Справа № 640/22791/19 Суддя першої інстанції: Мазур А.С.
01 вересня 2021 року м. Київ
Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого судді - Степанюка А.Г.,
суддів - Бєлової Л.В., Карпушової О.В.,
при секретарі - Закревській І.Л.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на проголошене о 10 годині 46 хвилині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 квітня 2021 року, повний текст якого складено 13 квітня 2021 року, у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -
У листопаді 2019 року ОСОБА_1 (далі - Позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Генеральної прокуратури України, у подальшому заміненої на Офіс Генерального прокурора (далі - Відповідач, Офіс ГП), в якому просив:
- визнати протиправним і скасувати наказ Генерального прокурора від 22.10.2019 року №1163ц, яким ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника третього відділу керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та з органів прокуратури з 23.10.2019 року на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»;
- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді заступника начальника третього відділу керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України або рівнозначній посаді в органах прокуратури України; стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу до моменту фактичного поновлення на роботі;
- стягнути з Відповідача на користь позивача витрати на професійну правничу допомогу.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 06.04.2021 року, з урахуванням ухвали від 27.05.2021 року про виправлення описки, позов задоволено частково:
- визнано протиправним та скасовано наказ Генеральної прокуратури України від 22.10.2019 року №1163ц;
- поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника третього відділу процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Офісу ГП з 24.10.2019 року;
- стягнуто з Офісу ГП на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 726 456,64 грн.;
У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
Крім того, стягнуто на користь ОСОБА_1 за рахунок Офісу ГП понесені витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 11 000,00 грн.
При цьому суд першої інстанції виходив з того, що перейменування юридичної особи не може бути наслідком звільнення особи з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Наголошував, що законодавством передбачено можливість звільнення прокурора лише в випадку, коли останнім не було подано в установлений строк заяви про переведення та намір пройти атестацію, а не у разі подання такої заяви не в установленій формі. Відтак, на переконання суду, за встановлених обставин подання відповідної заяви ОСОБА_1 , звільнення останнього перебувало поза межами правового поля, адже про недоліки відповідної заяви Позивач не повідомлявся, а подання її не за встановленою формою не можна ототожнювати з її неподанням взагалі. Також суд зазначив, що з урахуванням положень ч. 1 ст. 235 КЗпП України ОСОБА_1 підлягає поновленню саме в Офісі Генерального прокурора на тій же самій посаді, яку він обіймав у Генеральній прокуратурі України. Окремо суд зауважив, що вимога про стягнення середнього заробітку станом на час фактичного поновлення на посаді не підлягає задоволенню, оскільки встановити такий час суд позбавлений можливості.
Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, Відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати його та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити. Свою позицію обґрунтовує тим, що судом було залишено поза увагою, що подана ОСОБА_1 заява не містила усіх визначених законом відомостей, у ній містилися заперечення визначених законодавством умов щодо звільнення з посади, а відтак Позивача правомірно звільнено із займаної посади та з органів прокуратури саме 22.10.2019 року за наслідками розгляду матеріалів цієї заяви. Окремо звертає увагу, що чинність Закону України №113-ІХ свідчить про необхідність його застосування та його положення не пов'язують можливість їх реалізації виключно з фактом реорганізації або ліквідації органу прокуратури. Крім того, зауважує, що особу має бути поновлено саме на тій посаді у тому органі, з якого його було звільнено, а тому поновлення ОСОБА_1 на посаді в Офісі ГП свідчить про безпідставний вихід суду першої інстанції за межі позовних вимог, залишивши поза увагою, що посади в Офісі Генерального прокурора можуть бути зайняті працівниками Генеральної прокуратури України виключно у порядку переведення. Окремо наголошує, що у рішенні суду відсутні будь-які аргументи та мотиви стягнення з Відповідача на користь Позивача витрат на професійну правничу допомогу.
Після усунення визначених в ухвалі від 14.06.2021 року про залишення апеляційної скарги без руху недоліків ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 06.07.2021 року відкрито апеляційне провадження за цією апеляційною скаргою та встановлено строк для подачі відзиву на неї.
Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 06.07.2021 року справу призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні на 21.07.2021 року, яке у подальшому було відкладено на 01.09.2021 року.
У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 просить залишити її без задоволення, а викладені у відзиві пояснення та аргументи врахувати для зміни мотивувальної та резолютивної частини рішення суду щодо здійснення розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу з урахуванням коефіцієнту підвищення посадового окладу відповідно до п. 10 Порядку №100.
Свою позицію обґрунтовує тим, що, по-перше, неподання заяви встановленої форми не свідчить про її неподання взагалі, по-друге, суд вірно підкреслив на відсутності ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, що унеможливлює звільнення Позивача з цих підстав, по-третє, рішення суду про поновлення ОСОБА_1 саме в Офісі ГП жодним чином не порушує конституційний принцип рівності, а навпаки спрямоване на повний захист порушених прав особи. Окремо зауважує, що суд першої інстанції невірно здійснив розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 16.01.2020 року по 11.12.2020 року, адже не врахував положення чинного на той час пункту 10 Порядку №100, яким приписувалося застосування коефіцієнтів при підвищенні посадових окладів.
У судовому засіданні представник Відповідача доводи апеляційної скарги підтримав та просив суд її вимоги задовольнити повністю.
Позивач наполягав на залишенні апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення учасників справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції - скасуванню в одній частині, а також зміні в частині, виходячи з такого.
Як вбачається з матеріалів справи та було встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 з 2012 року працює в органах прокуратури, а з 21.03.2019 року - на посаді заступника начальника третього відділу керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчим центрального апарату Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України (т. 1 а.с. 47).
Крім того, матеріали справи свідчать, що ОСОБА_1 15.10.2019 року засобами поштового зв'язку направлено Генеральному прокурору заяву про переведення на рівнозначну посаду в Офіс Генерального прокурора (т. 1 а.с. 63-68).
У свою чергу, наказом Генерального прокурора від 22.10.2019 року №1163ц з урахуванням вимог ст. 9, п. 2 ч. 2 ст. 41 Закону України «Про прокуратуру» і пп. 1 п. 19 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» ОСОБА_1 звільнено із займаної посади та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 01.11.2019 року (т. 1 а.с. 34).
Враховуючи встановлені вище обставини, виходячи з системного аналізу приписів ст. ст. 19, 22, 24, 32, 38, 43, 131-1, 150 Конституції України, ст. ст. 40, 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), ст. ст. 4, 9, 16, 41, 51 Закону України «Про прокуратуру» (далі - Закон про прокуратуру), п. п. 3-7, 9, 10, 19 Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон), Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221 (далі - Порядок №221), а також Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 (далі - Порядок №100), суд першої інстанції прийшов до висновку про часткову обґрунтованість позовних вимог з огляду на те, що у спірному випадку не мала місце реорганізація Генеральної прокуратури України, а тому положення п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону про прокуратуру не можуть бути застосовані. Крім того, суд наголосив, що заява про переведення Позивачем була подана, що позбавляло Відповідача можливості звільнити останнього. Крім іншого, суд зауважив на необхідності поновлення ОСОБА_1 саме на посаді Офісі ГП, оскільки реорганізації чи ліквідації органу прокуратури не було.
З такими висновками суду першої інстанції не можна повністю погодитися з огляду на таке.
Закон, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, набрав чинності 25.09.2019 року.
Пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону Про прокуратуру.
За правилами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Згідно пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
У свою чергу, підпунктом 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав - неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію.
Приписи п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону про прокуратуру визначають, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Таким чином підставою для звільнення прокурора з посади згідно п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону про прокуратуру на підставі пп. 1 п. 19 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону є саме неподання в установлений строк заяви про переведення та намір пройти атестацію, а не у зв'язку з невідповідністю заяви встановленій формі.
Відповідно до п. 9 Порядку №221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
У додатку 2 до Порядку №221 визначено форму заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
Згідно п. 10 Порядку №221 заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.
Відтак, подана заява для визначення її відповідності вимогам законодавства, має містити у собі відомості про: переведення на посаду прокурора Офіса Генерального прокурора; про намір пройти атестацію; про надання згоди на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.
Матеріали справи свідчать, що саме у зв'язку з тим, що заява Позивача від 15.10.2019 року не відповідала формі, встановленій у додатку 2 до Порядку №221, Відповідач зробив висновок про відсутність підстав для проведення атестації та переведення його на посаду прокурора Офісу Генерального прокурора.
Проте, як було наголошено вище, положення чинного законодавства не передбачають ототожнення невідповідності подання заяви невстановленої форми неподанню такої заяви взагалі.
Крім того, матеріали справи свідчать, що Позивач подав заяву у встановлений строк та висловив намір пройти атестацію для переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, оскільки направив таку заяву засобами поштового зв'язку 15.10.2019 року. При цьому колегія суддів звертає увагу, що аналіз змісту поданої заяви свідчить, що Позивач не відмовлявся від проходження атестації, у той час Відповідач вказує на те, що намір пройти атестацію випливає із змісту заяви, однак остання подана без дотримання встановленої форми.
Колегія суддів звертає увагу, що листом від 09.10.2019 року № 11/1/1-2069вих-19 Генеральна прокуратура України повідомила керівників кадрових підрозділів регіональних прокуратур, що у разі подання прокурорами заяв, які не відповідають встановленим формам, наведеним у додатках до Порядку №221, вони мають невідкладно повертатися відповідним прокурорам для належного оформлення. Заяви прокурорів та слідчих, які не відповідатимуть затвердженим формам, вважатимуться неподаними з відповідними правовими наслідками.
Водночас, у цьому листі відсутні посилання на відповідні правові норми, які передбачають визнання заяви неподаною через невідповідність її форми та змісту саме встановленій у додатку 2 до Порядку №221 формі, а не вимогам пункту 10 розділу ІІ Закону та пункту 9 Порядку №221.
В апеляційній скарзі Офіс ГП стверджує про те, що ані Законом, ані Порядком №221 не передбачено можливості повернення прокурорам і слідчим заяв про переведення на посаду та проходження атестації з метою їх виправлення, а тому висновок суду першої інстанції, що єдиним наслідком подання прокурорами заяв, які не відповідають встановленим формам, є невідкладне їх повернення для належного оформлення, є неправомірним.
У свою чергу, такий висновок судом апеляційної інстанції зроблено на підставі листа Генеральної прокуратури України від 09.10.2019 року № 11/1/1-2090вих-19.
Таким чином, Офіс Генерального прокурора сам собі суперечить з огляду на зміст цього листа та обґрунтування апеляційної скарги у цій частині.
Аналогічні висновки викладені у постанові Верховного Суду від 26.11.2020 року у справі №200/13482/19-а.
Разом з тим, про неналежне оформлення заяви про переведення до Офісу Генерального прокурора Дяченко О.О. до закінчення строку подання заяви не повідомлявся. У свою чергу, як зазначено Верховним Судом у вже згаданій вище постанові, вимога суб'єкта владних повноважень слідувати встановленій формі розміщеній в додатку, є недотриманням процедурного принципу на «доступ», який стосується якості адміністративних рішень і захищає права людини відповідно до Рекомендацій Комітету міністрів Ради Європи СМ/Rec (2007)7 щодо належного адміністрування. Суб'єкт владних повноважень повинен сприяти особі у правильному заповненні заяви з метою ухвалення ним обґрунтованого рішення. У разі якщо особа не використовує належної форми заяви, то це не може бути підставою для автоматичного відхилення суб'єктом владних повноважень такої заяви.
З урахуванням наведеного колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість позиції суду першої інстанції про те, що спірний наказ від 22.10.2019 року №1163ц прийнятий поза межами правового поля, а відтак підлягає скасуванню.
Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Відтак, на орган, що розглядає трудовий спір, у разі з'ясування обставин незаконного звільнення працівника, покладається обов'язок поновлення такого працівника на попередній роботі.
Згідно позиції Верховного Суду України, що викладена у постанові від 16.10.2012 року у справі №21-267а12, а також Верховного Суду, викладеної, зокрема, у постановах від 24.02.2021 року у справі №821/358/16, від 11.02.2021 року у справі №640/21065/18, від 20.01.2021 року у справі №640/18679/18, закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч. 1 ст. 235, ст. 240-1 КЗпП України, а отже, установивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, суд зобов'язаний поновити працівника на попередній роботі.
Враховуючи, що день звільнення вважається останнім днем роботи, суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку, що Позивач підлягає поновленню саме на посаді в Офісі ГП. При цьому, оскільки ОСОБА_1 не брав участь у процедурі проходження атестації, а також ураховуючи, що Позивача звільнено саме з посади заступника начальника третього відділу керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчим центрального апарату Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України, то останній має бути поновлений саме у Генеральній прокуратурі України.
Аналогічний висновок випливає із змісту постанови Верховного Суду від 30.06.2021 року у справі №826/17798/14, в якій поряд з іншим підкреслено, що прирівнювати посадовий оклад позивача до прокурорів Офісу Генерального прокурора (для визначення коефіцієнта підвищення при розрахунку середнього заробітку при поновленні на посаді) за відсутності факту переведення його на посаду прокурора в цю структуру (без попереднього проходження атестації як умови для переведення) суперечило б меті і вимогам Закону № 113-ІХ.
З урахуванням наведеного рішення суду першої інстанції у частині посади, на якій ОСОБА_1 підлягає поновленню, необхідно змінити, зазначивши, що Позивач повинен бути поновлений на посаді заступника начальника третього відділу керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчим центрального апарату Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України, тобто посаді, з якої його було звільнено.
Згідно ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Відповідно до п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 (далі - Порядок №100 (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин)), середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Згідно п. п. 5, 8 Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Із змісту наданої Офісом ГП довідки про заробітну плату ОСОБА_1 від 25.02.2020 року №21-360зп (т. 2 а.с. 112) суд першої інстанції вірно встановив, що середньоденна заробітна плата останнього складала 1 995,76 грн. (53 885,54 грн. (41 622,29 грн. за серпень 2019 року + 12 263,25 грн. за вересень 2019 року) / 27 робочих днів (21 робочий день у серпні 2019 року + 6 робочих днів у вересні 2019 року)).
Згідно листів Міністерства соціальної політики України від 08.08.2018 року № 78/0/206-18 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2019 рік», від 29.07.2019 року № 1133/0/206-19 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2020 рік» та від 12.08.2020 року № 3501-06/219 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2021 рік» кількість робочих днів вимушеного прогулу у період з 24.10.2019 року по 06.04.2021 року складає 364.
Таким чином, з огляду на викладене, стягненню з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 належить середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 24.10.2019 року по 06.04.2021 року в сумі 726 456,64 грн. (1 995,76 грн. х 364 робочих днів) з урахуванням податків і зборів.
Крім того, судовою колегією враховується, що постановою Кабінету Міністрів України від 19.12.2019 року №1155 затверджено посадові оклади прокурорів Офісу Генерального прокурора (пункт 1 і додаток №1).
При цьому, згідно абз. 3 п. 3 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України.
Такою постановою є постанова Кабінету Міністрів України від 31.05.2012 року № 505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури».
За таких обставин, оскільки ОСОБА_1 не було переведено до Офісу Генерального прокурора і Закон неконституційним не визнавався, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що при визначенні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу до спірних правовідносин положення Постанови №1155 не застосовуються.
Надаючи оцінку доводам Апелянта про те, що стягуючи з нього на користь Позивача витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 11 000,00 грн., суд першої інстанції у цій частині жодним чином не мотивував свого рішення, колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.
У передостанньому абзаці рішення суду, яке є предметом апеляційного перегляду, зазначено, що підстави для вирішення судом питання про розподіл судових витрат відповідно до ст. 139 КАС України відсутні. Натомість, у резолютивній частині судового рішення приписано стягнути на користь ОСОБА_1 за рахунок Офісу ГП понесені витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 11 000,00 грн.
У розрізі наведеного судова колегія звертає увагу, що відповідно до ч. ч. 1-3 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Оскільки оскаржуване рішення суду вказаним критеріям не відповідає в частині висновків щодо розподілу судових витрат, адже не містить будь-яких обґрунтувань їх присудження з Відповідача, то суд апеляційної інстанції приходить до висновку про необхідність його скасування у відповідній частині із прийняттям у ній нового щодо розподілу судових витрат.
Відповідно до ч. 1 ст. 132 КАС України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи.
Згідно п. 1 ч. 3 ст. 132 КАС України до витрат, пов'язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.
За правилами ч. ч. 1, 2 ст. 134 КАС України витрати, пов'язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.
За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб'єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.
Приписи ч. 3 ст. 134 КАС України визначають для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов'язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
Відповідно до ч. 4 ст. 134 КАС України для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
При цьому в силу положень ч. 5 ст. 134 Кодексу адміністративного судочинства України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.
Згідно ч. 9 ст. 139 КАС України при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: 1) чи пов'язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору (у випадках, коли відповідно до закону досудове вирішення спору є обов'язковим) та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись.
Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що на підтвердження надання правової допомоги необхідно долучати у тому числі розрахунок погодинної вартості правової допомоги, наданої у справі, який має бути передбачений договором про надання правової допомоги, та може міститися у акті приймання-передачі послуг за договором.
Розрахунок платної правової допомоги повинен відображати вартість години за певний вид послуги та час витрачений на: участь у судових засіданнях; вчинення окремих процесуальних дій поза судовим засіданням; ознайомлення з матеріалами справи в суді тощо.
Аналогічна позиція підтримується Верховним Судом у постанові від 01.10.2018 року у справі № 569/17904/17.
Судова колегія вважає за необхідне зауважити, що обов'язковою умовою для врахування судом таких доказів є їх подання до закінчення судових дебатів у справі або протягом п'яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.
З матеріалів справи вбачається, що Позивачем протягом встановленого процесуальним законом строку було надано документи на підтвердження витрат на професійну правничу допомогу, серед яких:
- копія договору про надання професійної правничої (правової) допомоги від 18.11.2019 року №09/11 (т. 1 а.с. 128-130);
- копія квитанції від 24.07.2020 року №0.0.1780674418.1 про сплату коштів на суму 35 000,00 грн. (т. 2 а.с. 137);
- копія акту приймання-передачі наданої професійної правничої (правової) допомоги від 24.03.2021 року (далі - Акт; т. 2 а.с. 138).
Судова колегія, з урахуванням правової позиції Верховного Суду, викладеної, зокрема, у постанові від 19.09.2019 року у справі № 810/2760/17, вважає за необхідне звернути увагу на те, що при визначенні суми відшкодування судових витрат суд повинен керуватися критерієм реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерієм розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та суті виконаних послуг. Витрати на правову допомогу мають бути документально підтверджені та доведені договором про надання правничої допомоги, актами приймання-передачі наданих послуг, платіжними документами про оплату таких послуг, розрахунками таких витрат тощо.
Водночас, при визначенні суми компенсації витрат, понесених на правничу допомогу, необхідно досліджувати на підставі належних та допустимих доказів обсяг фактично наданих адвокатом послуг і виконаних робіт, кількість витраченого часу, розмір гонорару, співмірність послуг категорії складності справи, витраченого адвокатом часу, об'єму наданих послуг, ціни позову та (або) значенню справи.
Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що приписи КАС України покладають обов'язок доведення неспівмірності понесених витрат на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.
Наведений висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, висловленою у постанові від 20.01.2021 року у справі № 120/3929/19-а.
Матеріали справи свідчать, що Відповідач заперечував проти стягнення витрат на професійну правничу допомогу з підстав відсутності договору про надання правничої допомоги.
Перевіряючи обґрунтованість заявлених до відшкодування витрат у розрізі їх видів наданих послуг, деталізація яких наведена в Акті, з урахуванням заперечень Відповідача щодо їх непідтвердження, колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.
Із змісту указаного Акту вбачається, що вартість наданих Позивачу адвокатським об'єднанням послуг складається з: усних правових консультацій АО «АСТРЕЯ ОВС» (1); юридичного аналізу та правової експертизи отриманих від клієнта документів, формування правової позиції (2); підготовки позовної заяви: визначення підстав і предмету позову, доказів на обґрунтування позовних вимог, визначення підстав для звільнення від сплати судового збору, підготовка позову як документу (3); аналізу відзиву на позовну заяву від 27.01.2020 №15/2/2-22971-20 у справі №640/22791/19 (4); підготовки та подачі відповіді на відзив від 03.02.2020 №03/02 у справі №640/22791/19 (5); підготовки та подачі адвокатського запиту з переліком необхідних документів від 19.02.2020 №19/04 (6); підготовки та подачі пояснень в порядку ст. 43 КАС України від 31.03.2020 у справі №640/22791/19 (7).
Відповідно до ст. 19 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність» видами адвокатської діяльності є, зокрема, надання правової інформації, консультацій і роз'яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави (п. 1); складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру (п. 2); представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами (п. 6).
Адвокат може здійснювати інші види адвокатської діяльності, не заборонені законом.
Щодо обґрунтованості витрат, визначених судом як 1, 2, 4, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що підготовка позовної заяви, а також підготовка і подача відповіді на відзив включають у себе консультації з правових питань, аналіз наданих клієнтом документів, а також змісту відзиву на позов. Отже, окреме виділення від підготовки позовної заяви, а також підготовки і подачі відповіді на відзиву таких послуг як усні правові консультації; юридичний аналіз та правова експертиза отриманих від клієнта документів, формування правової позиції; аналіз відзиву на позовну заяву є необґрунтованим, позаяк відповідні послуги є елементом підготовки позовної заяви та відповіді на відзив, а тому відповідні витрати не можуть бути компенсовані за рахунок Відповідача.
З приводу витрат на підготовку та подачі адвокатського запиту з переліком документів від 19.02.2020 року №09/04, а також підготовки та подачі пояснень у порядку ст. 43 КАС України, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що, по-перше, матеріали справи не містять копії адвокатського запиту від 19.02.2020 року №09/04, а відтак у суду відсутня можливість перевірити його зміст та відношення його виключно щодо цієї справи, по-друге, підготовка додаткових пояснень на двох сторінках об'єктивно не могла зайняти в адвоката, який обізнаний з матеріалами цієї справи, 4 години робочого часу з огляду на те, що на підготовку та написання позовної заяви у цій справі було витрачено 8 годин.
У свою чергу, щодо витрат, визначених судом як пункти 3 та 5 Акт, то колегія суддів вважає, що всі відповідні процесуальні дії були вчинені представниками Дяченка О.О., вони є пов'язаними із розглядом цієї справи та є обґрунтованими. При цьому жодних доводів на спростування їх неспівмірності Офісом ГП висловлено не було.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що, виходячи з критеріїв обґрунтованості і пропорційності, а також зв'язку витрат із конкретною справою, присудженню за рахунок бюджетних асигнувань Офісу ГП на користь ОСОБА_1 підлягають витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 15 000,00 грн. (яка складається з: 8 000,00 грн. - підготовки позовної заяви: визначення підстав і предмету позову, доказів на обґрунтування позовних вимог, визначення підстав для звільнення від сплати судового збору, підготовка позову як документу; 6 000,00 грн. - підготовки та подачі відповіді на відзив від 03.02.2020 №03/02 у справі №640/22791/19 (5); 1 000,00 грн. - підготовки та подачі пояснень в порядку ст. 43 КАС України від 31.03.2020 у справі №640/22791/19.)
Суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Таким чином, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції, прийшовши до правильного висновку щодо наявності підстав для часткового задоволення позовних вимог, помилково залишив поза увагою приписи ст. 235 КЗпП України в частині визначення посади, на якій незаконно звільнену особу має бути поновлено, та жодним чином не обґрунтував свій висновок щодо розподілу судових витрат, що, як вже було зазначено вище, є підставою для скасування рішення у відповідній частині із ухваленням нового в частині розподілу судових витрат, а також зміні судового рішення.
Згідно п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Приписи п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України визначають, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при ухваленні рішення порушені норми процесуального права, що стали підставою для неправильного вирішення питання щодо розміру належних до присудження витрат на професійну правничу допомогу, а також недотримано норми матеріального права в частині визначення посади, на якій особу має бути поновлено.
Керуючись ст. ст. 132, 134, 139, 242-244, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора - задовольнити частково.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 квітня 2021 року - змінити у мотивувальній частині та викласти абзац третій резолютивної його частини наступним чином: «Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника третього відділу процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України з 24 жовтня 2019 року».
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 квітня 2021 року - скасувати в частині розподілу судових витрат.
Прийняти в указаній частині нове рішення, яким стягнути з Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, код ЄДРПОУ 00034051) за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 15 000 (п'ятнадцять тисяч) гривень 00 копійок.
В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 квітня 2021 року - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття.
Касаційна скарга на рішення суду апеляційної інстанції подається безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.
Головуючий суддя А.Г. Степанюк
Судді Л.В. Бєлова
О.В. Карпушова
Повний текст постанови складено та підписано « 01» вересня 2021 року.