08 вересня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря судового засідання - ОСОБА_4
за участю:
прокурора - ОСОБА_5
представника власника майна - ОСОБА_6
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу власника майна ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 02 липня 2021 року,-
Цією ухвалою задоволено клопотання прокурора відділу організації процесуального керівництва та підтримання обвинувачення у кримінальних провадженнях щодо кіберзлочинності Офісу Генерального прокурора ОСОБА_8 про арешт майна та накладено арешт на тимчасово вилучене майно, вилучене в ході обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , а саме:
- грошові кошти в сумі 1299900 гривень;
- грошові кошти в сумі 3650 доларів США, з забороною користування тимчасово вилученим майном.
Не погоджуючись з таким рішенням слідчого судді, власник майна подав апеляційну скаргу, в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження, скасувати ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 02 липня 2021 року.
Мотивуючи свою апеляційну скаргу вказує на те, що вилучені внаслідок обшуку грошові кошти належать на праві власності ОСОБА_7 та його дружині. З метою підтвердження джерел походження особистих грошових коштів, які були вилучені, власник майна під час проведення обшуку надав слідчому заяву на видачу готівки, відповідно до якої з банківського рахунку було знято 1 870 000 гривень. Що стосується грошових коштів в іноземній валюті, то дружиною ОСОБА_9 ще у 2014 року здійснено валютно-обмінну операцію,яка підтверджується відповідною квитанцією. Крім того, ОСОБА_7 та його дружина здійснюють підприємницьку діяльність, та їхній спільний задекларований дохід лише в 2020 році становив близько 1 400 000 гривень.
Щодо пропущення строку на апеляційне оскарження, то, як зазначає апелянт, стосовно наявності відповідної ухвали та її змісту йому стало відомо лише 21.07.2021 року, у зв'язку з чим він просить визнати причини пропуску подачі апеляційної скарги поважними та поновити пропущений на оскарження строк.
Заслухавши доповідь судді, думку представника власника майна, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, прокурора про законність та обґрунтованість ухвали слідчого судді, а тому необхідності залишення її без змін, дослідивши матеріали судового провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.
Так, у відповідності до абз. 2 ч. 3 ст. 395 КПК України, якщо ухвалу слідчого судді постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, що в даному випадку мало місце, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.
Враховуючи, що власник майна або його представник в судовому засіданні суду першої інстанції участі не приймали, а апеляційна скарга подана в межах строку визначеного ч. 3 ст. 395 КПК України, тому строк на апеляційне оскарження не підлягає поновленню.
Як вбачається з наданих матеріалів справи, Головним слідчим управлінням Національної поліції України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №12020000000001091 від 05.11.2020 за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 361, ч. 2 ст. 209 КК України.
Клопотання обґрунтовано тим, що підставою для внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань слугувала інформація від компетентних органів Республіки Корея, відповідно до відомостей викладених у зазначеному запиті установлено, що група осіб, які є громадянами України, використовуючи віддалене кероване шкідливе програмне забезпечення «Flawed Ammyy RAT», отримали доступ до «AD» (Active Directory - віддалене керування комп'ютером у операційній системі «Microsoft») серверів корейських компаній, та як наслідок подальшого розповсюдження шкідливої програми-вимагача «Clop» для блокування інформації та подальшого витребування викупу за розблокування інформації.
Кібератаки на чотирьох корейських компаніях відбувались у період з 13 лютого 2019 року по 22 лютого 2019 року, внаслідок чого було заблоковано 810 внутрішніх серверів та персональних комп'ютерів.
На відміну від загальних атак-вимагачів, які шифрують велику кількість невстановлених персональних комп'ютерів та серверів, за допомогою методів соціальної інженерії, таких як електронна пошта, вказаний випадок - це атака APT (Advanced Persistent Threat), яка націлена на комп'ютерну мережу конкретної жертви та заражає всю систему жертв за допомогою програми-вимагателя, шантажує жертву в обмін на розшифровку. Особи цілеспрямовано направили електронний лист із шкідливим файлом формату «Exel» на електронні поштові скриньки працівників компаній для якомога швидшого проникнення до мережі. Після відкриття зараженого файлу формату «Exel» шкідлива програма послідовно завантажувала додаткові програми з сервера розподілу та здійснила повне зараження ПК жертв віддаленою керованою шкідливою програмою «Flawed Ammyy RAT».
На зараженому персональному комп'ютері, за допомогою віддаленого доступу, особи запустили шкідливе програмне забезпечення «Сobalt Strike», яке проникло в заражену систему та надало можливість отримати інформацію щодо вразливостей заражених серверів для подальшого їх захоплення.
Після внутрішньої розвідки особам вдалося перехопити сервер віддаленого керування робочим столом «AD», захопивши в порядку основні сервери в комп'ютерній мережі, такі як файловий сервер, сервер бази даних та сервер домашньої сторінки та отримати доступ до облікового запису адміністратора та паролю до сервера віддаленого керування.
Використовуючи сервер AD, особи розповсюджували вимога-програмне забезпечення на всі ПК та комп'ютерні мережі, підключені до сервера AD (Active Directory).
За відомостями отриманими від компетентних органів Республіки Корея установлено, що до вчинення кримінального правопорушення причетний: ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 .
15.06.2021 року за адресою: АДРЕСА_1 проведено обшук, за результатом якого виявлено та вилучено:
- грошові кошти в сумі 1299900 гривень (один мільйон, двісті дев'яносто дев'ять тисяч, дев'ятсот );
- грошові кошти в сумі 3650 (три тисячі триста) доларів США.
02.07.2021 року прокурор відділу організації процесуального керівництва та підтримання обвинувачення у кримінальних провадженнях щодо кіберзлочинності Офісу Генерального прокурора ОСОБА_8 звернувся до слідчого судді Печерського районного суду міста Києва з клопотанням про накладення арешту на майно, вилучене в ході обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , а саме:
- грошові кошти в сумі 1299900 гривень;
грошові кошти в сумі 3650 доларів США, з забороною користування тимчасово вилученим майном, з метою забезпечення спеціальної конфіскації майна.
Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 02 липня 2021 року клопотання задоволено та накладено арешт на вказане майно, з підстав наявності правових підстав, передбачених ч.ч. 3, 6 ст. 170 КПК України.
З таким рішенням слідчого судді погодитись неможливо з огляду на такі обставини.
При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб; умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя, згідно ст.ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.
Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки згідно ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб'єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.
Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку. Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.
Відповідно до ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
Згідно ч. 10 ст. 170 КПК України арешт може бути накладений у встановленому цим Кодексом порядку на рухоме чи нерухоме майно, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковій формі, в тому числі кошти та цінності, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, видаткові операції, цінні папери, майнові, корпоративні права, щодо яких ухвалою чи рішенням слідчого судді, суду визначено необхідність арешту майна.
Статтею 173 КПК України передбачено, що при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 КПК України); наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна, накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 КПК України); можливість спеціальної конфіскації (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 КПК України); розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 КПК України); розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
Під час апеляційного розгляду колегією суддів встановлено, що зазначені вимоги закону слідчим суддею належним чином не дотримано.
Задовольняючи дане клопотання сторони обвинувачення про арешт майна, внесене в межах кримінального провадження №12020000000001091 від 05.11.2020 року, слідчий суддя прийшов до необґрунтованого висновку про наявність правових підстав, передбачених ч.ч. 3, 6 ст. 170 КПК України для арешту цього майна, зокрема, відповідності вказаного майна, а саме грошових коштів у розмірі 1299900 гривень, 3650 доларів США, вилучених в ході обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , ознакам речового доказу, а також за умови наявності цивільного позову, заявленого в рамках кримінального провадження, у якому здійснюється досудове розслідування.
Однак, як вбачається з тексту самого клопотання, прокурор просив накласти арешт на майно, з метою застосування спеціальної конфіскації, тобто наявності підстав, передбачених ч. 4 ст. 170 КПК України.
Таким чином, слідчий суддя при розгляді зазначеного вище клопотання вийшов за його межі, самостійно визначивши правові підстави для арешту майна, тим самим допустивши порушення наведених вище норм кримінального процесуального законодавства.
Що стосується посилань сторони обвинувачення в своєму клопотанні про арешт майна на наявність правої підстави, передбаченої ч. 4 ст. 170 КПК України, то вони, на думку колегії суддів, є належним чином недоведеними та необґрунтованими, оскільки відповідно змісту ч. 4 ст. 170 КПК України, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або третьої особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно підлягатиме спеціальній конфіскації у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України.
Статтею 96-2 КК України, передбачено, що спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно: 1) одержані внаслідок вчинення злочину та/або є доходами від такого майна; 2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення злочину, фінансування та/або матеріально забезпечення злочину або винагороди за його вчинення; 3) були предметом злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), а у разі, коли його не встановлено, - переходять у власність держави; 4) були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знак і не міг знати про їх незаконне використання.
Разом з тим, відповідно до наданих матеріалів, застосування заходу забезпечення кримінального провадження таке, як арешт майна, з підстав, передбачених ч. 4 ст. 170 КПК України, в даному випадку за вказаної правової підстави не може бути застосовано, оскільки прокурором під час розгляду вказаного клопотання не наведено достатніх та належних доказів, підтверджуючих наявність підстав, передбачених ч. 4 ст. 170 КПК України. Крім того, підозра власнику майна ОСОБА_7 в рамках кримінального провадження №12020000000001091 від 05.11.2020 року не повідомлена.
На підставі викладених обставин, які свідчать про істотне порушення вимог КПК України, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, а апеляційна скарга задоволенню з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання прокурора, як такого, що внесено до суду з порушенням вимог КПК України та за недоведеності арешту майна, який при викладених у клопотанні обставинах, явно порушуватиме справедливий баланс між інтересами власника гарантованими законом і завданням цього кримінального провадження.
Керуючись ст.ст. 170, 173, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу власника майна ОСОБА_7 - задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 02 липня 2021 року, якою задоволено клопотання прокурора відділу організації процесуального керівництва та підтримання обвинувачення у кримінальних провадженнях щодо кіберзлочинності Офісу Генерального прокурора ОСОБА_8 про арешт майна та накладено арешт на тимчасово вилучене майно, вилучене в ході обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , а саме:
- грошові кошти в сумі 1299900 гривень;
- грошові кошти в сумі 3650 доларів США, з забороною користування тимчасово вилученим майном, - скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання прокурора відділу організації процесуального керівництва та підтримання обвинувачення у кримінальних провадженнях щодо кіберзлочинності Офісу Генерального прокурора ОСОБА_8 про арешт майна, вилученого в ході обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , а саме:
- грошові кошти в сумі 1299900 гривень;
грошові кошти в сумі 3650 доларів США, з забороною користування тимчасово вилученим майном, - відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає.
_____________ _________________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
Справа № 11-сс/824/4763/2021 Категорія ст. 170 КПК України
Слідчий суддя суду 1-ї інстанції: ОСОБА_10
Доповідач: ОСОБА_1