Справа №756/5727/20. Провадження №11-кп/824/2668/2021. Головуючий у суді першої інстанції - ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 146, ч. 1 ст. 14 ч. 4 ст. 189, Суддя-доповідач у апеляційній інстанції - ОСОБА_2
ч. 2 ст. 309 КК України.
Іменем України
6 вересня 2021 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі судового засідання - ОСОБА_5 ,
розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні в режимі ВКЗ матеріали провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_6 , який діє у захист прав та інтересів обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Оболонського районного суду міста Києва від 2 квітня 2021 року,
за участю сторони обвинувачення - прокурора ОСОБА_8
за участю сторони захисту - адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
Цим вироком у кримінальному провадженні під №12019000000001083, внесеному до ЄРДР 22.11.2019 р., ухваленим щодо обвинувачених:
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився в м. Орджонікідзе Дніпропетровської області, з середньою освітою, офіційно непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , судимого: 1) 01.08.2003 року Апеляційним судом Дніпропетровської області за ст.ст. 304, 263 ч. 2, 187 ч. 4, 115 ч. 2 п.п. 6, 12 КК України на 15 років позбавлення волі, звільненого 23.11.2016 року з Софіївської ВК №55 умовно-достроково на невідбутий строк 7 місяців 2 дні, -
визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 146, ч. 1 ст. 14 ч. 4 ст. 189, ч. 2 ст. 309 КК України, та йому призначене покарання:
- за ч. 3 ст. 146 КК України - 5 (п'ять) років позбавлення волі,
- за ч. 1 ст. 14 ч. 4 ст. 189 КК України з застосуванням ч. 2 ст. 68 та ч. 1 ст. 69 КК України - 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна,
- за ч. 2 ст. 309 КК України - 2 (два) роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_11 остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді 5 (п'яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України ухвалено зарахувати ОСОБА_11 в строк покарання його попереднє ув'язнення у даному кримінальному провадженні з 04 грудня 2019 року по 02 квітня 2021 року у співвідношенні один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_11 ухвалено рахувати з 02 квітня 2021 року.
До набрання вироком законної сили та з метою забезпечення виконання цього вироку застосований до ОСОБА_11 запобіжний захід у виді тримання під вартою - залишено без змін.
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, який народився в м. Запоріжжя, з середньою освітою, офіційно непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше несудимого в силу ст. 89 КК України, -
визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 146, ч. 1 ст. 14 ч. 4 ст. 189 КК України, та йому призначене покарання:
- за ч. 3 ст. 146 КК України з застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі,
- за ч. 1 ст. 14 ч. 4 ст. 189 КК України з застосуванням ч. 2 ст. 68 та ч. 1 ст. 69 КК України - 2 (два) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ухвалено визначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді 3 (трьох) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк покарання його попереднє ув'язнення у даному кримінальному провадженні з 04 грудня 2019 року по 02 квітня 2021 року у співвідношенні один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 02 квітня 2021 року.
До набрання вироком законної сили та з метою забезпечення виконання цього вироку застосований до ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою - залишено без змін.
Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 12 грудня 2019 року на наступне майно, вилучене в ході проведення особистого обшуку ОСОБА_11 під час його затримання 04.12.2019 року: мобільний телефон марки «Meizu», ІМEI1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 , в якому знаходяться сім картки мобільного оператора; мобільний телефон «Nokia», IМЕІ: НОМЕР_3 , у якому знаходиться сім картка мобільного оператора; мобільний телефон «Soni Ericsson», IMEI: НОМЕР_4 , у якому знаходиться сім картка мобільного оператора, сім картку мобільного оператора «Київстар» з номером НОМЕР_5 .
Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 12 грудня 2019 року на наступне майно, вилучене в ході проведення огляду місця події за адресою: м. Київ, вул. Тимошенко, 21, корпус 3: дерев'яну киянку, предмет зовні схожий на складний металевий ніж; мобільний телефон «Нокіа» в металевому корпусі, в якому знаходиться сім картка «лайфселл» з абонентським номером НОМЕР_6 , пару матерчатих рукавичок.
Також вирішені питання про долю речових доказів та грошових стягнень у даному кримінальному провадженні.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини
Вироком суду першої інстанції обвинувачені визнані винуватими:
- ОСОБА_11 у викраденні людини, вчиненого з корисливих мотивів, організованою групою; у готуванні до вимоги передачі чужого майна з погрозою насильства над потерпілим чи його близькими родичами (вимагання), вчиненого організованою групою; у незаконному виготовленні, зберіганні, перевезенні наркотичних засобів без мети збуту, вчиненого за попередньою змовою групою осіб;
- ОСОБА_7 у викраденні людини, вчиненого з корисливих мотивів, організованою групою; у готуванні до вимоги передачі чужого майна з погрозою насильства над потерпілим чи його близькими родичами (вимагання), вчиненого організованою групою.
Як визнав установленим у вироку суд першої інстанції, кримінальні правопорушення вчинені за таких обставин.
ОСОБА_11 на початку листопада 2019 року не маючи законного джерела доходів, умисно, керуючись корисливим мотивом, вирішив створити організовану групу з метою викрадення ОСОБА_12 , з якою у нього з жовтня 2018 року склалися неприязні стосунки, що виникли на ґрунті його звільнення з роботи у фермерському господарстві в с. Степок Обухівського району Київської області, яке належало чоловіку ОСОБА_12 - ОСОБА_13 .
З цією метою на початку листопада 2019 року ОСОБА_11 звернувся до раніше знайомих йому мешканців м. Запоріжжя ОСОБА_14 та ОСОБА_7 , з якими познайомився під час відбування покарання у Державній установі «Софіївська виправна колонія № 55» та продовжував підтримувати стосунки після звільнення.
Дотримуючись заходів конспірації з метою недопущення витоку інформації щодо фактичних обставин запланованого кримінального правопорушення, ОСОБА_11 запропонував ОСОБА_14 та ОСОБА_7 вступити до створюваної ним організованої групи та разом виконати роботу, яка з його слів не була пов'язана із вчиненням кримінального правопорушення та полягала у витребуванні грошового боргу в сумі 500 000 доларів США з мешканця м. Києва, який у подальшому розділити між собою з розрахунку 250 000 доларів США ОСОБА_11 , 20 000 доларів США ОСОБА_7 та 230 000 доларів США ОСОБА_14 .
Враховуючи відомі від ОСОБА_11 обставини виконання роботи ОСОБА_14 та ОСОБА_7 надали свою згоду.
Зокрема, ОСОБА_7 , також не маючи законного джерела доходів, умисно, керуючись корисливим мотивом, за пропозицією ОСОБА_11 , з яким познайомився у період відбуття останнім покарання у Державній установі «Софіївська виправна колонія № 55» та підтримував стосунки після звільнення, прийняв участь у створеній ним з метою викрадення ОСОБА_12 організованій групі.
У зв'язку із завантаженістю за місцем роботи та неможливістю виїзду до м. Києва у строк, який оговорювався ОСОБА_11 , ОСОБА_14 запропонував своєму знайомому ОСОБА_15 , з яким вони також були знайомі та підтримували приятельські стосунки, виїхати до м. Києва, де разом з ОСОБА_11 виконати підготовчі дії щодо витребування боргу та в подальшому отримати за це грошову винагороду.
ОСОБА_15 , будучи раніше знайомим з ОСОБА_11 , з яким відбував покарання в Державній установі «Софіївська виправна колонія № 55», враховуючи своє матеріальне становище, відсутність постійної роботи, погодився на пропозицію ОСОБА_14 та 22.11.2019 року виїхав з м. Запоріжжя до м. Києва з метою зустрічі з ОСОБА_11 та виконання підготовчих дій відносно особи, з якої планувалося примусово витребувати грошовий борг.
Під час руху до м. Києва за вказівкою ОСОБА_14 у невстановленому досудовим розслідуванням населеному пункті ОСОБА_15 придбав новий стартовий пакет «ЛАЙФСЕЛЛ» з абонентським номером НОМЕР_6 , який відповідно до вказівки ОСОБА_11 він повинен був використовувати для спілкування з останнім.
Прибувши до м. Києва 22.11.2019 року, ОСОБА_15 , розуміючи, що ймовірно запропонована ОСОБА_14 робота може бути пов'язана з вчинення незаконних дій, не бажаючи приймати участь у вчиненні ймовірно кримінального правопорушення, з метою його запобігання, а також отримання відомостей, речей і документів, які мають значення для досудового розслідування, надав письмову згоду органам Національної поліції України на конфіденційне співробітництво під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій з розкриття злочинної діяльності організованої групи у складі ОСОБА_11 , ОСОБА_7 та ОСОБА_14 .
У подальшому ОСОБА_15 у цей же день по придбаному мобільному телефону з абонентським номером НОМЕР_6 повідомив ОСОБА_14 та ОСОБА_11 про приїзд до м. Києва, після чого ближче до вечора зустрівся з ОСОБА_11 та разом з ним виїхав до місця тимчасового проживання останнього за адресою: АДРЕСА_2 .
Цього ж дня у вечірній час, перебуваючи у будинку за вищевказаною адресою, ОСОБА_11 в усній розмові з ОСОБА_15 повідомив останньому про те, що фактично запропонована ним робота пов'язана з викраденням знайомої йому жінки. Також ОСОБА_11 повідомив ОСОБА_15 про те, що до жінки повинно бути під час викрадення застосовано фізичне насильство для подолання її опору, з використанням зброї, наркотичних засобів тощо. Після викрадення жінку необхідно буде примусово перемістити до заздалегідь підготовленого занедбаного приміщення, де примусово утримувати до моменту отримання викупу від її чоловіка в якості винагороди.
Після цього, 23.11.2019 року ОСОБА_11 зі свого мобільного телефону через повідомлення в месенджері надіслав ОСОБА_15 фото ОСОБА_12 та 25.11.2019 року надав її номер мобільного телефону для того, щоб ОСОБА_15 , представляючись працівником Обухівського відділу поліції, повідомив по телефону ОСОБА_12 про необхідність зустрічі для обговорення деяких обставин за раніше поданою нею до даного органу поліції заявою про крадіжку.
Відповідно до вказівки ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , видаючи себе за працівника поліції, 25.11.2019 року зателефонував ОСОБА_12 на мобільний телефон НОМЕР_7 та домовився з нею про зустріч за місцем її роботи за адресою: АДРЕСА_4 .
25.11.2019 року прибувши в район офісних приміщень за адресою: АДРЕСА_4 , ОСОБА_15 , використовуючи засоби мобільного зв'язку, подзвонив ОСОБА_12 та викликав на зустріч біля зазначеного офісного приміщення з метою її ідентифікації. Таким чином, ідентифікувавши особу, відносно якої планувалося вчинити кримінальне правопорушення, ОСОБА_15 повідомив про це ОСОБА_11 .
У подальшому ОСОБА_15 , продовжуючи виконувати спеціальне завдання з розкриття злочинної діяльності організованої групи, у період 26-27.11.2019 року створював уявлення у ОСОБА_11 про те, що він нібито виконує його вказівки та слідкує за потерпілою ОСОБА_12 з метою встановлення маршруту її руху до роботи і додому, наявності камер відеоспостереження на маршрутах руху тощо.
Приблизно в зазначений період часу ОСОБА_15 , дотримуючись заходів конспірації, повідомив по телефону ОСОБА_14 та ОСОБА_7 про те, яку насправді необхідно буде виконати роботу.
Довідавшись про фактичні обставини запропонованої ОСОБА_11 роботи, ОСОБА_14 , розуміючи, що дані дії пов'язані із вчиненням кримінального правопорушення, за яке передбачено кримінальну відповідальність, добровільно відмовився від участі в організованій ОСОБА_11 групі та вчинюваних нею кримінальних правопорушеннях, припинивши будь-які контакти з вказаними особами.
ОСОБА_7 , розуміючи, що фактично запропонована ОСОБА_11 робота пов'язана з вчиненням кримінальних правопорушень, враховуючи своє матеріальне становище, добровільно погодився продовжити свою участь у діяльності організованої групи та запланованих її членами кримінальних правопорушеннях.
Так, 30.11.2019 року ОСОБА_7 на автомобілі «ЗАЗ Lanos», д.н.з. НОМЕР_8 , прибув за місцем мешкання ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_2 , де ОСОБА_11 в присутності ОСОБА_15 розповів усім учасникам організованої групи про обставини запланованого вчинення кримінального правопорушення, пов'язаного з викраденням ОСОБА_12 та отримання за її звільнення грошової винагороди у сумі 500 000 доларів США. Кожен з учасників групи, будучи обізнаним про злочинні наміри та плани групи, в розробці, прийняті та реалізації яких він приймав безпосередню участь, дав згоду на вступ до групи і виконання доручень її організатора, бажаючи об'єднати свої зусилля з іншими учасниками для досягнення єдиного злочинного результату - незаконного збагачення.
Так, відповідно до розробленого і схваленого усіма учасниками організованої групи плану вчинення кримінальних правопорушень ОСОБА_11 залишив за собою функцію керівника групи. Також ОСОБА_11 відвів собі функції розробки плану вчинення кримінального правопорушення, інструктажу усіх учасників групи перед вчиненням умисних кримінальних правопорушень та керівництва їхніми діями під час реалізації злочинного плану. Крім того, ОСОБА_11 повинен був забезпечити ОСОБА_15 та ОСОБА_7 необхідними засобами для подолання опору потерпілої, а саме наркотичним засобом, вогнепальною зброєю, підготувати місце для примусового утримання ОСОБА_12 , безпосередньо прийняти участь у вчиненні кримінального правопорушення та після викрадення ОСОБА_12 пред'явити її чоловіку вимогу про передачу грошових коштів за звільнення останньої та розподілити отримані грошові кошти між учасниками організованої групи.
ОСОБА_15 відповідно до плану вчинення кримінальних правопорушень повинен був разом з ОСОБА_11 встановити місце роботи та місце проживання потерпілої ОСОБА_12 , встановити маршрути її руху від дому до роботи і у зворотному напрямку та в подальшому разом з ОСОБА_7 , використовуючи транспортний засіб останнього, застосувавши до потерпілої фізичне насильство, викрасти її, доставити до заздалегідь підготовленого для примусового утримання останньої місця та забезпечити її охорону до моменту отримання ОСОБА_11 грошової винагороди за звільнення.
Організатором групи ОСОБА_7 було доручено забезпечення учасників організованої групи транспортним засобом, на якому він разом з ОСОБА_11 та ОСОБА_15 повинен був прибути до місця вчинення кримінального правопорушення, застосовуючи до потерпілої фізичне насильство, достатнє для подолання її опору, викрасти ОСОБА_12 та на транспортному засобі доставити її до заздалегідь підготовленого місця для подальшого примусового утримання, до моменту передачі її чоловіком грошової винагороди.
Після цього, відповідно до розробленого і схваленого усіма учасниками групи плану вчинення кримінальних правопорушень 02.12.2019 року близько 08 год. 45 хв. ОСОБА_7 разом з ОСОБА_15 та ОСОБА_11 на автомобілі «ЗАЗ Lanos» прибули в район місця роботи потерпілої ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_4 та протягом дня до 15 год. 29 хв. вчиняли дії, спрямовані на збір інформації щодо маршрутів її пересування.
У зв'язку з тим, що ОСОБА_15 під час спостереження за ОСОБА_12 втратив її з поля зору, коли вона перебувала в районі станції Київського метрополітену «Майдан Незалежності», учасники організованої групи цього дня повернулися до місця мешкання ОСОБА_11 .
Після цього, 03.12.2019 року ОСОБА_15 за вказівкою організатора групи ОСОБА_11 в денний час доби знову прибув до місця розташування офісу ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_4 з метою встановлення в подальшому місця її фактичного проживання. По закінченню робочого дня ОСОБА_15 , дотримуючись заходів конспірації супроводив ОСОБА_12 від місця роботи за адресою: АДРЕСА_4 до місця проживання за адресою: АДРЕСА_5 , про що одразу повідомив інших учасників групи ОСОБА_11 та ОСОБА_7 , які близько 19 год. 00 хв. на автомобілі «ЗАЗ Lanos», прибули до вказаного будинку та перебуваючи в районі розташування вказаного будинку провели підготовчі розвідувальні заходи, з метою встановлення зручного місця, де, застосовуючи насильство, можливо буде викрасти потерпілу ОСОБА_12
04.12.2019 року близько 11 год. 00 хв. ОСОБА_11 , діючи у складі організованої групи з ОСОБА_15 та ОСОБА_7 , на автомобілі «ЗАЗ Lanos», виїхали з місця їх проживання до м. Обухів Київської області з метою незаконного придбання наркотичної речовини та вогнепальної зброї, які учасники групи планували використовувати під час викрадення потерпілої ОСОБА_12 з метою подолання її можливого опору.
Під час руху до м. Обухів Київської області за вказівкою ОСОБА_11 члени організованої групи прибули в район АДРЕСА_2 , де ОСОБА_11 показав іншим членам групи обране ним заздалегідь для примусового утримання ОСОБА_12 місце, розташоване в одному із занедбаних приміщень фермерського господарства, яке належить чоловікові ОСОБА_12 - ОСОБА_13 , після чого учасники групи виїхали до м. Обухів Київської області, де ОСОБА_15 за вказівкою ОСОБА_11 через невстановлену досудовим розслідуванням особу за 400 гривень незаконно придбав наркотичну речовину - метадон (фенадон) у вигляді порошкоподібної речовини, загальною масою 0,022 грама, яку в подальшому за допомогою дистильованої води розвів до необхідної концентрації та зберігав при собі у двох одноразових медичних шприцах.
У подальшому учасники організованої групи у складі ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , який продовжував виконувати спеціальне завдання з розкриття злочинної діяльності організованої групи, та ОСОБА_7 на автомобілі «ЗАЗ Lanos», під керуванням останнього, близько 18 год. 00 хв. прибули в район місця проживання потерпілої ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_5 .
Після цього ОСОБА_15 , відповідно до відведеної йому ролі, разом з ОСОБА_11 вийшли з автомобіля «ЗАЗ Lanos» та попрямували до станції Київського метрополітену «Мінська» з метою встановлення потерпілої ОСОБА_12 та подальшого її супроводження до місця проживання, а ОСОБА_7 залишився в салоні транспортного засобу неподалік від вхідних дверей до під'їзду будинку, де мешкає ОСОБА_12 , для надання, в разі потреби, ОСОБА_15 допомоги в подоланні опору потерпілої.
Близько 19 год. 20 хв. коли ОСОБА_12 вийшла зі станції Київського метрополітену «Мінська» та прослідувала до місця свого проживання, ОСОБА_11 та ОСОБА_15 , дотримуючись заходів конспірації з метою недопущення викриття їх діяльності працівниками правоохоронних органів, прослідували за потерпілою. При цьому ОСОБА_11 залишався неподалік виходів зі станції, а ОСОБА_15 прослідував за ОСОБА_12 .
Утримуючи в рукаві наданий ОСОБА_11 дерев'яний молоток (киянку), ОСОБА_15 , застосовуючи до ОСОБА_12 фізичне насильство, що виразилося у захопленні останньої ззаду рукою в області шиї, викрав потерпілу та фактично почав обмежувати її волю шляхом примусового переміщення від вхідних дверей під'їзду будинку, де мешкає остання, до автомобіля «ЗАЗ Lanos», в якому перебував ОСОБА_7 .
Одразу після цього члени організованої групи у складі ОСОБА_11 та ОСОБА_7 були затримані працівниками поліції.
Таким чином, злочинний умисел ОСОБА_11 та ОСОБА_7 разом з ОСОБА_15 , який виконував спеціальне завдання з розкриття злочинної діяльності організованої групи, спрямований на вимогу передачі Авджи Мустафою грошових коштів в сумі 500 000 доларів США, що згідно з курсу Національного банку України станом на 04.12.2019 року становив 11 965 000, 00 гривень, тобто 12457 неоподаткованих мінімумів доходів громадян і є особливо великим розміром, за звільнення його дружини ОСОБА_12 , не був доведений до кінця з причин, що не залежали від їх волі, оскільки кримінальне правопорушення, що готувалося, було попереджено працівниками Національної поліції України на стадії готування.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
Не погодившись із ухваленим місцевим судом вироком, адвокат ОСОБА_6 , який діє у захист прав та інтересів обвинуваченого ОСОБА_7 , подав апеляційну скаргу, в якій просить: вирок Оболонського районного суду міста Києва від 2 квітня 2021 року, яким ОСОБА_7 , 1972 року народження, визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 146, ч. 1 ст. 14 ч. 4 ст. 189 КК України, - змінити в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 та призначеного покарання, а саме - визнати винуватим ОСОБА_7 , 1972 року народження, у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 146, ч. 1 ст. 14 ч. 3 ст. 189 КК України, та визначити покарання з урахуванням вимог ст. 69 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання, встановивши іспитовий термін в 2 (два) роки; в решті вирок залишити без змін.
Вказані апеляційні вимоги захисник вмотивував тим, що не погоджується із кваліфікуючою ознакою вчинення кримінального правопорушення організованою злочинною групою, оскільки всупереч вимогам ч. 3 ст. 28 КК України готування та замах вчинено двома обвинуваченими та свідком, який діяв під контролем правоохоронних органів, що виключає його участь та свідчить про відсутність організованої групи. Водночас звертає увагу на відсутність в діях ОСОБА_7 кваліфікуючої ознаки, передбаченої ч. 4 ст.189 КК України, а саме готування до вимагання в особливо великих розмірах, тому що у ході розгляду справи встановлено, що ОСОБА_7 був необізнаний про розмір обумовленої суми, йому лише було відомо про 20 000 доларів США, що мали йому сплатити.
Також посилаючись на неправильне застосування вимог кримінального закону, вважає, що дії ОСОБА_7 мали б бути кваліфіковані за ч. 2 ст. 146 КК України та ч. 1 ст. 14 ч. 3 ст. 189 КК України. Таким чином, на думку апелянта, судом першої інстанції застосовано закон про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню.
24.05.2021 року від прокурора ОСОБА_8 надійшло заперечення на апеляційну скаргу, в яких він просить: відмовити у задоволенні апеляційної скарги адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 02.04.2021 (судова справа №756/5727/20) у кримінальному провадженні №12019000000001083, залишити вирок без змін.
Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції - не оскаржений.
Позиції учасників судового провадження
Заслухавши доповідь головуючого судді щодо змісту вироку та виклад основних доводів апеляційної скарги, вислухавши пояснення: обвинуваченого ОСОБА_16 і його захисника ОСОБА_9 , які частково підтримали подану апеляційну скаргу адвокатом ОСОБА_17 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_16 , а саме в частині застосування ст. 75 КК України до обвинуваченого ОСОБА_16 ; адвоката ОСОБА_10 , який діє у захист прав та інтересів обвинуваченого ОСОБА_11 , який просив змінити правову кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_11 , прокурора ОСОБА_18 , який вважав вирок суду першої інстанції обґрунтованим та відповідно заперечував відносно задоволення апеляційної скарги сторони захисту; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, вивчивши і перевіривши справу, обговоривши доводи апелянта, колегія суддів уважає апеляційну скаргу такою, що задоволенню не підлягає з таких підстав.
Мотиви Суду
Відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
В судовому засіданні апеляційної інстанції адвокат ОСОБА_10 , який діє у захист прав та інтересів обвинуваченого ОСОБА_11 , просив суд перекваліфікувати дії обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_7 , а саме визнати винуватими ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 1 ст. 14 ч. 3 ст. 189, ч. 2 ст. 309 КК України, ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 1 ст. 14 ч. 3 ст. 189 КК України, оскільки відсутня кваліфікуюча ознака кримінального правопорушення, а саме організована група. Однак, колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується з зазначеними доводами захисника, та зауважує на наступному.
Обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_7 разом з ОСОБА_15 , який виконував спеціальне завдання з розкриття злочинної діяльності організованої групи, діяли умисно на вчинення кримінальних правопорушень, втрьох. Їх злочинний умисел був спрямований на вчинення кримінальних правопорушень у складі групи з трьох осіб, у кожного з якого були завдання та функції. Крім того, ОСОБА_11 та ОСОБА_7 до моменту затримання, не було відомо про те, що ОСОБА_15 діяв під контролем правоохоронних органів, тому вони сприймали його як повноцінного співучасника стійкої організованої групи, в якого було відповідне завдання.
Також, в судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_9 частково підтримали подану апеляційну скаргу захисником ОСОБА_6 , а саме: просили застосувати ст. 75 КК України до обвинуваченого ОСОБА_7 . Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 146, ч. 1 ст. 14 ч. 4 ст. 189 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які судом не досліджувались, оскільки ці обставини ніким, у тому числі обвинуваченим, не оспорювалися.
Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація дій ОСОБА_7 не є предметом апеляційного розгляду відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України.
Відповідно до змісту положень ст. 50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а й повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
Так, згідно з роз'ясненнями, які містить п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року “Про практику призначення судами кримінального покарання” (в редакції від 6 листопада 2009 р.), суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через них реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов'язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом'якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених статтею 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, обставини справи що пом'якшують та обтяжують покарання.
Обставиною, що пом'якшує покарання обвинуваченого суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та другорядність його ролі у вчиненому злочині та у злочині, що готувався. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого судом не встановлено.
З урахуванням викладеного, суд визнав необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчиненню ним нових кримінальних правопорушень, призначити йому покарання у виді позбавлення волі із застосуванням статті 69 КК України, де за ч. 1 ст. 14 ч. 4 ст. 189 КК України призначив покарання нижче межі, визначеної за правилами ч. 2 ст. 68 КК України за вчинення готування до злочину, а за ч. 3 ст. 146 КК України призначив покарання нижче найнижчої межі, передбаченою санкцією статті.
Приймаючи до уваги наведені у вироку мотиви призначеного ОСОБА_7 покарання, колегія суддів знаходить їх обґрунтованими та такими, що дозволяють зробити висновок про те, що призначене обвинуваченому покарання відповідає ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та особі винного, а тому, незважаючи на доводи апеляційної скарги захисника, це покарання, як за своїм видом, так і розміром, не може бути визнане явно несправедливим внаслідок суворості.
Доводи захисників обвинуваченого з приводу того, що суд мав можливість та законні підстави застосувати до ОСОБА_7 менш суворе покарання в межах санкцій статей та звільнити від відбування покарання з іспитовим строком, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вони враховані судом першої інстанції під час ухвалення вироку, та зазначено, що суд не знайшов підстав для застосування щодо ОСОБА_7 положень ст. ст. 75, 76 КК України, з чим і погоджується колегія суддів.
Виходячи з наведеного, а також вимог, передбачених ст.ст. 50, 65 КК України, в тому числі про те, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, колегія суддів, перевіривши доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_6 , в частині підтримання їх захисником ОСОБА_9 та обвинуваченим ОСОБА_7 , не вбачає законних підстав для зміни вироку в частині призначеного покарання шляхом звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний і обґрунтований вирок, перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку колегією суддів - не виявлено.
За таких обставин, за наслідками апеляційного розгляду, колегія суддів вважає необхідним вирок Оболонського районного суду міста Києва від 2 квітня 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_11 за ч. 3 ст. 146, ч. 1 ст. 14 ч. 4 ст. 189, ч. 2 ст. 309 КК України, ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 146, ч. 1 ст. 14 ч. 4 ст. 189 КК України - залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника - без задоволення.
Керуючись ст. ст. 336, 404, 405, 407 ч. 1 п. 1, ч. 1 ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду, -
Вирок Оболонського районного суду міста Києва від 2 квітня 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_11 за ч. 3 ст. 146, ч. 1 ст. 14 ч. 4 ст. 189, ч. 2 ст. 309 КК України, ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 146, ч. 1 ст. 14 ч. 4 ст. 189 КК України, - залишити без змін.
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 , який діє у захист прав та інтересів обвинуваченого ОСОБА_7 , - залишити без задоволення.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
ОСОБА_19 з ю б і н ОСОБА_20 Ш р о л ь