ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1
20 вересня 2021 року м. Київ № 640/4379/21
Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: судді Бояринцевої М.А., розглянувши у порядку спрощеного провадження адміністративну справу
за позовомЦентрального спортивного клубу Збройних сил України
до третя особа, Державної аудиторської служби України яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Приватне підприємство «Сучасні будівельні технології - 12»
пропро зобов'язання вчинити дії
До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся Центральний спортивний клуб Збройних Сил України (далі - позивач та/або ЦСК ЗСУ) з позовом до Державної аудиторської служби України (далі - відповідач та/або ДАС України) за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Приватного підприємства «Сучасні будівельні технології - 12» (далі - третя особа та/або ПП «Сучасні будівельні технології - 12») та просить суд зобов'язати Державну аудиторську службу України скасувати рішення про зобов'язання Центрального спортивного клубу Збройних Сил України розірвати договір з Приватним підприємством «Сучасні будівельні технології - 12».
Мотивуючи позовні вимоги позивач зазначає, що ПП «Сучасні будівельні технології - 12» виконано вимоги тендерної документації ЦСК ЗСУ, надано у складі тендерної пропозиції пояснювальну записку із обґрунтуванням розрахунку ціни пропозиції та розрахунок розміру середньомісячної кошторисної заробітної плати, який буде враховуватися при визначенні вартості будівництва об'єкта згідно чинного законодавства та порядку розрахунку, що вказує на хибність висновків відповідача в цій частині.
Представником відповідача подано відзив на позовну заяву, де останній вказує, що позивач зобов'язаний дотримуватися імперативної норми вимог статті 4 Закону України «Про публічні закупівлі». Також, представник ДАС України зазначає, що формат документа .imd забезпечує можливість його перегляду тільки за допомогою спеціальних програм, призначених для автоматизації визначення вартості будівництва, які не є загальнодоступними, що, в свою чергу, суперечить вимогам частини 1 статті 12 Закону України «Про доступ до публічної інформації».
Представником третьої особи подано письмові пояснення, у яких останній просив адміністративний позов задовольнити вказавши, що у складі тендерної пропозиції ПП «Сучасні будівельні технології - 12» було подано пояснювальна записка до договірної ціни та розрахунок розміру середньомісячної кошторисної заробітної плати, який буде враховуватися при визначенні вартості будівництва об'єкта згідно чинного законодавства, який міститься у файлі 91.imd та доступний до перегляду у програмному комплексі АВК.
Справа вирішується на підставі наявних в ній матеріалів.
Розглянувши подані матеріали, з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті суд звертає увагу на наступне.
Наказом Державної аудиторської служби України від 13.01.2021 №9 відповідно до частини 2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 наказано розпочати моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку, зокрема, оголошення за №UA-2020-11-06-013106-6 від 06.11.2020.
За наслідком здійснення моніторингу оголошення №UA-2020-11-06-013106-6 відповідачем затверджено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 04.02.2021 №117, оголошення №UA-2020-11-06-013106-6 від 06.11.2020, предмет закупівлі: «Проектування та капітальний ремонт приміщень будівлі Спортивного комплексу Центрального спортивного клубу Збройних Сил України (код ДК 021:2015:45220000-5 - Інженерні та будівельні роботи)», очікуваною вартістю 70 000 000,00 грн (далі - висновок).
У висновку ДАС України вказано про порушення позивачем вимог пункту 4 частини 2 статті 4 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме відсутність в річному плані закупівель UA-Р-2020-11-06-008674-с інформації про код економічної класифікації видатків бюджету (для бюджетних коштів), абзацу 2 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», з урахуванням не виконання третьою особою вимог пункту 7 розділу 3 тендерної документації.
З урахуванням наведеного відповідачем, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в України», зобов'язано Центральний спортивний клуб Збройних Сил України здійснити заходи щодо усунення порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформації та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам суд враховує наступне.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII).
У відповідності частини 1 статті 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України (ч. 2 ст. 1 Закону № 2939-XII).
Згідно із статтею 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов'язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб'єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб'єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України.
Статтею 5 Закону № 2939-XII встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об'єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
В свою чергу, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі - Закон №922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до пункту 14 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 7 Закону №922-VIII).
Відповідно до частини 1 статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев'ятій статті 3 цього Закону.
Згідно із частиною 2 статті 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
За правилами визначеними частинами 3-11, 19 статті 8 Закону №922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель
Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов'язання щодо усунення такого порушення.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз'ясненням змісту висновку та його зобов'язань, визначених у висновку.
Протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.
У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.
Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Судом встановлено, що фінансовий моніторинг здійснено відповідачем відповідно до частини 2 статті 8 Закону №922-VIII, пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 на підставі наказу №9 від 13.01.2021.
Таким чином, з урахуванням наведеного суд приходить до висновку, що моніторинг публічної закупівлі здійснено відповідачем в межах повноважень та у спосіб встановлений законом.
Надаючи оцінку навченості/відсутності порушень, які зафіксовані відповідачем у висновку суд звертає увагу на наступне.
Згідно із частиною 1 статті 4 Закону №922-VIII планування закупівель здійснюється на підставі наявної потреби у закупівлі товарів, робіт і послуг. Заплановані закупівлі включаються до річного плану закупівель (далі - річний план).
Річний план та зміни до нього безоплатно оприлюднюються замовником в електронній системі закупівель протягом п'яти робочих днів з дня затвердження річного плану та змін до нього.
Закупівля здійснюється відповідно до річного плану.
Відповідно до пункту 4 частини 2 статті 4 Закону №922-VIII у річному плані повинна міститися така інформація код економічної класифікації видатків бюджету (для бюджетних коштів).
Судом встановлено та не заперечувалось позивачем, що в річному плані закупівель UA-Р-2020-11-06-008674-с інформація про код економічної класифікації видатків бюджету (для бюджетних коштів) відсутня.
Аналіз наведеного свідчить про порушення ЦСК ЗСУ положень пункту частини 2 статті 4 Закону №922-VIII.
Між тим, суд акцентує увагу на тому, що у висновку, а саме частини 3 «зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень» Державною аудиторською службою України не визначено жодного заходу (не зобов'язано) позивача усунути порушення пункту 4 частини 2 статті 4 Закону №922-VIII, у тому числі, шляхом не допущення таких порушень в майбутньому.
З урахуванням наведеного судом встановлено обставини порушення ЦСК ЗСУ положень пункту частини 2 статті 4 Закону №922-VIII, однак відмічається, що висновком не зобов'язано позивача усунути таке порушення.
Таким чином, при вирішенні спору по суті, порушення ЦСК ЗСУ положень пункту частини 2 статті 4 Закону №922-VIII не має визначального значення.
Що ж стосується порушення абзацу 2 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII, з урахуванням не виконання третьою особою вимог пункту 7 розділу 3 тендерної документації слід звернути увагу на таке.
Згідно із пунктом 31 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
Відповідно до частини 1 статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав.
Положеннями статті 16 Закону №922-VIII визначено наступне.
Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
У разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).
Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб'єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.
Під час проведення торгів із обмеженою участю замовником застосовуються всі кваліфікаційні критерії, встановлені частиною другою цієї статті.
У разі участі об'єднання учасників підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям здійснюється з урахуванням узагальнених об'єднаних показників кожного учасника такого об'єднання на підставі наданої об'єднанням інформації.
Відповідно до пункту 7 розділу 3 тендерної документації «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» встановлено, серед іншого, що документальне підтвердження відповідності робіт тендерній документації надається у формі: пояснювальної записки та повинно мати обгрунтування розрахунку ціни пропозиції; підтверджуючих розрахунків ціни тендерної пропозиції; календарного графіку виконання робіт.
Вартість будівельно-монтажних робіт обчислюється за нормативами з ціноутворення, встановленими ДСТУ Б Д.1.1- 1:2013 «Правила визначення вартості будівництва». До ціни тендерної пропозиції мають бути надані підтверджуючі розрахунки за статями витрат договірної ціни у відповідності до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», зокрема, але не виключно розрахунок розміру середньомісячної кошторисної заробітної плати, який буде враховуватися при визначенні вартості будівництва об'єкта згідно чинного законодавства та порядку розрахунку.
Згідно абзацу 2 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.
Як слідує із висновку ДАС України, встановлено не подання ПП «Сучасні будівельні технології - 12» на виконання вимог пункту 7 розділу 3 тендерної документації пояснювальної записки із обґрунтуванням розрахунку ціни пропозиції та розрахунок розміру середньомісячної кошторисної заробітної плати, який буде враховуватися при визначенні вартості будівництва об'єкта згідно чинного законодавства та порядку розрахунку.
Натомість судом встановлено, що у складі тендерної пропозиції третьою особою надано архівний фай Кошторис.rar https://prozorro.gov.ua/en/tender/UA-2020-11-06-013106-c, який містить інформаційну модель 91.imd, придатну до перегляду у програмному комплексі для розрахунку кошторисної документації АВК - 5, яка у складі містить пояснювальну записку із обґрунтуванням розрахунку ціни пропозиції та розрахунок розміру середньомісячної кошторисної заробітної плати, який буде враховуватися при визначенні вартості будівництва об'єкта згідно чинного законодавства та порядку розрахунку.
Аналіз наведеного дає суду дійти до однозначного висновку, що ПП «Сучасні будівельні технології - 12» надані відповідні документи у складні тендерної пропозиції на виконання вимог пункту 7 розділу 3 тендерної документації ЦСК ЗСУ. Зазначені документи також долучені позивачем до позовної заяви. Отже, висновки відповідача щодо не надання таких документів третьою особою у складі тендерної пропозиції є передчасними.
Разом з цим, суд звертає увагу, що ПП «Сучасні будівельні технології - 12» подані документи в цій частині в іншому форматі - .imd, замість «pdf», «jpeg», однак наведене лише вказує на подання третьою особою таких документів в іншому форматі, а не надання їх взагалі.
Також, слід вказати, що у відповідності до пункту 3 розділу 5 тендерної документації формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції в форматі, що відрізняється від формату, який вимагається замовником у тендерній документації, при цьому такий формат документа забезпечує можливість його перегляду.
В той же час, суд враховує, що пунктом 12 наказу Міністерства економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29.07.2020 за №715/34998 «Про затвердження Переліку формальних помилок» визначено, що подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції в форматі, що відрізняється від формату, який вимагається замовником у тендерній документації, при цьому такий формат документа забезпечує можливість його перегляду.
Між тим, частина 1 статті 12 Закону №922-VIII визначає, що електронна система закупівель повинна бути загальнодоступною та гарантувати недискримінацію, рівні права під час реєстрації всім заінтересованим особам та рівний доступ до інформації всім особам. Обмін і збереження інформації та документів має відбуватися з гарантуванням цілісності даних про учасників і їхніх тендерних пропозицій/пропозицій під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та їх конфіденційність до моменту розкриття тендерних пропозицій/пропозицій.
Суд звертає увагу, що формат, у якому були подані третьою особою документи забезпечував можливість його перегляду безпосередньо замовником, тобто позивачем. Формат поданих документів не забезпечує можливість його перегляду всіма особами, оскільки вимагає використання спеціальних програм, призначених для автоматизації визначення вартості будівництва, однак зазначене не свідчить про не подання ПП «Сучасні будівельні технології - 12» у складі тендерної пропозиції документів на виконання пункту 7 розділу 3 тендерної документації.
Отже, з урахуванням наведеного, суд вважає, що застосуванню положення абзацу 2 пункту частини 1 статті 31 Закону №922-VIII в межах спірних правовідносин не підлягає.
Додаткового слід відмітити, що частина 1 статті 12 Закону №922-VIII встановлює вимоги щодо загальнодоступності та рівності доступу до інформації всім особам безпосереднього до електронної системи закупівлі, а не суб'єктів публічних закупівель.
Згідно із частиною 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Аналіз наведених обставин в своїй сукупності свідчить про передчасність висновку ДАС України щодо порушення ЦСК ЗСУ положень абзацу 2 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII та визнається судом таким, що сформований без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття останнього. Тобто, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 04.02.2021 №117, оголошення №UA-2020-11-06-013106-6 від 06.11.2020, предмет закупівлі: «Проектування та капітальний ремонт приміщень будівлі Спортивного комплексу Центрального спортивного клубу Збройних Сил України (код ДК 021:2015:45220000-5 - Інженерні та будівельні роботи)», очікуваною вартістю 70 000 000,00 грн. в цій частині не відповідає критеріям, які встановлені частиною 2 статті 2 КАС України.
Між тим, суд звертає увагу, що позивачем заявлено позовні вимоги про зобов'язання Державної аудиторської служби України скасувати рішення про зобов'язання Центральний спортивний клуб Збройних Сил України розірвати договір з Приватним підприємством «Сучасні будівельні технології - 12».
В той же час, на думку суду, обраний позивачем захист порушеного права не є належним, оскільки безпосередньо висновок є рішенням суб'єкта владних повноважень - відповідача, яке встановлює права та обов'язки для ЦСК ЗСУ, а зобов'язання відповідача скасувати свій висновок не призведе до ефективного відновлення порушених прав ЦСК ЗСУ.
Згідно частини 1 статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
Частиною 2 статті 5 КАС України захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень (ч. 2 ст. 9 КАС України).
Приймаючи до уваги встановлені судом обставини, суд з метою ефективного захисту порушених прав та охоронюваних законом інтересів позивача вважає за необхідне вийти за межі позовних вимог шляхом визнання протиправним та скасування висновку Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі від 04.02.2021 №117, оголошення №UA-2020-11-06-013106-6 від 06.11.2020, предмет закупівлі: «Проектування та капітальний ремонт приміщень будівлі Спортивного комплексу Центрального спортивного клубу Збройних Сил України (код ДК 021:2015:45220000-5 - Інженерні та будівельні роботи)», очікуваною вартістю 70 000 000,00 грн. в частині встановленого порушення Центральним спортивним клубом Збройних Сил України положення абзацу 2 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».
Разом з цим, висновок відповідача про порушення позивачем вимог пункту 4 частини 2 статті 4 Закону України «Про публічні закупівлі» є вірним.
Частиною 1 статті 73 КАС України встановлено, що предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Згідно з частиною 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, повно та всебічно проаналізувавши матеріали справи та надані докази, суд дійшов до висновку про наявність підстав для часткового задоволення адміністративного позову шляхом виходу за межі позовних вимог.
Відповідно до частини 3 статті 139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб'єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.
Сума судового збору, яка підлягає стягненню на користь позивача - 1135,00 грн.
Керуючись статтями 2, 72, 73, 77, 139, 143, 243-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
1. Позов Центрального спортивного клубу Збройних Сил України (03049, м. Київ, проспект Повітрофлотський, б. 10, код ЄДРПОУ 03451526) до Державної аудиторської служби України (04070, м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, б. 4, код ЄДРПОУ 40165856) за участю третьої особи яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Приватного підприємства «Сучасні будівельні технології - 12» (21036, м. Вінниця, Хмельницьке шосе, б. 13, офіс 323, код ЄДРПОУ 38889859) про зобов'язання вчинити дії задовольнити частково.
2. Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі від 04.02.2021 №117, оголошення №UA-2020-11-06-013106-6 від 06.11.2020, предмет закупівлі: «Проектування та капітальний ремонт приміщень будівлі Спортивного комплексу Центрального спортивного клубу Збройних Сил України (код ДК 021:2015:45220000-5 - Інженерні та будівельні роботи)», очікуваною вартістю 70 000 000,00 грн. в частині встановленого порушення Центральним спортивним клубом Збройних Сил України положення абзацу 2 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».
3. В іншій частині - висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі від 04.02.2021 №117 залишити без змін.
4. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань з Державної аудиторської служби України (04070, м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, б. 4, код ЄДРПОУ 40165856) на користь Центрального спортивного клубу Збройних Сил України (03049, м. Київ, проспект Повітрофлотський, б. 10, код ЄДРПОУ 03451526) сплачений ним судовий збір у розмірі 1 135 (одна тисяча сто тридцять п'ять) грн. 00 коп.
Рішення набирає законної сили в порядку передбаченому ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства та може бути оскаржено в апеляційному порядку повністю або частково за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295-297 КАС України.
Суддя М.А. Бояринцева