом висновку №15/21 від 19.05.2021 року через порушення експертом ОСОБА_3 процедури проведення експертизи, судова колегія визначає, що не може на даному етапі надати оцінку вказаному висновку експерта, оскільки останній є доказом у справі, однак зазначає, що проведення повторної експертизи направлено саме на забезпечення повноти встановлення обставин у справі для ефективного судового захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
За встановлених обставин судова колегія приходить до висновку про правомірність призначення повторної судової будівельно-технічної експертизи, проведення якої доручено судовому експерту Ларченко Галині Іванівні.
Оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини та постановлено судове рішення з додержанням норм процесуального права, суд апеляційної інстанції, відповідно до ст.316 КАС України, залишає апеляційну скаргу без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції - без змін.
Керуючись ст.ст. 308, 310, 312, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд, -
Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Ухвалу Херсонського окружного адміністративного суду від 16 червня 2021 року - залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Головуючий суддя Косцова І.П.
Судді Осіпов Ю.В. Скрипченко В.О.