Провадження № 11-кп/803/1771/21 Справа № 932/3037/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
14 вересня 2021 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні провадження матеріали кримінального провадження № 12020040640000074 за апеляційною скаргою прокурора Центральної окружної прокуратури м. Дніпра, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 23 квітня 2021 року щодо
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпропетровськ, громадянина України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 09.10.2018 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.187, ч.ч. 2, 3 ст.27 ч.2 ст.146, ч.ч. 2, 3 ст.27 ч.3 ст.189, ч.2 ст.289, ч.1 ст.70 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнений 23.11.2018 року по відбуттю строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України,
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. Стягнути з ОСОБА_10 витрати на проведення судових експертиз 2512,16 грн. Речові докази: - пістолет з патронами, відбитки пальців рук - знищити; - чоловічий гаманець, складний ніж, грошові кошти у розмірі 1100 грн, посвідчення водія на ім'я ОСОБА_10 , технічний паспорт на автомобіль «Кіа Сееd», мобільний телефон марки «Samsung» - повернути ОСОБА_10 .
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що постановою начальника СВ від 08.01.2020 року визначено групу слідчих у кримінальному провадженні №12019040640002389, до якої включено слідчого ОСОБА_11 . Ухвалою Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 27.12.2019 року надано дозвіл слідчим слідчої групи на проведення обшуку в кв. АДРЕСА_1 за місцем проживання ОСОБА_10
09.01.2020 року близько 09.30 годин слідчий прибув за адресою місця проживання обвинуваченого - АДРЕСА_1 для проведення обшуку. Після встановлення факту допущення судом в ухвалі на проведення обшуку описки при зазначенні номерів будинку та квартири, учасники слідчої дії залишились чекати повторного звернення слідчого до слідчого судді з клопотанням на проведення обшуку. Саме в цей час надійшло повідомлення заявника ОСОБА_12 про незаконне поводження зі зброєю невідомим чоловіком поблизу будинку АДРЕСА_2 . За результатами розгляду зазначеного повідомлення 09.01.2020 року о 10.16 годин внесено відповідні відомості до ЄРДР (кримінальне провадження № 12020040640000074 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України), визначено слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, - ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , та з метою запобігання вчинення злочину, слідчим ОСОБА_11 проведено огляд місцевості поблизу будинку АДРЕСА_3 .
Вказує на те, що при проведенні 09.01.2020 року огляду місцевості слідчим ОСОБА_11 за власною ініціативою залучено двох понятих ( ОСОБА_18 та ОСОБА_19 ), спеціаліста ОСОБА_20 , яким роз'яснено їх права та обов'язки. За дорученням слідчого спеціалістом ОСОБА_20 у присутності понятих здійснено виявлення та вилучення у ОСОБА_10 предмета, схожого на пістолет, набоїв, зроблено відбитки пальців рук, які упаковано та опечатано. Факт надання відбитків пальців рук підтверджує і сам ОСОБА_10 .
Зазначає, що вищевикладені обставини вчинення злочину підтверджено наступними доказами: - рапортом чергового від 09.01.2020 року про надходження повідомлення ( ОСОБА_12 ) про незаконне поводження зі зброєю невідомим чоловіком; - витягом з ЄРДР від 09.01.2020 року (кримінальне провадження № 12020040640000074); - протоколом огляду місцевості від 09.01.2020 року; - висновками експертів № 19/104-7,1,20 від 10.01.2020 та № 19/104-7/3/58 від 21.01.2020; - показаннями ОСОБА_12 , інспектора ОСОБА_21 , слідчого ОСОБА_11 , експертів ОСОБА_22 та ОСОБА_23 ; - постановами від 12.01.2020 року про визнання та долучення до кримінального провадження речових доказів.
Стверджує, що посилання у вироку на порушення порядку проведення обшуку ОСОБА_10 є безпідставним, оскільки слідчим проводився огляд місцевості за правилами, встановленими саме для цієї слідчої дії.
Зазначає, що посилання на свідчення свідка ОСОБА_24 , яка є співмешканкою ОСОБА_10 та, відповідно, зацікавленою особою є сумнівним з точки зору встановлення об'єктивної дійсності.
Посилання на затримання ОСОБА_10 (згідно протоколу затримання від 09.01.2020 року) лише о 21.44 годині є безпідставним, оскільки в протоколі чітко зазначено як час його складання - 21.44 години, так і час фактичного затримання - 10.40 годин. Присутній при цьому адвокат ОСОБА_25 підписав протокол, будь-яких зауважень, скарг від нього не надходило.
Вказує на те, що зазначення в постановах від 12.01.2020 року про визнання та долучення речових доказів неправильних дат реєстрації, статті та номеру кримінального провадження свідчать лише про допущену неточність при зазначенні дати реєстрації провадження та статті КК України.
Щодо незаконності повідомлення про підозру ОСОБА_10 від 11.01.2020 року зазначає, що вказане повідомлення підписано слідчим та прокурором, яким доручено проведення досудового розслідування та процесуального керівництва. Текст документа повідомлення про підозру містить перелік прав підозрюваного. Крім того, роз'яснення процесуальних прав підозрюваного здійснено під час вручення повідомлення про підозру від 10.01.2020 року, тобто порушення прав ОСОБА_10 при врученні повідомлення про підозру від 11.01.2020 року не допущено. У зв'язку з відмовою ОСОБА_10 від підпису, цей факт засвідчено підписами слідчого та понятих, що відповідає вимогам ст.ст.104, 223 КПК України.
Захисником ОСОБА_25 подано заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в якому просить вказану апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін.
Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 23 квітня 2021 року ОСОБА_10 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України та виправдано на підставі п.1 ч.1 ст. 373 КПК України, оскільки не доведено вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення за ч.1 ст.263 КК України; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
Органом досудового слідства ОСОБА_10 обвинувачується в тому, що він у невстановлені слідством дату і час, знаходячись у невстановленому місці, маючи умисел на незаконне придбання і носіння вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, за невстановлених обставин, придбав із невстановленого слідством джерела, без передбаченого законом дозволу, ручну короткоствольну гладкоствольну вогнепальну зброю - самозарядний пістолет, перероблений саморобним способом з газового пістолета мод. «R.G-88» № НОМЕР_1 , калібру 9 мм Р.А. Knall (виробництва Німеччини), шляхом внесення в конструкцію вищевказаного пістолета, наступних змін: видалення з каналу ствола стаціонарного (нез'ємного) захисного елемента (перетинки), що перешкоджав проведенню пострілів кінетичними снарядами; та який придатний до проведення пострілів способом роздільного заряджання з використанням в якості ініціюючого складу сигнальних (шумових) патронів калібру 9 мм Р.А. (Knall), а в якості снаряду - куль сферичної форми зі сплаву на основі свинцю діаметром до 6,7 мм, при цьому забезпечується достатня вражаюча здатність вистріляних з нього снарядів (куль), який незаконно почав носити при собі, пересуваючись вулицями м. Дніпро.
09.01.2020 року в період часу з 10.40 годин до 11.43 годин ОСОБА_10 , знаходячись поряд з буд.1 по вул. Донецьке Шосе у м. Дніпро був зупинений співробітниками поліції та в ході огляду у останнього виявлено та вилучено ручну короткоствольну гладкоствольну вогнепальну зброю - самозарядний пістолет, перероблений саморобним способом з газового пістолета мод. «RG-88» № НОМЕР_1 , калібру 9 мм Р.А. Knall (виробництва Німеччини), шляхом внесення в конструкцію вищевказаного пістолета, наступних змін: видалення з каналу ствола стаціонарного (нез'ємного) захисного елемента (перетинки), що перешкоджав проведенню пострілів кінетичними снарядами; та який придатний до проведення пострілів способом роздільного заряджання з використанням в якості ініціюючого складу сигнальних (шумових) патронів калібру 9 мм Р.А. (Knall), а в якості снаряду - куль сферичної форми зі сплаву на основі свинцю діаметром до 6,7 мм, при цьому забезпечується достатня вражаюча здатність вистріляних з нього снарядів (куль), яку останній придбав та носив при собі без передбаченого законом дозволу.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурорів, які підтримали доводи апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до вимог ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Частинами 1, 2 ст. 2 КК України передбачено, що підставою для кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вини не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Відповідно до п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, установленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Згідно із положеннями ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.
За ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватості особи поза розумним сумнівом.
Згідно з положеннями ч. 4 вказаної статті усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на користь такої особи.
При цьому, як передбачає ч. 6 ст. 22 цього Кодексу, суд, зберігаючи об'єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов'язків.
Згідно із ч. 1 ст. 92 КПК України обов'язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених ч. 2 цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках - на потерпілого. Тобто тягар доведення винуватості обвинуваченого покладено на сторону обвинувачення.
Відповідно до ч. 1 ст. 373 КПК України суд ухвалює виправдувальний вирок у разі, якщо не доведено, що: було вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим; у діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Згідно із п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку має містити підстави для виправдання обвинуваченого та мотиви, виходячи з яких, суд відкидає докази обвинувачення.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції належним чином дослідив всі зібрані по справі докази в їх сукупності, надав їм належну оцінку, правильно встановив фактичні обставини справи та обґрунтовано виправдав ОСОБА_10 у зв'язку з тим, що не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Доводи прокурора про те, що у цьому кримінальному провадженні визначено групу слідчих, колегія суддів вважає необгрунтованими з огляду на таке.
Відповідно до ч.ч. 1, 2, 3 ст. 214 КПК України слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним кримінального правопорушення, зобов'язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування.
Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення затверджується Генеральною прокуратурою України за погодженням з Міністерством внутрішніх справ України, Службою безпеки України, Національним антикорупційним бюро України, органом, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.
Зі змісту п. 2.1. та 3.1 Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генерального прокурора України № 139 від 6 квітня 2016 року, внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань відбувається на підставі відповідних процесуальних рішень, оформлених відповідно до вимог чинного законодавства.
Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 39 КПК України керівник органу досудового розслідування уповноважений визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, а у випадках здійснення досудового розслідування слідчою групою - визначати старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих.
Так, відповідно до витягу з ЄРДР № 12020040640000074 від 09.01.2020 року, 09.01.2020 року до Шевченківського відділення поліції Дніпровського відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській області надійшло повідомлення, про те, що 09.01.2020 року близько 10.07 годин, за адресою місто Дніпро, вул. Донецьке Шосе, 5 був помічений ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з предметом, схожим на пістолет (ЖЄО 1074). Також, відповідно до вказаного витягу, слідчі, які здійснюють досудове розслідування - ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 (а.п.1т.2).
Разом з цим, колегією суддів встановлено, що постанова про визначення групи слідчих у кримінальному провадженні № 12020040640000074 відсутня, при цьому, прокурором під час розгляду цього кримінального провадження як в суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції, не надано доказів визначення групи слідчих у вказаному кримінальному провадженні та не надано постанови на підтвердження повноважень слідчих у цьому кримінальному провадженні відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 39 КПК України.
Прокурор, заперечуючи проти визнання доказів недопустимими, надав до суду першої інстанції витяг з ЄРДР та постанову про призначення групи слідчих в іншому провадженні (а.п. 19, 23 т.3), що не є належним підтвердженням повноважень.
Відсутність постанови про визначення групи слідчих свідчить про те, що при відкритті матеріалів обвинуваченому в порядку ст.290 КПК України вона не надавалась, що слідує із протоколу про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування від 05.03.2020 року та реєстру матеріалів, що доданий до обвинувального акту.
Відповідно до ч.2 ст.92 КПК України обов'язок доказування належності та допустимості доказів покладається на сторону, що їх подає.
Згідно із ч.12 ст.290 КПК України якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Однак прокурор як учасник процесу не вжив заходів для відкриття у судовому засіданні матеріалів за їх наявності.
Колегія суддів не приймає позицію прокурора щодо повноважень слідчих відповідно до витягу з ЄРДР, виходячи з того, що така позиція суперечить положенням ст.ст. 39, 110 КПК України щодо винесення відповідних постанов та їх відкриття відповідно до положень ст.290 КПК України, а також усталеній практиці Верховного Суду, що відображена у постановах від 17 березня 2021 року (справа №281/422/18, провадження №51-5167км20 щодо обов'язкового визначення уповноважених слідчих постановою, відсутність якої обумовлює недопустимість доказів), від 24 березня 2021 року (справа №127/10042/18, провадження №51-6058км20, що містить висновок, аналогічний попередньому), від 03 червня 2020 року (справа №188/1266/18, провадження №51-642км20 щодо необхідності надання оцінки повноваженням особи, яка здійснювала відкриття матеріалів досудового розслідування в порядку ст.290 КПК України).
Отже, виходячи із наданих матеріалів, процесуальні та слідчі дії, що були вчинені у кримінальному провадженні № 12020040640000074 слідчим ОСОБА_11 були здійснені особою, яка не була призначеною відповідно до вимог статей 39, 110 КПК України.
Посилання прокурора на те, що слідчий ОСОБА_11 , який діяв в складі групи слідчих у кримінальному провадженні № 12019040640002389, та якому було надано дозвіл на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_10 відповідно до вимог КПК України, тому він здійснив огляд місцевості 09.01.2020 року у кримінальному провадженні № 12020040640000074 є безпідставним, оскільки огляд було здійснено слідчим ОСОБА_11 у кримінальному провадженні № 12020040640000074, за яким відомості в ЄРДР за ч.1 ст.263 КК України було внесено 09.01.2020 року о 10.16 годин, а огляд місцевості було проведено 09.01.2020 року о 10.40 годин, та в якому відсутня постанова про призначення групи слідчих.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.
За правовими позиціями, викладеними у постановах Верховного Суду від 14.04.2020 року (справа № 761/34909/14), від 28.04.2021 року (справа № 759/833/18) здійснення досудового розслідування неуповноваженими на те особами (органами) визнаються істотним порушенням прав людини і основоположних свобод та має наслідком визнання отриманих доказів недопустимими.
Також, з матеріалів провадження вбачається, що огляд місцевості за адресою: вул. Донецьке шосе, біля будинку № 1, було проведено 09.01.2020 року з 10.40 годин до 11.43 годин, під час якого у ОСОБА_10 виявлено предмет, схожий на пістолет. Вказаний предмет має маркування «Cal 9mm PA», в магазині якого виявлено 4 патрони з маркуванням «9mm РА6SA». Вказані предмети були вилучені та поміщені до спецпакету. При подальшому огляді у ОСОБА_10 було виявлено гаманець, у якому знаходились грошові кошти у розмірі 1100 грн, також у гаманці знаходився паспорт на автомобіль «KIA CEED», державний номерний знак НОМЕР_2 , права на ім'я ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , папірець з написами, у сумці виявлено складний ніж «Bear Grille» чорно-помаранчевого кольору, мобільний телефон марки «Samsung», чорного кольору imei НОМЕР_3 , imei: НОМЕР_4 , папірець з залишком речовини білого кольору, який було поміщено до спецпакету. Всі інші речі також поміщені до спецпакету.
Як вбачається з матеріалів провадження, єдиною метою цієї слідчої дії було виявлення предмету, схожого на пістолет. Судом першої інстанції правильно встановлено, що, оскільки при огляді вилучалися речі з кишень одягу ОСОБА_10 , який перебував у кайданках, то проведений органами досудового розслідування 09.01.2020 року огляд місцевості мав ознаки обшуку затриманої особи, а не поверхневої перевірки, та був проведений без дотримання положень ст.ст. 208, 209 КПК України. Однак, незважаючи на наведене вище, вказані дії було процесуально оформлено відповідним протоколом як огляд місцевості.
Відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду від 05.08.2020 року (справа № 700/361/17), уповноважені особи досудового розслідування при проведенні огляду місця події з фактичним затриманням особи та подальшим обшуком затриманого повинні керуватися статтями 208, 209 КПК України, а також вимогами ст. 237 цього Кодексу.
Також, з матеріалів провадження вбачається, що на час проведення вказаного огляду ОСОБА_10 був затриманий 09.01.2020 року о 10.40 годин, при цьому, відповідно до відеозапису до протоколу огляду від 09.01.2020 року, захисник під час вказаної процесуальної дії був відсутній, хоча ОСОБА_10 наполягав на його присутності, що свідчить про порушення права ОСОБА_10 на захист при проведенні слідчої дії - огляду місцевості від 09.01.2020 року, під час якої були вилучені речові докази в провадженні на підтвердження його винуватості, оскільки відповідно до ч.1 ст.42 КПК України особа є підозрюваним, якщо вона затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, а підозрюваний відповідно до п.3 ч.3 ст.42 КПК України має право мати на першу вимогу захисника.
Отже, вказані порушення, відповідно до ст.87 КПК України, є істотними порушеннями прав та свобод людини, оскільки докази зібрані неуповноваженими слідчими, а тому суд першої інстанції обгрунтовано визнав недопустимими доказами: протокол огляду місця події від 09.01.2020 року, вилучені в ході огляду речові докази, а саме, пістолет з маркуванням «Cal 9mm PA», в магазині якого виявлено 4 патрони, а також висновок експерта № 19/104-7/1/20 від 10.01.2020 року, відповідно до якого, наданий на експертизу предмет, схожий на пістолет, вилучений 09.01.2020 року є вогнепальною зброєю, а предмети, схожі на набої, не є бойовими припасами, чотири патрона придатні до стрільби, та який грунтується на дослідженні речових доказів, що визнані недопустимими, та висновок експерта № 19/104-7/3/58 від 21.01.2020 року, відповідно до якого, три сліди папілярних узорів, вилучені 09.01.2020 року в ході огляду місця події, залишені особою, дактилокарта якої заповнена на ім'я ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , оскільки вказана дактилокарта, яка була використана для проведення трасологічної експертизи, була отримана з грубим порушенням КПК України, а саме, неуповноваженою особою ОСОБА_26 , щодо якого відсутня постанова про призначення групи слідчих.
За встановлених обставин, враховуючи допущені істотні порушення вимог КПК України, колегія суддів дійшла висновку, що судом обгрунтовано виправдано обвинуваченого з підстав недоведеності вчинення ним вказаного кримінального правопорушення, у зв'язку з чим апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.
Відповідно до ч.1 ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Доводи апеляційної скарги прокурора щодо підтвердження вини ОСОБА_10 показами ОСОБА_12 , інспектора ОСОБА_21 , слідчого ОСОБА_11 , експертів ОСОБА_22 та ОСОБА_23 не приймаються колегією суддів до уваги, оскільки відповідно до ч.1 ст.87 КПК України є також недопустимими доказами будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотних порушень прав та свобод людини.
Посилання суду на покази свідка ОСОБА_24 не спростовують висновків суду щодо істотних порушень вимог КПК України, що грунтуються на оцінці інших доказів у їх сукупності.
Твердження прокурора про те, що суд першої інстанції послався на затримання ОСОБА_10 о 21.44 годин, хоча в протоколі затримання зазначено, що час його складання - 21.44 години, а час фактичного затримання - 10.40 годин, є безпідставним, оскільки судом фактично встановлено, що ОСОБА_10 було затримано під час складання протоколу огляду місця події від 09.01.2020 року, тобто з 10.40 годин, який фактично є обшуком затриманої особи.
Доводи апеляційної скарги щодо зазначення в постановах від 12.01.2020 року про визнання та долучення речових доказів неправильних дат реєстрації, статті та номеру кримінального провадження, які свідчать лише про допущену неточність при зазначенні дати реєстрації провадження та статті КК України не можуть бути взяті до уваги, оскільки суд першої інстанції на зазначені порушення у своєму рішенні не посилається, при цьому суд першої інстанції обгрунтовано звернув увагу на істотні порушення вимог КПК України, які взяв в основу вироку.
Посилання прокурора щодо законності повідомлення про підозру ОСОБА_10 від 11.01.2020 року, оскільки воно було підписано слідчим та прокурором, колегія суддів вважає безпідставним, оскільки судом першої інстанції встановлено, що матеріали провадження не містять постанови про призначення групи слідчих у цьому кримінальному провадження, а тому повідомлення про підозру було вчинено неуповноваженою особою, що є істотним порушенням вимог КПК України.
Разом з цим, колегією суддів встановлено, що мотивувальна та резолютивна частини вироку містять чітку вказівку на підставу такого виправдання - за недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, та посилання на конкретну норму закону, на підставі якої ОСОБА_10 виправдано, а саме, п.1 ч.1 ст.373 КПК України, однак вказана норма закону передбачає виправдання, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що підстави для виправдання обвинуваченого підлягають приведенню у відповідність до вимог процесуального закону, шляхом зміни вироку суду першої інстанції в межах повноважень за наслідками апеляційного розгляду, визначених п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, оскільки помилкове зазначення судом іншого пункту виправдання обвинуваченого не є тим істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону чи неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, які були б безумовними підставами для скасування вироку суду, що узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 17.03.2020 року (справа № 426/12149/17).
Таким чином, колегія суддів вважає, що ОСОБА_10 підлягає виправданню саме на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України за недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
Апеляційну скаргу прокурора Центральної окружної прокуратури м. Дніпра, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 23 квітня 2021 року - залишити без задоволення.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 23 квітня 2021 року щодо ОСОБА_10 в частині зазначення підстави виправдання - змінити.
Вважати ОСОБА_10 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та виправданим на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, за недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4