ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1
22 вересня 2021 року м. Київ № 640/1562/21
Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Кармазіна О.А. розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу
за позовомКомунального підприємства «Теплопостачання міста Одеси»
до Антимонопольного комітету України (Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляд скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель)
треті особи:Товариство з обмеженою відповідальністю «Герц» Товариство з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче підприємство «Інформаційні технології»
провизнання протиправним та скасування рішення,-
Комунальне підприємство «Теплопостачання міста Одеси» (65029, м. Одеса, вул. Балківська, 1-Б, код ЄДР: 34674102) звернулося до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита В.Лепківського, 45, код ЄДР: 00032767), в якому просить суд визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про правопорушення законодавства у сфері публічних закупівель від 21.12.2020 № 23558-р/пк-пз.
Позиція позивача.
В обґрунтування позову заявник зазначає, що 16.10.2020 ним у системі Prozorro розміщено оголошення про проведення процедури відкритих торгів на закупівлю за кодом CPV за ДК 021:2015 - 72260000-5 - Послуги, пов'язані з програмним забезпеченням-послуги з впровадження (налаштування) комплексного проекту, що включає в себе підпроекти «Управління реалізацією теплової енергії (білінг)» та «WEB-кабінет споживача/ абонента» на платформі Програмного комплексу IT-Enterprise з очікуваною вартістю 4 120 032,00 грн., ідентифікатор закупівлі: UA-2020-10-16-005664-C (далі - Закупівля).
За результатом проведеного аукціону Закупівлі найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію надав учасник № 1 - ТОВ «Інтелект - Сервіс», яка склала 1 979 000,00 грн. з ПДВ, і яка виявилася аномально низькою.
У зв'язку із ненаданням ТОВ «Інтелект - Сервіс» протягом одного робочого дня відповідного обґрунтування щодо ціни відповідної послуги, тендерним комітетом КП «ТМО» прийнято рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Інтелект - Сервіс».
Наступною за результатом оцінки електронною системою закупівель найбільш економічно вигідною визначена пропозиція учасника № 2 - ТОВ «ГЕРЦ» з аномально низькою ціною 1 980 000,00 грн. з ПДВ.
Позивач зазначає, що ТОВ «ГЕРЦ» надало обґрунтування від 25.11.2020 № 20/11-25/1 щодо аномально низької ціни, в яких пояснило, що економію досягнуто завдяки використанню вже готового програмного комплексу комп'ютерної програми «Єдина система автоматизованих нарахувань», авторські майнові права на яку належать ТОВ «ГЕРЦ» згідно зі Свідоцтвом № 24852 від 02.07.2008.
Тобто, як зазначено у позові, ТОВ «ГЕРЦ» не має витрачати додаткові кошти на розробку нового програмного продукту, а здійснить інтеграцію і існуючого.
Позивач також зазначає, що за результатом розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ГЕРЦ» тендерним комітетом КП «ТМО» прийнято рішення про її відхилення згідно з абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації (протокол засідання тендерного комітету КП «ТМО» щодо розгляду тендерної пропозиції № D8-05/156 від 02 грудня 2020 р.).
Надалі, як зазначається позивачем, тендерна пропозиція учасника № 3 ФОП ОСОБА_1 04.12.2020 із аномально низькою ціною 2 745 000,00 грн. з ПДВ відхилена Замовником згідно з абз. 8, п. 1, ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» у зв'язку із ненаданням Учасником її обґрунтування протягом строку, визначеного в частині 14 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі».
Замовник, розглянувши наступну найбільш економічно вигідну пропозицію учасника № 4 - ТОВ НВП «Інформаційні технології» із ціною 4 118 784,00 грн. з ПДВ, прийняв рішення про відсутність підстав для її відхилення та визначив переможцем відкритих торгів ТОВ НВП «Інформаційні технології», а також прийняв рішення про намір укласти договір про закупівлю із зазначеним учасником.
Однак, як зазначено у позові, ТОВ «ГЕРЦ», не погоджуючись з рішенням тендерного комітету КП «ТМО», звернулося зі скаргою (від 08.12.2012 № 20/12-08/07) до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі - Колегії), у якій повідомило про порушення Замовником порядку проведення процедури закупівлі та просило, зокрема, зобов'язати Замовника скасувати рішення про дискваліфікацію ТОВ «ГЕРЦ», як учасника процедури закупівлі за № UA-2020-10-16- 005664-с та скасувати рішення щодо визначення ТОВ НВП «Інформаційні технології» переможцем процедури зазначеної закупівлі.
Надалі, як йдеться у позові, Рішенням Колегії від 11.12.2020 № 22960-р/пк-пз скарга ТОВ «ГЕРЦ» була прийнята до розгляду.
КП «ТМО» надало до Колегії заперечення на скаргу ТОВ «ГЕРЦ» № 08-12/57 від 16.12.2020, в якій зазначило свою обґрунтовану правову позицію щодо прийнятих рішень в рамках процедури Закупівлі, а також висловило позицію щодо необґрунтованості скарги ТОВ «ГЕРЦ» та наявності підстав для її відхилення.
Між тим, як зазначає позивач, за результатом розгляду скарги ТОВ «ГЕРЦ» Колегією прийнято рішення № 23558-р/пк- пз від 21.12.2020 (є предметом оскарження), яким зобов'язано КП «ТМО» скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ГЕРЦ» та рішення про визначення ТОВ НВП «Інформаційні технології» переможцем процедури закупівлі - за кодом CPV за ДК 021:2015 - 72260000-5, оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2020-10-16-005664-с (далі - Рішення Колегії).
Зазначене Рішення Колегії опубліковано в електронній системі закупівель 24.12.2020.
Позивач зазначає, що в Рішенні Колегії зазначено, що пропозиція ТОВ «ГЕРЦ» була неправомірна відхилена Замовником. Неправомірно відхиливши пропозицію ТОВ «ГЕРЦ» з підстав, зазначених у протоколі розгляду тендерних пропозицій від 02.12.2020, та як наслідок неправомірно визначивши Переможця, Замовник порушив право Скаржника на об'єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі. Зазначені дії Замовника, як зазначено у позові, є нібито порушенням одного з основних принципів здійснення закупівель, визначених статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме - недискримінація учасників та рівне ставлення до них.
Проте, такий висновок Колегії, викладений у Рішенні за результатом розгляду скарги ТОВ «ГЕРЦ», на думку позивача є необґрунтованим, прийнятим без достатніх підстав та таким, що не відповідає дійсним обставинам.
Так, на думку позивача, Колегія перевіряючи та надаючи оцінку обставинам, викладеним ТОВ «ГЕРЦ» у скарзі щодо відхилення його пропозиції, послалася на те, що Замовник не довів, що пропозиція Скаржника (ТОВ «ГЕРЦ»), не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі, та на підставі зазначеного зробила висновок про те, що пропозиція Скаржника була неправомірно відхилена Замовником, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині.
Проте, на думку позивача, Колегією не надана відповідна правова оцінка обставинам, якими Замовник обґрунтовує законність відхилення пропозиції ТОВ «ГЕРЦ», викладених як у протоколі засідання тендерного комітету КП «ТМО» щодо розгляду тендерної пропозиції № 08-05/157 від 04 грудня 2020, так і в запереченнях на скаргу ТОВ «ГЕРЦ».
Вказане Рішення, як зазначає позивач, містить посилання на доводи Скаржника, однак Відповідач не надав належної оцінки цим доводам, зокрема не зазначив будь-яких висновків на їх підтвердження чи спростування, не послався на відповідні норми чинного законодавства.
Позивач додає, що предметом договору є надання послуг із провадження (налаштування) комплексного проекту, що включає в себе підпроекти «Управління реалізацією теплової енергії (білінг)» та «WEB- кабінет споживача/абонента» (далі - Послуги), на платформі Програмного комплексу IT-Enterprise встановленого у Замовника (далі - Програмний комплекс), відповідно до Технічного завдання (Додаток № 1 до цього Договору, який є його невід'ємною частиною).
Пунктом 10.1. Договору передбачено, що істотними умовами цього Договору є умови про предмет, ціну, строк дії Договору.
ТОВ «ГЕРЦ» погодився на укладанні: договору відповідно до вимог тендерної документації своєю участю в процедурі закупівлі, а також наданими документами в складі тендерної пропозиції, а саме: підписаним та скріпленим печаткою проектом договору про закупівлю та листом від 18.11.2020.
Водночас, у файлі « 14 Про ЄСAH.pdf» ТОВ «ГЕРЦ» зазначив, що у разі перемоги його Тендерної пропозиції він буде надавати послуги, передбачені Закупівлею, за допомогою власного програмного продукту, а саме: комп'ютерної системи «Єдина система автоматизованих нарахувань», авторські майнові права на яку належать Учаснику.
Позивач звертає також увагу на те, що згідно з п. 1.7. Технічного завдання (Додаток 4 Тендерної документації Закупівлі) Замовник збирає дані з приладу обліку в окрему базу даних, Виконавець організовує імпорт цих даних в систему IT-Enterprise.
Виключні майнові авторські права на Програмний комплекс ГГ-Enterprise належать ТОВ НВП «Інформаційні технології».
Враховуючи те, що Технічне завдання на впровадження комплексного проекту включає усі вимоги Замовника та є критерієм оцінки цього проекту, Замовник звернувся до виробника Програмного комплексу IT-Enterprise з проханням надати роз'яснення щодо технічної можливості у ТОВ «ГЕРЦ» на платформі власного програмного продукту виконати в повному обсязі Технічне завдання, що є Додатком 4 до Тендерної документації.
ТОВ НВП «Інформаційні технології», який є виробником та має виключні майнові авторські права на Програмний комплекс IT-Enterprise (свідоцтво Державного департаменту інтелектуальної власності Міністерства науки та освіти України щодо комп'ютерної програми «ІТ - Предприятие» від 29.07.2002 № 6016; свідоцтво Державної служби інтелектуальної власності України про реєстрацію авторського права на твір № 67152 від 11.08.2016 щодо комп'ютерної програми «ІТ-Enterprise») листом від 01.12.2020 № 503 повідомило КП «ТМО» про наступне:
1) комплексним розглядом та аналізом документів тендерної пропозиції ТОВ «ГЕРЦ», що надані на підтвердження відповідності технічним, якісним та кількісним характеристикам предмету закупівлі встановлено, що запропонований учасником програмний комплекс (підпроекти) не може бути встановлений на платформі IT-Enterprise через його повну технічну невідповідність нашому Програмному комплексу та неможливості побудови єдиного інформаційного простору, що призведе до розсинхронізованості даних та некоректних розрахунків в подальшому.
Для реалізації завдання, передбаченого предметом закупівлі, необхідно здійснити інтеграцію даних між програмним забезпеченням IT-Enterprise та WEB-кабінет споживача/абонента.
Таку інтеграцію даних можливо здійснити лише безпосередньо власником авторських прав на програмне забезпечення або його партнерами, що мають відповідну кваліфікацію та повноваження щодо IT-Enterprise.
Учасник закупівлі, ТОВ «ГЕРЦ», не має можливості виконати в повному обсязі Технічне завдання (додаток № 4 до Тендерної документації) на платформі власного програмного продукту. Крім того, ТОВ «ГЕРЦ» не є Партнером ТОВ НВП «Інформаційні технології» і не може надавати послуги з впровадження (налаштування) комплексного проекту, що включає в себе підпроекти «Управління реалізацією теплової енергії (білінг)» та «WEB-кабінет споживача/абонента» на платформі Програмного комплексу IT-Enterprise.
2) 01.10.2020 між ТОВ НВП «Інформаційні технології» та КП «ТМО» укладено договір № 1475/ТМО-176/20, предметом якого є послуги з системного оновлення та супроводу програмного комплексу на платформі IT-Enterprise шляхом передачі не виключного права на використання програмного комплексу згідно з Ліцензійною угодою від 01.10.2020 № ЛС/1475.
Безпосередньо ліцензійною угодою Замовнику заборонено, в т.ч. розкривати технологію, роз'єднувати, перекомпоновувати, декомпілювати, дезисемблювати текст Програмного комплексу.
Окрім того, ліцензійною угодою забороняється використання програмного або апаратного забезпечення, яке дозволить обійти засоби захисту від несанкціонованого використання, що поставляються з Програмним комплексом. Порушення умов ліцензійної угоди фактично робить використання IT- продукту незаконним.
Враховуючи зазначені обставини, як зазначає позивач, а також відсутність технічної можливості у ТОВ «ГЕРЦ» на платформі власного програмного Продукту виконати в повному обсязі Технічне завдання Замовника тендерним комітетом КП «ТМО» 02.12.2020 і було прийнято законне та обґрунтоване рішення щодо відхилення тендерної пропозиції Учасника № 2 - ТОВ «ГЕРЦ» як такої, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
Окрім того, як зазначено у позові, ТОВ «ГЕРЦ» у скарзі не погоджується з рішенням Замовника про визначення ТОВ НВП «Інформаційні технології» Переможцем процедури Закупівлі.
Проте, як зазначає позивач, відповідач ретельно перевіривши доводи скаржника щодо порушення замовником процедури проведення процедури Закупівлі в частині прийняття рішення про визначення ТОВ НВП «Інформаційні технології» переможцем процедури Закупівлі дійшов законного та обґрунтованого висновку щодо відсутності підстав для задоволення Скарги в цій частині.
Отже, на думку позивача, відповідачем визнано та підтверджено Рішенням законність та обґрунтованість прийняття Замовником рішення щодо визнання переможцем Закупівлі - ТОВ НВП «Інформаційні технології» (протокол засідання; тендерного комітету КП «ТМО» щодо розгляду тендерної пропозиції від 04 грудня 2020 № 08-05/159), а тому, на думку позивача, не має правових підстав для його скасування.
Окрім того, як зазначається у позові, 21 грудня 2020 КП «ТМО» оприлюднене в системі Prozorro оголошення про проведення переговорної процедури щодо закупівлі послуг ДК 021:2015:72220000-3 Консультативні послуги з питань систем та з технічних питань (конфігурування (налаштування) програмного комплексу IT-Enterprise, доопрацювання окремих модулів програмного комплексу відповідно до потреб Замовника) в порядку ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі». Обґрунтуванням проведення вказаної процедури є те, що послуга оновлення та супроводу програмного комплексу на платформі IT-Enterprise може бути виконана виключно певним суб'єктом господарювання, а саме - ТОВ НВП «Інформаційні технології».
Дана закупівля не є предметом розгляду за оскаржуваним рішенням.
Так, як зазначено у позові, КП «ТМО» з 2010 експлуатує комп'ютерну програму «IT-Предприятие» («IT- Enterprise), розробником і власником якої є ТОВ НВП «Інформаційні технології». Під час впровадження вказаний програмний комплекс адаптовано під специфіку КП «ТМО» як за допомогою інструментів конфігурації, так і зміни програмного коду «ядра» системи з метою комплексного виконання задач КП «ТМО». Водночас, додає позивач, КП «ТМО» уклало договір № 1475/ТМО -176/20, предметом якого є послуги з системного оновлення та супроводу програмного комплексу та платформі «ІТ-Enterprise» шляхом передачі невиключного права на використання програмного комплексу згідно з Ліцензійною угодою, і яким також передбачено, що виключно майнові авторські права на Програмний комплекс належить ТОВ НВП «Інформаційні технології». Безпосередньо ліцензійною угодою до даного договору (від 01.10.2020 № ЛС/1475) КП «ТМО» заборонено в тому числі розкривати технологію, роз'єднувати, перекомпоновувати, декомпілювати, дезисемблювати текст Програмного комплексу. Крім того, ліцензійною угодою забороняється використання програмного або апаратного забезпечення, яке дозволить обійти засоби захисту від несанкціонованого використання, що поставляються з Програмним комплексом.
У позовній заяві далі зазначається, що ТОВ «ГЕРЦ» не погоджуючись з рішенням КП «ТМО» щодо визнання ТОВ НВП «Інформаційні технології» переможцем переговорної процедури та про намір укласти з ним договір про закупівлю звернулося зі скаргою до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, у якій, зокрема, просило зобов'язати КП «ТМО» скасувати рішення про визначення переможцем та намір укласти договір з ТОВ НВП «Інформаційні технології».
Рішенням від 16.01.2021 Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель відмовила ТОВ «ГЕРЦ» у задоволені скарги.
Дане рішення не є предметом оскарження у даній справі.
Отже, на думку позивача, зазначені обставини зайвий раз свідчать про відсутність у ТОВ «ГЕРЦ» технічної можливості на платформі власного програмного продукту виконати в повному обсязі Технічне завдання Замовника та про правомірність прийнятого ним рішення щодо відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ГЕРЦ» як такої, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
Позиція відповідача.
Відповідач вважає оскаржуване рішення законним та обґрунтованим, у задоволенні позову просить відмовити.
Зазначає, крім іншого, що ТОВ «ГЕРЦ» до органу оскарження була подана скарга від 08.12.2020 щодо порушення позивачем порядку проведення процедури закупівлі, в якій просив зобов'язати позивача скасувати рішення про відхилення пропозиції Скаржника та рішення про визначення переможця процедури закупівлі.
Рішенням Колегії від 11.12.2020 Скарга була прийнята до розгляду.
Колегією була розглянута підстава відхилення Пропозиції Скаржника та встановлено наступне.
Відповідач зазначає, що відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 02.12.2020 Пропозиція Скаржника була відхилена з наступних підстав:
"Згідно з пункту 3 Розділу 6 Документації учасник, подаючи тендерну пропозицію, подає у її складі підписаний та скріплений печаткою проект договору про закупівлю, чим підтверджує, що погоджується з умовами проекту договору, що містяться в Додатку 5. Додатково учасник в складі тендерної пропозиції повинен надати письмове погодження з проектом договору про закупівлю згідно з предметом закупівлі у разі визнання його переможцем на умовах, які відповідають тендерній і документації та проекту договору, згідно тендерної пропозиції за результатами аукціону і про гарантування виконання умов та зобов'язань, передбачених таким договором.
ТОВ "ГЕРЦ" погодилося на укладання договору відповідно до вимог тендерної документації своєю участю в процедурі закупівлі, а також наданими документами в складі тендерної пропозиції, а саме: підписаним та скріпленим печаткою проектом договору про закупівлю та листом від 18.11.2020 за № 20/11 -18/07.
Водночас, в файлі "14 Про CCAH.pdf", ТОВ "ГЕРЦ" зазначає, що учасник, в разі перемоги його Тендерної пропозиції, буде надавати послуги, передбачені Закупівлею, за допомогою власного програмного продукту, а саме: комп'ютерної системи "Єдина система автоматизованих нарахувань" (надалі - КП ЄСАН), авторські майнові права на яку належать Учаснику на підставі свідоцтва про реєстрацію авторського права на твір.
Крім того, згідно технічного завдання (п. 117. Додатку 4) Замовник збирає дані з приладів обліку в окрему базу даних, Виконавець організовує імпорт цих даних в систему IT-Enterprise. Враховуючи, що Технічне завдання на впровадження комплексного проекту включає усі вимоги Замовника та є критерієм оцінки комплексного проекту, КП "ТМО" звернулось до виробника Програмного комплексу Entcrprise з проханням надати роз'яснення щодо технічної можливості у ТОВ 'ГЕРЦ" на платформі власного програмного продукту виконати в повному обсязі Технічне завдання, що є Додатком 4 до тендерної документації.
Виробник, який має виключні майнові авторські права на Програмний комплекс IT- Enterprise, ТОВ НІВП "Інформаційні технології" листом від 01.12.2020 № 503 надав відповідь щодо відсутності технічної можливості у ТОВ "ГЕРЦ" на платформі власного програмного продукту виконати в повному обсязі Технічне завдання.
Скаржник у скарзі зазначав, що, виходячи із аналізу, змісту рішення Тендерного комітету відображеного в Протоколі № 08-05/156 від 02 грудня 2020 року, вбачається, що висновок Замовника щодо невідповідності тендерної пропозиції Скаржника вимогам Технічного завдання Документації ґрунтується виключно на припущеннях Замовника, не перевірених та не доведених у встановленому порядку, а саме - на підставі листа ТОВ НВП «Інформаційні технології» від 01.12.2020 № 503, яке одночасно також є учасником процедури закупівлі.
Скаржник додавав, що згідно з інформацією із відкритих джерел, ТОВ НВП «Інформаційні технології» не має спеціальних повноважень акредитованих експертних організацій щодо надання професійної та незалежної оцінки щодо відповідності програмного продукту, а отже лист цього учасникам процедури закупівлі не має ніяких правових наслідків.
Скаржник звертав увагу, що зроблений Замовником висновок щодо невідповідності тендерної пропозиції учасника умовах технічної специфікації є незаконним та необґрунтованим, оскільки запропонований Скаржником для надання послуги в рамках цієї Закупівлі власний програмний продукт - Комп'ютерна програма "Єдина система автоматизованих нарахувань" (КП "ЄСАН"), авторські майнові права на яку належать Скаржнику на підставі свідоцтва про реєстрацій) авторського права на твір № 24852 від 02.07.2008, повністю відповідає умовам Технічних вимог Документації Замовника
Скаржник зазначав, що ТОВ НВП "Інформаційні технології" є зацікавленою особою щодо перемоги в зазначеній процедурі закупівлі, та вважав дії Замовника неправомірними та такими, що суперечать основним принципам здійснення публічних закупівель щодо недискримінації учасників. Зокрема, запитуючи в учасника інформацію про його потенційного конкурента, Замовник порушив| правила добросовісної конкуренції та основоположний принцип рівності у ставлення до всіх учасників. Запитуючи у ТОВ ІІВП "Інформаційні технології" інформацію щодо технічної відповідності пропозиції ТОВ «ГЕРЦ», Замовник створив непряму перевагу для ТОВ НВП "Інформаційні технології" обмежити можливість для участі ТОВ "ГЕРЦ" у вказаних торгах шляхом спотворення інформації та падання неправдивих відомостей. Також, Замовник незаконно надав інформацію щодо документів одного учасника тендеру іншому.
Як зазначено також у відзиві на позов, позивач у своїх поясненнях по суті скарги зазначав, що Закон не містить обмежень щодо можливості звернень Замовником до будь-яких підприємств, в тому числі виробника тієї чи іншої продукції, для отримання достовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі. Замовник може самостійно визначати до кого звертатись за отриманням достовірної інформації, висновки Скаржника, що у вказаного підприємства відсутні повноваження чи компетенція абсолютно беззмістовні та не відповідають дійсності.
Наводячи надалі у відзиві деталі закупівлі, у т.ч. гарантії ТОВ «ГРЕЦ» відносно наявності можливості та обов'язку виконати вимоги замовника відповідно до тендерної пропозиції та умов договору, Колегія дійшла висновку, що Замовник не довів, що пропозиція Скаржника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі. Пропозиція скаржника була неправомірно відхилена. Неправомірно відхиливши пропозиція Скаржника та, як наслідок, неправомірно визначивши переможця, Замовник порушив право Скаржника на об'єктивне та неупереджене визначення переможця закупівлі.
Зазначені дії Замовника, за висновком Колегії, є порушенням одного з основних принципів здійснення закупівель - недискримінації учасників та рівне ставлення до них.
Відтак, АМК вважає рішення Колегії законним та обґрунтованим. Підстав для задоволення позову не вбачає.
Щодо посилання на іншу процедуру, відповідач звертає увагу на те, що інші процедури закупівлі не можуть бути предметом розгляду органі оскарження під час розгляду певної скарги, а також не можуть враховуватись судом при прийнятті рішення.
Пояснення третьої особи (ТОВ «ГЕРЦ»). Третя особа зазначає по суті, що викладені КП «ТМО» у позовній заяві обставини не відповідають дійсності та позивач навмисно хоче ввести Суд в оману:
КП «ТМО» у своїй позовній заяві зазначає, що Постійно діюча адміністративна колегія АМКУ не надала відповідну правову оцінку обставинам відхилення пропозиції ТОВ «ГЕРЦ», викладених у Протоколі засідання тендерного комітету КП «ТМО», щодо розгляду тендерної пропозиції № 08-05/156 від 02.12.2020 р. (надалі - «Протокол»).
Проте, як зазначає ТОВ «ГЕРЦ», в частині 1. Рішення № 23558-р/пк-пз від 21.12.2020 навпаки досить детально описані підстави відхилення.
КП «ТМО» не зазначило в Протоколі в чому саме полягає невідповідність пропозиції ТОВ «ГЕРЦ», а лише зазначено про звернення до роз'ясненнями щодо наявності технічної можливості у ТОВ «ГЕРЦ» на реалізацію Технічного завдання, яке викладено у Додатку 4 чого, як зазначає КП «ТМО» у Протоколі, ТОВ «НВП «Інформаційні технології» надало Позивачеві відповідь щодо відсутності технічної можливості у ТОВ «ГЕРЦ» виконати в повному обсязі Технічне завдання, що й стало підставою для відхилення пропозиції ТОВ «ГЕРЦ».
Відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ГЕРЦ» лише на підставі листа ТОВ «НВП «Інформаційні технології» є незаконним, необґрунтованим та порушує основні принципи здійснення публічних закупівель щодо недискримінації учасників, чим порушує п.п. 1,4, 5 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі».
На думку третьої особи, лист ТОВ «НВП «Інформаційні технології» апріорі не може бути прийнятим до уваги Замовником процедури відкритих торгів (КП «ТМО»), так як ТОВ «НВП «Інформаційні технології» є зацікавленою особою у відхиленні пропозиції ТОВ «ГЕРЦ», тому що також є одним з учасників та конкурентом ТОВ «ГЕРЦ» у відповідній процедурі закупівлі.
ТРВ «ГЕРЦ також звертає увагу на те, що листом № 503 від 01.12.2020 р. ТОВ «НВП «Інформаційні технології» зазначає, що запропонований ТОВ «ГЕРЦ» програмний комплекс не відповідає технічним, якісним та кількісним характеристикам предмету закупівлі так як не може бути встановлений на платформі IT-Enterprise через його повну технічну невідповідність.
Але це, на думку третьої особи, також не відповідає дійсності, тому що взаємодія між програмними продуктами буде реалізована через on-line протокол взаємодії АРІ, шляхом налаштування інтеграції власного програмного продукту з комп'ютерною програмою IT-Enterprise. Це було зазначено в Обґрунтуванні ТОВ (лист вих. № 20/11-25/1 від 25.11.2020 р.), яке було надано Замовнику в рамках відповідної процедури закупівлі.
Окремо звертає увагу на те, що КП «ТМО» у абзаці 17 та 18 листа № 08-12/43 від 30.10.2020 надало на запит АМКУ по суті скарги вказало:
«Водночас у п. 1.3. проекту Договору визначене право виконавця самостійно вибирати технології та алгоритм надання Послуг. Скаржник не надає обґрунтованого пояснення, яким чином його право суперечить тому, що виключні майнові права на Програмний комплекс IT-Enterprise належать ТОВ НВП «Інформаційні технології». Для замовника є важливим надання якісних послуг, при цьому Замовник надає потенційному виконавцю повну свободу дій в питанні вибору алгоритму та технологій надання таких послуг. Отже, відповідно ч. 4 cm. 22 ЗУ "Про публічні закупівлі" тендерна документація не містить вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також, вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритий, даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Таким чином, на думку третьої особи, КП «ТМО» суперечить саме собі, вказуючи про надання ним потенційному виконавцю повної свободи дії в виборі технологій та алгоритму надання послуг, що є предметом закупівлі, та приймаючи до уваги, що Позивач відхилив пропозицію, ціна якої більш ніж у двічі менше акцептованої, Замовник торгів порушив п.п. 2, 6 ч. 1 та ч. 4 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі».
Додатково звертає увагу на те, що лист ТОВ «НВП «Інформаційні технології», на який посилається КП «ТМО» у Протоколі, взагалі не був опублікований замовником закупівлі на електронній платформі проведення публічних закупівель Prozorro та навіть не був наданий ним разом із запереченнями на скаргу ТОВ «ГЕРЦ» в рамках процедури оскарження з боку ТОВ «ГЕРЦ» результатів процедурі закупівлі.
Як зазначає надалі третя особа, у своїй позовній заяві Позивач посилається на те, що 21.12.2020 року ним було проведено ще одну процедуру закупівлі у ТОВ «НВП «Інформаційні технології» шляхом проведення переговорної процедури, яку ТОВ «ГЕРЦ» також оскаржувало, але у задоволенні скарги було відмовлено. У зв'язку з цим КП «ТМО» вважає, що це зайвий раз підтверджує правомірність Протоколу щодо відхилення пропозиції ТОВ «ГЕРЦ».
Це, за висновком третьої особи, є ще однією спробою КП «ТМО» ввести суд в оману, оскільки переговорна процедура закупівлі, на яку посилається КП «ТМО», є зовсім іншою (окремою) процедурою закупівлі, на інші послуги та за іншим кодом - ДК 021:2015:72220000-3 - Консультативні послуги з питань систем та з технічних питань. Тому, на думку третьої особи, взагалі не може бути прийнято судом до уваги.
Що стосується наданого під час розгляду справи «висновку», то, на думку ТОВ «ГЕРЦ», даний висновок не має ніякого значення для розгляду справи № 640/1562/21 по суті та судом не повинен прийматися до уваги, оскільки висновок надано значно пізніше ніж було проведено процедуру закупівлі та розгляд оскарження її результатів, з наданого експертного висновку не вбачається, які саме питання було поставлено перед експертом, завдяки чому можливо було ввести в оману експерта.
Щодо пояснень третьої особи ТОВ «Науково-виробниче підприємство «Інформаційні технології», слід зазначити, що вказана особа, визнана переможцем процедури закупівлі не скористалася своїм правом надання пояснень, надавши суду лише матеріали закупівлі.
Процесуальні дів вчинені у справі.
Ухвалою від 01.02.2021 позовну заяву залишено без руху та позивачу надано строк для усунення недоліків.
Ухвалою від 23.03.2021 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі. Враховуючи положення п. 10 ч. 6 ст. 12 КАС України вирішено розглядати справу за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи. Цією ж ухвалою до участі у справі залучено вищезгаданих третіх осіб.
Ухвалою від 24.05.2021 відмовлено у задоволенні клопотання відповідача про розгляд справи за правилами загального провадження.
Встановлені судом обставини.
Так, у даному випадку учасниками справи не спростовуються та не заперечуються, а матеріалами справи підтверджуються обставини, пов'язані із етапами щодо ініціювання та проведення закупівлі вищезгаданого предмета закупівлі, як і зміст матеріалів та документів, згаданих вище, у т.ч. щодо тендерних пропозицій учасників, пояснень до них (пояснення ТОВ «ГРЕЦ» від 25.11.2020 № 20/11-25/1), факт звернення позивача (замовника) із листом від 27.11.2020 № 08-12/50/1 за консультацією до конкурента ТОВ «ГЕРЦ» - переможця конкурсу щодо аналізу всіх пропозицій учасників, надання конкурентом ТОВ «ГРЕЦ» відповіді позивачу від 01.12.2020 № 503, суть якої полягала у тому, що ТОВ «ГРЕЦ» не має можливості виконати технічне завдання, а відтак, вказані обставини є встановленими, як і власне факт прийняття спірного рішення та його зміст.
При цьому, як вбачається з матеріалів справи, саме вказаний вище лист ТОВ «Науково-виробниче підприємство «Інформаційні технології» від 01.12.2020 № 503 став підставою для відхилення пропозиції ТОВ «ГЕРЦ», конкурента ТОВ НФП «Інформаційні технології», та визнання переможцем ТОВ НВП «Інформаційні технології» - консультанта позивача (замовника) відносно пропозицій ТОВ ГЕРЦ» - конкурента цього товариства (п. 8 протоколу від 02.12.2020).
Саме відхилення за таких обставин та у такий спосіб пропозиції ТОВ «ГЕРЦ» та визнання позивачем (замовником) конкурента цього товариства (консультанта позивача) переможцем закупівлі, стало підставою для прийняття оскаржуваного у даній справі рішення адміністративної колегії АМК.
Вирішуючи у взаємозв'язку з наведеним спір по суті, суд виходить з наступного.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Перш за все, суд вважає за необхідне звернути увагу учасників справи, що за загальним визначенням економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).
У свою чергу, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України «Про публічні закупівлі».
Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Законом України «Про публічні закупівлі» визначено, що тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).
Тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
Статтею 5 цього Закону визначено принципи здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників.
Під визначенням «принцип» (лат. principium - начало, основа) розуміється головне, важливе, суттєве, неодмінне.
Принципи права - це основні ідеї, вихідні положення, які закріплені в законі, мають загальну значущість, вищу імперативність (веління) і відображають суттєві положення права.
Виходячи з наведеного, слід дійти висновку, що статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено базові, основоположні принципи здійснення публічних закупівель, виходячи з яких і застосовуються інші норми цього Закону до конкретних обставин та осіб у їх системному взаємозв'язку з принципами їх застосування, тобто дотримання вказаних принципів є передумовою застосування наслідків, передбачених цим Законом, зокрема, адміністративних рішень.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 5 цього закону закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема: добросовісна конкуренція серед учасників; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об'єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі.
Відповідно до ч. 2 ст. 5 цього Закону учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель / спрощених закупівлях на рівних умовах.
Замовники, учасники процедур закупівлі, суб'єкт оскарження, а також їхні представники повинні добросовісно користуватися своїми правами, визначеними цим Законом (ч. 5 ст. 5 Закону).
У даному ж випадку, позивач для оцінки пропозиції ТОВ «ГЕРЦ» надав відомості про продукт, характер надання послуг та власне про учасника - конкуренту, який також є учасником закупівлі та вочевидь є зацікавленою особою в нівелюванні пропозицій конкурента та незацікавленим у перемозі конкурента, що призводило до спотворення конкуренції, заздалегідь ставило ТОВ «ГЕРЦ» у невигідне, нерівне становище у порівнянні з конкурентом, який отримав відносно нього комерційну інформацію щодо предмету закупівлі.
Наведене є самостійною та достатньою підставою для висновку про законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення.
При цьому, відхиляючи пропозицію ТОВ «ГЕРЦ», позивач у протоколі не надав жодної оцінки поясненням ТОВ «ГЕРЦ» відносно того, що взаємодія між програмними продуктами буде реалізована через on-line протокол взаємодії АРІ, шляхом налаштування інтеграції власного програмного продукту з комп'ютерною програмою IT-Enterprise., про що було зазначено в Обґрунтуванні цього товариства (лист вих. № 20/11-25/1 від 25.11.2020 р.), яке було надано Замовнику в рамках відповідної процедури закупівлі, що також порушувало право ТОВ «ГЕРЦ» на об'єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі.
При цьому, слід погодитись з доводами ТОВ «ГЕРЦ», що відхиляючи пропозицію цього товариства, позивачем (замовником) у протоколі так і не зазначено - у чому саме полягає невідповідність пропозиції ТОВ «ГЕРЦ».
Наведене додатково вказує на правильність рішення відповідача, оскільки рішення замовника (позивача) про відхилення пропозиції ТОВ «ГЕРЦ» було прийнято без врахування всіх обставин, які мали значення при оцінці пропозицій ТОВ «ГЕРЦ».
За висновком суду, спірне рішення Колегії АМК відповідає як букві, так і духу профільного законодавства, тобто прийнято з урахуванням задуму (наміру) законодавця при ухваленні профільного законодавства щодо створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель.
Що ж стосується наданих позивачем під час розгляду справи додаткових матеріалів (висновок від 31.03.2021), які були відсутні у складі документації за результатами закупівлі та не були предметом розгляду Колегії АМК, слід зазначити, що вказані документи з наведених причин не можуть братися судом до уваги, оскільки були відсутні на дату розгляду скарги Колегією та, відповідно, нею не розглядалися. Наведене також стосується і посилання позивача на іншу процедуру закупівлі, матеріали якої не були предметом розгляду в рамках прийняття спірного рішення.
Відтак, враховуючи викладене, у суду відсутні підстави вважати, що Колегією АМК надано помилкову оцінку фактичним обставинам чи невірно застосовані норми профільного законодавства.
В силу положень ст. 18 Закону Колегією прийняте законне та обґрунтоване рішення, вірне по суті, яке ґрунтується на зваженому та справедливому підході до оцінки обставин, які зумовили прийняття спірного рішення.
Оскільки відповідачем доведено правомірність спірного рішення, підстав для задоволення позову немає та у задоволенні позову у зв'язку з цим слід відмовити. У зв'язку з відмовою у позові та враховуючи положення ст. 139 КАС України, судові витрати відшкодуванню не підлягають.
Наведені позивачем доводи та надані матеріали не спростовують наведеного та не доводять зворотного.
Згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, у рішенні у справі «Серявін та інші проти України» від 10.02.2010 (заява 4909/04), зазначено, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 09.12.1994, серія A, № 303-A, п.29), що і застосовано судом у даній справі.
Керуючись статтями 6, 72-77, 139, 241-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -
У задоволенні позову Комунального підприємства «Теплопостачання міста Одеси» (65029, м. Одеса, вул. Балківська, 1-Б, код ЄДР: 34674102) відмовити у повному обсязі.
Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 КАС України та може бути оскаржено за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295 - 297 КАС України.
Суддя О.А. Кармазін