проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058
"09" вересня 2021 р. Справа № 917/393/21
Колегія суддів у складі: головуючий суддя Пелипенко Н.М., суддя Гребенюк Н.В. , суддя Істоміна О.А.,
за участю секретаря судового засідання Полупан Ю.В.,
за участю представників учасників справи:
від позивача - адвокат Близнюк І.В., ордер серія ВІ № 1056347 від 08.09.2021 та свідоцтво серія ПТ № 1408 від 25.06.2021;
від відповідача - адвокат Олійник О.Ю., свідоцтво № 650 від 19.02.2009, довіреність № 10-72/2127 від 29.01.2021; адвокат Ковтун Ю.І., свідоцтво серія ПТ № 2354 від 09.10.2018, довіреність № 10-72/2128 від 29.01.2021,
розглянувши у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача - ФОП Тодорюк Т.М. (вх. № 2201П/3) на рішення Господарського суду Полтавської області від 22 червня 2021 року (повний текст складено 29.06.2021) у справі № 917/393/21
за позовом Фізичної особи-підприємця Тодорюк Тетяни Миколаївни, АДРЕСА_1 ;
до Акціонерного товариства "Полтаваобленерго", вул. Старий Поділ, 5, м. Полтава, 36022 в особі Комсомольської філії Акціонерного товариства "Полтаваобленерго", вул. Портова, 25, м. Горішні Плавні Полтавської області, 39800;
про визнання недійсним протоколу,
У березні 2021 року ФОП Тодорюк Т.М. звернулася до Господарського суду Полтавської області з позовною заявою до АТ "Полтаваобленерго" про визнання недійсним протоколу № 00002775 засідання комісії Комсомольської філії Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" від 05.01.2021.
Рішенням Господарського суду Полтавської області від 22.06.2021 у справі № 917/393/21 (суддя Ціленко В.А.) у позові відмовлено.
Повний текст зазначеного рішення складено 29.06.2021.
ФОП Тодорюк Т.М. (позивач) 12.07.2021, тобто в межах строку на апеляційне оскарження рішення суду, встановленого ч. 1 ст. 256 Господарського процесуального кодексу України, засобами поштового зв'язку звернувся до Східного апеляційного господарського суду через Господарський суд Полтавської області з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення місцевого господарського суду та прийняти нове рішення, яким повністю задовольнити позовні вимоги повністю.
Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що :
- у пункті 8.2.5 ПРРЕЕ встановлені обов'язкові вимоги, яким повинен відповідати акт про порушення, а саме: підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об'єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи). Разом з цим, до акту про порушення №00002775 від 07.05.2020 не було додано документів на підтвердження повноважень громадянки Воложан М.М., яка підписала акт з боку споживача та матеріали справи не містять доказів щодо надання повноважень співробітникам позивача на представництво перед постачальником електричної енергії за договором на постачання електричної енергії;
- сам акт про порушення № 00002775 не містить посилання на те, яким чином представниками Комсомольскої Філії АТ «Полтаваобленерго» було встановлено використання пристрою випромінювання електромагнітних полів;
- в акті про порушення № 0002775 від 07.05.2020 відсутня данні щодо перешкод представникам оператора при здійсненні перевірки інформації сумарної максимальної потужності струмоприймачів та відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність, враховуючи положення пункту 8.4.10 ПРРЕЕ, відсутні підстави для застосування при розрахунку обсягу та вартості необлікованої електричної енергії дозволеної потужності споживання відповідно до умов договору - 75.0 кВт;
- в Додатку № 3 до Договору постачання електричної енергії від 09.08.2013 № 919 «Перелік об'єктів і засобів комерційного обліку» зазначено дані № лічильника 023426, тип САЧ-199. Відповідачем була здійснена позачергова технічна перевірка лічильника № 10006470 NIK 2301 АРЗ. 0000.0.11, а не лічильника 023426, тип САЧ-199. Також, ПРРЕЕ передбачено (п.8.4.10), що тривалість роботи обладнання протягом доби, що визначається на підставі договору з оператором системи (год). У разі відсутності в договорі даних про тривалість роботи обладнання споживача tдоб приймається рівним 8 год. Отже відповідачем неправомірно застосовано показник 24 год який не передбачений умовами договору між сторонами щодо лічильника № 10006470 НІК 2301 АРЗ. 0000.0.11;
- відповідач розглянув акт про порушення на засіданні комісії, з порушенням вимог п.8.2.6 ПРРЕЕ. а саме: до закінчення 30 календарних днів від дати направлення споживачу повідомлення про місце, час і дату засідання комісії;
- ні акт про порушення №00002775, ні висновок експерта за результатами проведення електротехнічного дослідження за № 9586 від 03.11,2020, не підтверджує використання ФОП Тодорюк Т.М. випромінювання електромагнітних полів, внаслідок чого спожита електроенергія не враховується. Висновок судового експерта згідно з Правилами роздрібного ринку електричної енергії не є документом, що фіксує факт порушення споживачем цих Правил та який є підставою для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, і сам по собі без дійсного акту про порушення не е доказом вчинення позивачем порушення ПРРЕЕ, а тому посилання на висновок судового експерта №9586 від 03.11.2020 як на підставу встановлення порушення, є неспроможним.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 26.07.2021 у справі № 917/393/21 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою позивача та призначено справу до розгляду на 12.08.2021 об 11:30 год.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 12.08.2021 в судовому засіданні оголошено перерву до 09.09.2021 о 10:30 год.
Представники позивача в судових засіданнях 12.08.2021 та 09.09.2021 підтримали апеляційну скаргу.
Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу та його представники в судових засіданнях 12.08.2021 та 09.09.2021 проти доводів апеляційної скарги заперечували, просять апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення місцевого господарського суду - залишити без змін.
Свої заперечення обґрунтовують тим, що:
- з огляду на фактичні обставини даної справи, які були
з'ясовані судом першої інстанції, та підтверджені доказами, заявами свідків, зазначеним Актом про порушення ПРРЕЕ, дослідженими належним чином у судовому засіданні. Волжан М.М., яка була особисто присутня при здійсненні перевірки електроустановок на цьому об'єкті Споживача, у розумінні пп.8.2.5 ПРРЕЕ була особою, яка допустила представників оператора системи на об'єкт (територію) споживача для проведення перевірки та мала повноваження на підписання вказаного акта про порушення ПРРЕЕ;
- лічильник електричної енергії типу ІЧІК 2301 АРЗ.0000.0.11 зав. №100006470 2017 року випуску було вилучено і упаковано у сейф-пакет № В00045490, що підтверджується належними і допустимими доказами, які є у цій справі, а саме: актом про порушення ПРРЕЕ від 07.05.2020 № 00002775 (його п.10 Перелік вилучених та укладених у пакет засобів вимірювання), висновком судового експерта Пампухи Г.Г. за результатами проведеного електротехнічного дослідження, складеного ним 03.11.2020 (арк.1,2, фото 1-5, 6, 7. 19.20 висновку експерта);
- споживачем не була надана інформація стосовно паспортних даних струмоприймачів та не було забезпечено під час цих вимірів струму навантаження підключення всіх наявних на час складення акта про порушення струмоприймачів на максимальну потужність, то потужність, яка використовується для розрахунку відповідачем обсягу необлікованої електричної енергії, визначається як договірна відповідно до умов Договору, та яка зазначена у цьому Акті про порушення ПРРЕЕ, і становить 75 квт;.
- представниками відповідача належним чином, у порядку встановленому
положеннями пп.8.2.5 ПРРЕЕ, було здійснено відеозйомку та додано до Акта про порушенняПРРЕЕ від 07.05.2020 № 00002775 із зазначення про це у самому Акті. Відзив з доданими до нього доказами, копіями відеозаписів у кількості 6 шт., які були додані до відзиву (додаток № 16 до Відзиву) з використання сервісу «Електронний суд» із попередньою реєстрацією офіційної електронної адреси (електронного кабінету) та зобов'язковим, як встановлено вимогами ч. 2 ст.96 ЕПК України, використанням власного Кваліфікованого електронного підпису були надані до господарського суду Полтавської області у строк, встановлений судом першої інстанції для його подання.
Розглянувши матеріали справи, а також викладені в апеляційній скарзі, відзиві на апеляційну скаргу доводи позивача та відповідача, заслухавши усні пояснення представників сторін, перевіривши в межах вимог апеляційної скарги правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлених обставин справи та відповідність їх наданим доказам, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з такого.
Як свідчать матеріали справи та було правильно встановлено місцевим господарським судом, 29.12.2018 року Фізичною особою-підприємцем Тодорюк Тетяною Миколаївною підписано заяву-приєднання до умов договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії з 01.01.2019 року, що є приєднанням до публічного Договору.
07.05.2020 фахівцями служби енергоаудиту Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" здійснено перевірку дотримання Правил роздрібного ринку електричної енергії (далі Правил) на належному позивачу об'єкті Бар "12 стільців" за адресою: проспект Героїв Дніпра, 75 в м. Горішні Плавні та виявлено пристрій випромінювання електромагнітних полів підключений до мережі 220 В. Провід з відгалуженнями від електромагнітного пристрою закріплено на корпусі лічильника NIK 2304 АР3.0000.011 № 10006470.
05.01.2021 Акт про порушення споживачем Правил розглянуто на засіданні комісії Комсомольської філії Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" та ухвалено рішення про стягнути з Фізичної особи-підприємця Тодорюк Тетяни Миколаївни за період з 08.05.2019 по 07.05.2020 року 1 034 064,08 грн. необлікованої активної електричної енергії та 24 478,20 грн. реактивної електричної енергії.
Позивач у справі просить суд визнати недійним рішення комісії оформлене протоколом № 00002775 від 05.01.2021 року з тих підстав, що:
- Акт про порушення № 00002775 від 07.05.2020 року не містить посилання, яким чином встановлено використання пристрою випромінювання електромагнітних полів;
- особа, яка підписала Акт, а саме Волжан М.М. не має жодного відношення до Фізичної особи-підприємця Тодорюк Тетяни Миколаївни, тому не є належним представником Споживача;
- Згідно Акту про порушення № 00002775, перевірявся лічильник NIK 2301 АР3.0000.011 № 10006470, а у якості доказу вилучено лічильник NIK 2301 АР3.0000.011 № 10006770;
- ані Акт про порушення № 00002775 від 07.05.2020 року, ані висновок експерта за № 9586, не підтверджують фактичне використання Споживачами пристрою випромінювання електромагнітних полів;
- засідання комісії проведено за відсутності Фізичної особи-підприємця Тодорюк Тетяни Миколаївни, з порушеннями строків розгляду Акту про порушення № 00002775 від 07.05.2020 року.
Місцевий господарський суд, відмовляючи в позові, виходив з того, що
- факт порушення споживачем Правил доведений належними доказами, які позивачем не спростовані, тому підстав для визнання недійсним протоколу № 00002775 засідання комісії Комсомольської філії Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" від 05.01.2021 по розгляду Акту про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії, донарахування Фізичній особі-підприємцю Тодорюк Тетяни Миколаївни в порядку п 8.4.10 Правил за період з 08.05.2019 по 07.05.2020 року 1 034 064,08 грн. необлікованої активної електричної енергії та 24 478,20 грн. реактивної електричної енергії відсутні;
- Волжан Марія Миколаївна мала доступ до шафи обліку з електроустаткуванням Фізичної особи-підприємця Тодорюк Тетяни Миколаївни та відповідно до наказів самого позивача по справі визначена відповідальною особою за електрогосподарство, узгоджувала свої дії щодо допуску представників Акціонерного товариства “Полтаваобленерго” із Фізичної особи-підприємця Тодорюк Тетяною Миколаївною, була особисто присутня при здійсненні обстеження електроустановки на об'єкті, на звернення до працівників ресторану щодо виклику власника або особи відповідальної за електрогосподарство, викликали саме її. Тобто, у розумінні пп. 8.2.5 Правил Волжан М.М. була особою, яка допустила представників оператора системи на об'єкт (територію) споживача для проведення перевірки та мала повноваження на підписання цього Акта про порушення. Волжан М.М. пояснення та зауваження до цього Акта не вносила, погодилася з його змістом, та підписала цей Акт без зауважень;
- оскільки відповідно до акту про порушення представник споживача Волжан М.М. отримала Акт про порушення із зазначенням дати розгляду Акту комісією 07.05.2020, то є безпідставними посилання позивача на абз. 6 п. 8.2.6 Правил, який передбачає надсилання оператором споживачеві рекомендованим листом повідомлення про місце, час та дату проведення засідання комісії у разі відмови споживача або його представника підписати акт та не дозволяє проводити засідання такої комісії до закінчення 30 календарних днів від дати направлення споживачу такого повідомлення;
- матеріали справи свідчать про те, що споживача було повідомлено про місце і час засідання комісії відповідно до норми викладеної у абз. 5 п. 8.2.6 Правил;
- наданий на експертизу пристрій випромінювання електромагнітних полів, вилучений під час перевірки 07.05.2020 у Барі “12 стільців” у полімерному корпусі чорного кольору, був упакований встановленим порядком у сейф-пакет № А 00024305 (відео № 6) і наданий на експертизу, при підключенні до джерела змінного струму здійснював високочастотний вплив саме на лічильник електричної енергії, який знаходився у цьому ресторані NIK 2301 АРЗ.0000.0.11 зав. № 10006470 та був упакований у сейф пакет № В00045490, а саме повне блокування обліку електроенергії у цього лічильника на протязі всього періоду впливу, що підверджується висновком цієї експертизи.
Зважаючи на наведене, місцевий господарський суд дійшов висновку про явне втручання позивача у засіб вимірювальної техніки та про відсутність, у зв'язку з цим, підстав для визнання недійсним протоколу № 00002775 засідання комісії Комсомольської філії Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" від 05.01.2021 року.
Колегія суддів погоджується із даним висновком місцевого господарського суду, зважаючи на таке.
Частиною 4 статті 58 Закону України "Про ринок електричної енергії" учасники ринку електричної енергії проводять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах. Споживач зобов'язаний дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів.
Відповідно до пп. 5.1.1. Правил Оператор системи має право на безперешкодний доступ до розрахункових засобів вимірювання електричної енергії, що встановлені на об'єктах споживачів та інших учасників роздрібного ринку, електроустановки які приєднані до електричних мереж на території діяльності оператора системи, а також проводити обстеження електроустановок споживачів щодо виявлення споживання електричної енергії поза засобами вимірювання та інших порушень.
Як встановлено пп. 5.5.5. Правил Споживач електричної енергії зобов'язаний забезпечувати доступ представникам оператора системи до об'єкта споживача для проведення технічної перевірки засобу комерційного обліку, електроустановок та електропроводки, вимірювання показників якості електричної енергії, контролю за рівнем споживання електричної енергії, а також для виконання відключення та обмеження споживання електричної енергії споживачу відповідно до встановленого цими Правилами порядку та виконувати їх обґрунтовані письмові вимоги щодо усунення виявлених порушень, якщо це обумовлено умовами договору;
Відповідно до пункту 8.2.5 Правил встановлено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об'єкт споживача для проведення перевірки, оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до Правил. Акт про порушення підписується представниками оператора системи, які брали участь у перевірці, та споживачем або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об'єкт для проведення перевірки. Із наданих сторонами доказів вбачається, що Акт про порушення № 00002775 від 07.05.2020 року складений згідно з формою, наведеною в Додатку 8 до Правил, містить перелік пунктів порушення Споживачем Правил та опис встановлених при перевірці об'єкту обставин.
Згідно з Актом тимчасового збереження речового доказу від 07.05.2020 року, на належному позивачу об'єкті Бар "12 стільців" вилучено, запаковано та опломбовано пломбою оператора системи лічильник NIK 2301 АР3.0000.011 № 10006770. Разом з тим в Актах № 00002775 від 07.05.2020 року значиться про вилучення лічильника NIK 2301 АР3.0000.011 № 10006470 та пристрою випромінювання електромагнітних полів, де міститься посилання, що пакет опломбовано пломбою В00045490. Предметом експертного дослідження разом з пристроєм випромінюванням, був лічильник за № 10006470, тому суд розцінює розбіжності в цифрі у номері , як описку.
Як зазначено у висновку експерта Незалежного інституту судових експертиз від 03.11.2020 року № 9586 пристрій в полімерному корпусі чорного кольору, що наданий на дослідження разом із лічильником електричної енергії типу NIK 2301 АРЗ.0000.0.11 зав. №10006470 2017 року випуску є пристроєм випромінювання електромагнітних полів з робочою частотою вихідного сигналу в межах 540,0 - 540,4МГц, який за допомогою дипольної антени створює високочастотне випромінювання значної потужності. При підключенні наданого на дослідження пристрою частотного випромінювання, який розміщений в полімерному корпусі чорного кольору, до джерела змінного струму напругою 220В та частотою 50Гц, при положенні потенціометру регулювання потужності у положенні максимуму (крайнє праве положення) і при розміщенні його робочої частини (коаксіального кабелю з відгалуженнями) біля лицьової частини прозорої кришки лічильника електричної енергії типу NIK 2301 АРЗ.0000.0.11 зав. №10006470 2017 року випуску, здійснюється високочастотний вплив на лічильник електричної енергії, а саме повне блокування обліку електроенергії на протязі всього періоду впливу.
Отже, колегія суддів погоджується із висновком місцевого господарського суду про те, що факт порушення споживачем Правил доведений належними доказами, які позивачем не спростовані, тому підстав для визнання недійсним протоколу № 00002775 засідання комісії Комсомольської філії Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" від 05.01.2021 по розгляду Акту про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії, донарахування Фізичній особі-підприємцю Тодорюк Тетяни Миколаївни в порядку п 8.4.10 Правил за період з 08.05.2019 по 07.05.2020 необлікованої активної електричної енергії в сумі 1 034 064,08 грн та реактивної електричної енергії в сумі 24 478,20 грн відсутні.
Колегія суддів вважає безпідставними доводи позивача , викладені у позовній заяві, запереченнях та в апеляційній скарзі щодо відсутності у Волжан Марії Миколаївни, яка допустила представників оператора до засобу вимірювальної техніки, що використовує позивач, та підписала акт про порушення як відповідальна особа позивача, відповідних повноважень на здійснення таких дій.
При цьому, колегія суддів виходить з такого.
Відповідно до положень пп. 8.2.5 Правил у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об'єкт (територію) споживача для проведення перевірки та оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 Правил. Ці ж особи, у присутності яких на місці виявлення порушення оформлюється акт про порушення Правил, підписують разом з представниками Оператора систем розподілу Акт.
Відповідно до заяви свідка, представника АТ «Полтаваобленерго», начальника
служби технічного аудиту Лебідь С.Г., який разом з провідним інженером технічного аудиту Палішко С.В., провідним інженером служби технічного аудиту Шкурою М.В., інженером служби технічного аудиту Калюжкою В.О. зазначає про таке: «Одна із працівниць ресторану надала їй телефон ОСОБА_1 , яка у ресторані відповідає за електрогосподарство, і має ключ від шафи обліку електроенергії. По телефону було повідомлено ОСОБА_1 про надання доступу до шафи обліку для проведення перевірки. Все це підтверджується відеозйомкою, яка здійснювалася представниками АТ «Полтаваобленерго», та зазначено в Акті про порушення ПРРЕЕ. Через деякий час до приміщення ресторану зайшла відповідальна за електрогосподарство - ОСОБА_1 , яка на прохання надати документи на підтвердження повноважень відповідно до положень ПРРЕЕ, не надала документи у зв'язку з їх відсутністю.
У заяві свідка - представника АТ «Полтаваобленерго» начальника служби технічного аудиту Лебідь С.Г. зазначено, що ОСОБА_2 , який обіймає посаду заступника начальника Комсомольської філії АТ «Полтаваобленерго», вказав, що ОСОБА_1 з 2012 року є відповідальною особою за електрогосподарство у ФОП Тодорюк Т.М., яка подавала звіти про споживання електричної енергії, була присутня під час здійснення технічних перевірок засобів обліку електричної енергії, надавала доступ працівникам АТ «Полтаваобленерго» для здійснення контрольного огляду лічильника, що підтверджується відео, на якому сама Волжан М.М. підтверджує, що вона кожний місць знімає покази лічильника.
Відповідно до наказів ФОП Тодорюк Т.М № 3 від 25.10.2012, № 1 від 07.08.2013 та № 2 від 03.01.2019 Волжан Марія Миколаївна є відповідальною особою за електрогосподарство у ФОП Тодорюк Т.М. з правом ведення оперативних переговорів з АТ «Полтаваобленерго».
Витягом з журналу перевірки знань з електробезпеки, наданим ФОП Тодорюк Т.М. АТ «Полтаваобленерго» до наказу ФОП Тодорюк № 3 від 25.10.2012 «Про призначення Волжан М.М. відповідальною за електрогосподарство», також підтверджується, що Волжан М.М. пройшла 24.10.2012 перевірку для працівників IV групи електробезпеки та є відповідальною особою за електрогосподарство у ФОП Тодорюк Т.М., що засвідчено підписами голови комісії з перевірки цих знань Тодорюк Т.М. та членів комісії: представника Держенергонагляду у Полтавській області - інспектора Шербіна В.Ф. та представника Держгірпромнагляду у Полтавській області - провідного інспектора Гринюк В.А.
Тобто, у розумінні пп. 8.2.5 Правил Волжан М.М. була особою, яка допустила представників оператора системи на об'єкт (територію) споживача для проведення перевірки та мала повноваження на підписання цього Акта про порушення Правил. Зазначений Акт про порушення Правил підписаний Волжан М.М. без жодних зауважень та заперечень.
З урахуванням зазначеного суд апеляційної інстанції не приймає в якості доказу надану позивачем довідку про те, що Волжан М.М. не працює та ніколи не працювала у Фізичної особи-підприємця Тодорюк Тетяни Миколаївни, оскільки ОСОБА_1 відповідно до наказів № 3 від 25.10.2012, № 1 від 07.08.2013 та № 2 від 03.01.2019 є відповідальною особою за електрогосподарство у Фізичної особи-підприємця Тодорюк Тетяни Миколаївни.
Крім того, як правильно зазначив місцевий господарський суд з посиланням на висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 27.03.2018 у справі № 916/1385/17, особа яка знаходилась на об'єкті позивача, мала доступ до закритих приміщень, допустила представників відповідача до перевірки, чого не може зробити неуповноважена особа. Таким чином, Акт складений у присутності такої особи, вважається складеним у присутності уповноваженого представника позивача.
Зважаючи на наведене, з огляду на фактичні обставини даної справи, які були
з'ясовані судом першої інстанції, та підтверджені доказами, відеозйомкою, заявами свідків, зазначеним Актом про порушення ПРРЕЕ, Волжан Т.М., яка була особисто присутня при здійсненні перевірки електроустановок на цьому об'єкті Споживача, у розумінні пп.8.2.5 ПРРЕЕ була особою, яка допустила представників оператора системи на об'єкт (територію) споживача для проведення перевірки та мала повноваження на підписання вказаного Акта про порушення ПРРЕЕ.
Отже доводи апеляційної скарги про безпідставність та неправомірність висновку суду першої інстанції в оскаржуваному рішенні щодо належності Акта про порушення ПРРЕЕ від 07.05.2021 № 0000277, як доказу порушення Споживачем ПРРЕЕ, оскільки він був підписаний Волжан М.М., не ґрунтуються на нормах чинного законодавства та не відповідають фактичним обставинам справи.
Відповідно до Акту про порушення ПРРЕЕ від 07.05.2021 № 0000277 зміст правопорушення полягає у тому, що дії споживача призвели до зміни показів лічильника засобів вимірювальної техніки та недообліку електричної енергії. Встановлено використання пристрою випромінювання електромагнітних полів, внаслідок чого спожита електроенергія не враховувалась. Пристрій випромінювання електромагнітних полів підключений до мережі 220В. Провід з відгалуження від електромагнітного пристрою закріплено на корпусі лічильника NIK 2304 АРЗ.0000.0.11 № 10006470. Відсутній номерний індикатор впливу магнітного поля, який встановлено на корпусі лічильника електричної енергії. За приписами пп. 8.2.4 ПРРЕЕ, у разі виявлення представниками оператора системи явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного главою 8.4 цього розділу.
Як вбачається з п. 5 Акту про порушення Правил № 00002775 від 07.05.2020, представниками АТ “Полтаваобленерго” для обчислення сумарної максимальної потужності згідно з абз. 1 пп. 8.4.10. Правил було запропоновано надати паспортні дані всіх струмоприймачів, наявних у Фізичної особи-підприємця Тодорюк Тетяни Миколаївни, чого зроблено не було, тому сумарна максимальна потужність, обчислювалася за договірною, що кореспондується з п. 8.4. Правил ПРРЕЕ.
Щодо порушення строків розгляду Акту відповідно до абз. 5 п. 8.2.6 Правил споживач має бути повідомлений оператором системи про місце, час і дату засідання комісії не пізніше, ніж за 7 календарних днів до призначеної дати засідання.
Посилання позивача на абз. 6 п. 8.2.6 Правил та на те, що у разі відмови споживача або представника споживача від отримання акта про порушення, у якому визначено місце, час та дату проведення засідання комісії оператор системи зобов'язаний направити споживачу таке повідомлення рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення на адресу, визначену в даних щодо споживача, наявних в оператора системи та розглянути Акт про порушення на засіданні комісії, яке має відбутися по закінченню 30 календарних днів від дати направлення споживачу такого повідомлення не можуть вважатися обгрунтованими, оскільки відповідно до Акту про порушення представник споживача Волжан М.М., яка є повноважним представником позивача, отримала Акт про порушення із зазначенням дати розгляду Акту комісією 07.05.2020 р.
Відповідно до п. 8.4.4. Правил факт пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, крім випадків спрацювання індикаторів (фіксації індикаторами впливу фізичних полів), має бути підтверджений експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання оператором системи результатів експертизи положення цієї глави не застосовуються для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, за винятком випадків, передбачених цим пунктом. Саме тому засідання комісії 07.05.2020 р. не відбулося, а лічильник та пристрій випромінювання електромагнітних полів 01.06.2020 р. направлено до Незалежного інституту судових експертиз для здійснення електротехнічного дослідження.
10.11.2020 на адресу відповідача надійшов висновок судового експерта Незалежного інституту судових експертиз Пампухи Г.Г. Запрошення на засідання комісії по розгляду Актів про порушення направлено позивачу 20.11.2020 року, отримано донькою споживача 26.11.2020 р. та підтверджується копією запрошення та повідомленням про вручення. На засідання комісії представник споживача не з'явився.
З метою забезпечення права споживача надати пояснення та зауваження, комісією було прийнято рішення перенести засідання на іншу дату.
Друге засідання комісії було призначене на 05.01.2021 р. Запрошення направлено 04.12.2020 року, та отримано особисто споживачем 11.12.2020 р., що також підтверджується копією запрошення та повідомленням про вручення.
Таким чином, споживач була повідомлена про місце і час засідання комісії відповідно до норми викладеної у абз. 5 п. 8.2.6 Правил.
Наданий на експертизу пристрій випромінювання електромагнітних полів, вилучений під час перевірки 07.05.2020 у Барі “12 стільців” у полімерному корпусі чорного кольору, був упакований встановленим порядком у сейф-пакет № А 00024305 (відео № 6) і наданий на експертизу, при підключенні до джерела змінного струму здійснював високочастотний вплив саме на лічильник електричної енергії, який знаходився у цьому ресторані NIK 2301 АРЗ.0000.0.11 зав. № 10006470 та був упакований у сейф пакет № В00045490, а саме повне блокування обліку електроенергії у цього лічильника на протязі всього періоду впливу, що підтверджується висновком зазначеної експертизи.
Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи позивача, викладені у апеляційній скарзі про те, що згідно Акту тимчасового збереження речового доказу від 07.05.2020 (додаток 6 до Акта про порушення ПРРЕЕ від 07.05.2020 № 00002775) вилучено лічильник NIK 2301 АР 3.0000.0.11 № 10006770, але відповідно до цього Акту про порушення від 07.05.2020 № 00002775 було обстежено лічильник NIK 2301 АР 3.0000.0.11 № 10006470.
Замість помилково зазначеного у цьому Акті тимчасового збереження речового доказу заводського номеру лічильника МК 2301 АР 3.0000.0.11-№ 10006770, що є тільки опискою, натомість було вилучено, надано на експертизу, саме лічильник МК 2301 АР 3.0000.0.11 із заводським номером - № 10006470, що підтверджується наступним. Саме лічильник електричної енергії типу NIK 2301 АРЗ.0000,0,11 зав. № 100006470 2017 року випуску одночасно був і об'єктом технічної перевірки, яку 07.05.2020 проводили представники АТ«ПОЛТАВАОБЛЕНЕРГО», і це підтверджується Актом про порушення ПРРЕЕ від 07.05.2020 № 00002775. Відомості про засоби вимірювання електроенергії Споживача на дату складання Акта про порушення), відео 4 (є у матеріалах справи) було вилучено і упаковано у сейф-пакет № В00045490 і це підтверджується Актом про порушення ПРРЕЕ від 07.05.2020 № 00002775 та Висновком судового експерта Пампухи Г.Г. за результатами проведеного електротехнічного дослідження, складеного ним 03.11.2020.
Обставина того, що лічильник електричної енергії типу NIK 2301 АРЗ.0000.0.11 зав, № 100006470 2017 року випуску був об'єктом технічної перевірки 07.05.2021 , підтверджується відео 4, яке долучено до матеріалів справи. На цьому відео чітко видно, що представниками відповідача перевірявся на об'єкті Споживача ФОП Тодорюк Т.М., Бар "12 стільців”, який знаходиться за адресою: пр.-т Героїв Дніпра, 75, м. Горішні Плавні, саме лічильник електричної енергії типу NIK 2301 АРЗ.0000.0.11 зав. № 100006470 2017 року випуску.
Також, те, що саме лічильник електричної енергії типу NIK 2301 АРЗ.0000.0.11 зав. № 100006470 2017 року випуску не тільки був об'єктом перевірки, але саме його було вилучено і упаковано у сейф-пакет № В00045490, підтверджується Актом про порушення ПРРЕЕ від 07.05.2020 № 00002775.
Відповідно до п.10 Переліку вилучених та укладених у пакет
засобів вимірювання цього Акта про порушення ПРРЕЕ зазначено, що саме лічильник електричної енергії типу NIK 2301 АРЗ.0000.0.11 зав. №100006470 вилучений і укладений у пакет з пломбою № В00045490.
З огляду на це, самим Актом про порушення ПРРЕЕ від 07.05.2020 № 00002775 (пункт 10 акту) підтверджується, що саме лічильник електричної енергії типу NIK 2301 АРЗ.0000.0.11 зав. № 100006470 вилучено, упаковано у сейф-пакет № В00045490 та надано на експертизу для електротехнічного дослідження. Зазначена обставина підтверджує той факт, що саме лічильник електричної енергії типу NIK 2301 АРЗ.0000.0.11 зав. № 100006470 упаковано у цей сейф - пакет № В00045490, та надано на експертизу, та зазначення у цьому Акті тимчасового збереження речового доказу від 07.05.2020(який є Додатком 6 до Акта про порушення ПРРЕЕЕ від 07.05.2020 № 00002775) заводського номеру лічильника, який було вилучено - № 10006770, є лише технічною опискою опискою.
Також, те, що було вилучено із сейф-пакета № В00045490 та надано на зазначену експертизу саме лічильник електричної енергії типу NIK 2301 АРЗ.0000.0.11 зав. № 100006470 2017 року випуску, підтверджується супровідним листом відповідача від 01.06.2020 № 04-33/9290 про направлення цього лічильника на експертизу. Висновком судового експерта Пампухи Г.Г. за результатами проведеного електротехнічного дослідження, складеного ним 03.11.2020. супровідним листом від 04.11.2020 №442 про направлення оригіналу висновку експерта за результатами проведення електротехнічного дослідження.
Відповідно до наведеного висновку експерта Пампухи Г.Г. за результатами проведеного електротехнічного дослідження (арк. 1 Висновку експерта), 03.06.2020 до ТОВ «Незалежний інститут судових експертиз» надійшла Заява АТ «Полтаваобленерго» (вх. від 03.06.2020 № 229) щодо проведення експертного дослідження. Разом із цією Заявою надані два сейф-пакети №№ В00045490. А00024305, фото (додаток до цього висновку).
Згідно з цим Висновком експерта (арк.2) об'єкти дослідження надійшли упакованими у два сейф-пакети №№ В00045490. А00024305, фото 1-5,19.20 (додатки до цього висновку). Експертом було здійснено розкриття полімерних сейф-пакетів та огляд об'єктів дослідження.
В полімерному сейф-пакеті № В00045490 виявлено засіб-обліку - лічильник електричної енергії типу NIK 2301 АРЗ.0000.0.11 зав. № 100006470 2017 року випуску, фото 6. 7 (додаток до цього Висновку).
Отже, те, що саме лічильник електричної енергії типу NIK 2301 АРЗ.0000.0.11 зав. № 100006470 2017 року випуску було вилучено і упаковано у сейф-пакет № В00045490 підтверджується належними і допустимими доказами, які є у цій справі, а саме, Актом про порушення ПРРЕЕ від 07.05.2020 № 00002775 (його п.10 Перелік вилучених та укладених у пакет засобів вимірювання), Висновком судового експерта Пампухи Г.Г. за результатами проведеного електротехнічного дослідження, складеного ним 03.11.2020 ( арк. 1,2, фото 1-5, 6,7. 19.20 Висновку експерта).
Доводи позивача, викладені в апеляційній скарзі щодо необґрунтованості висновку суду першої інстанції про правильність визначення відповідачем t доб - тривалості роботи обладнання протягом доби, 24 години, для розрахунку Відповідачем обсягу необлікованої електричної енергії не відповідає встановленим обставинам справи та нормам чинного законодавства.
Відповідно до пп.8.4.10 ПРРЕЕ у разі виявлення у непобутового споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 5 пункту 8.4.2 цієї глави (у цій справі порушення вчинене Позивачем зазначене у підпункті 3 пункту 8.4.2 цієї глави), величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W ДОб, кВт год) розраховується за формулою
W ДОб=P * tдоб * Kв
де,
tдоб- тривалість роботи обладнання протягом доби, що визначається на підставі договору з оператором системи (год.)
Відповідно до пп.22, 23 продовження Додатку №3 до Договору про постачання електроенергії № 919 від 04.12.2015, який є невід'ємною частиною Договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії від 01.01.2019 № 21200919 (відповідно до положень пп.2.4 постанови НКРЕКП від 14.03.2018 № 312. якою затверджені ПРРЕЕ, Договір споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії від 01.01.2019 №21200919 укладено між АТ «Полтаваобленерго» та ФОП Тодорюк Т.М. на умовах Договору про постачання електроенергії № 919 від 04.12.2015), та який підписано власноруч ФОП Тодорюк Т.М.
Режим роботи цього об'єкта ФОП Тодорюк Т.М. «Бар 12 стільців», який знаходиться за адресою: вул. Леніна (на даний час - пр-т Героїв Дніпра, 75, м. Горішні Плавні) є щоденним та цілодобовим.
Споживач не повідомляв АТ «Полтаваобленерго» про зміну режиму роботи цього об'єкта. Зміни до вказаного додатку до цього часу не вносилися.
Струмоприймачі та інше обладнання, яке споживає електроенергію, на об'єкті ФОП Тодорюк Т.М. «Бар 12 стільців» за адресою: пр-т Героїв Дніпра. 75, м. Горішні Плавні, Полтавська область) згідно цих умов Договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії від 01.01.2019 № 21200919, укладеного між АТ «Полтаваобленерго» та ФОП Тодорюк Т.М., працює щоденно та цілодобово. Згідно цієї умови Договору й визначена тривалість роботи електрообладнання на об'єкті ФОП Тодорюк Т.М. «Бар 12 стільців», цілодобово- 24 години, яка використовується відповідно до пп.8.4.10 ПРРЕЕ, як tдоб= 24 год, для розрахунку добового обсягу споживання електричної енергії..
Відповідно до умов Договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії від 01.01.2019 №21200919 на зазначеному об'єкті Споживача передбачено лише одну точку комерційного обліку. Умовами Договору така тривалість роботи протягом зазначеним доби, 24 години, встановлюються саме для електрообладнання об'єкта ФОП Тодорюк Т.М. «Бар 12 стільців», і не залежить від найменування та заводського номеру лічильника. Який лічильник встановлено на зазначеному об'єкті, його найменування, заводський номер, жодного відношення взагалі до визначення розміру тривалості роботи електрообладнання, струмоприймачів протягом доби на об'єкті споживача не мають.
Доводи позивача щодо цього питання є необґрунтованим та не можуть прийматися судом до уваги.
Також, Споживач не скористався своїм правом надати Відповідачу вказані заперечення щодо розрахунку обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, , не приймав участі у засідання комісії АТ «Полтаваобленерго» з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ 05.01.2021, а був повідомлений належним чином, не надав контррозрахунок обсягу вартості недоврахованої електроенергії
Отже, твердження позивача щодо необґрунтованості висновку суду першої інстанції про правильність визначення відповідачем t доб - тривалості роботи обладнання протягом доби, 24 години, для розрахунку Відповідачем обсягу необлікованої електричної енергії не відповідає обставинам справи та не узгоджуються із нормам чинного законодавства.
Враховуючи викладені обставини, а також дані, які містяться в Акті про порушення Правил ПРРЕЕ та висновок експерта, якими підтверджуються намір і ціль встановлення приладу електромагнітного випромінювання, місцевий господарський суд цілком правомірно розцінив дії споживача як явну ознаку втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки.
Зважаючи на вищенаведене, господарський суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відсутність достатніх правових підстав для задоволення позову.
У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.
Рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин. Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, які мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні.
Враховуючи викладене, місцевий господарський суд, приймаючи оскаржуване рішення, повністю з'ясував обставини, які мають значення для справи, правильно застосував норми процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків місцевого господарського суду, а тому підстави для скасування зазначеної ухвали відсутні.
Оскільки апеляційна скарга позивача не підлягає задоволенню, то, з урахуванням положень статті 129 ГПК України, здійснені ним судові витрати за апеляційною скаргою відшкодуванню не підлягають.
Керуючись статтями 129, 270, пунктом 1 частини 1 статті 275, статтею 276 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів
Апеляційну скаргу позивача - Фізичної особи - підприємця Тодорюк Тетяни Миколаївни (вх. № 2201П/3) залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Полтавської області від 22 червня 2021 року у справі № 917/393/21 залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.
Порядок і строки оскарження передбачені статтями 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складено 14.09.2021.
Головуючий суддя Н.М. Пелипенко
Суддя Н.В. Гребенюк
Суддя О.А. Істоміна