П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
17 серпня 2021 р.м.ОдесаСправа № 540/774/21
Головуючий в 1 інстанції: Кисильова О.Й. Дата і місце ухвалення: 18.05.2021р., м. Херсон
Колегія суддів П'ятого апеляційного адміністративного суду
у складі:
головуючого - Ступакової І.Г.
суддів - Бітова А.І.
- Лук'янчук О.В.
розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 18 травня 2021 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Херсонської області про визнання протиправним та скасування рішення,-
В березні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до Херсонського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Херсонської області про визнання протиправним та скасування рішення від 29.01.2020р. про притягнення адвоката ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю строком на один рік.
Позов обґрунтовував тим, що спірним рішенням відповідачем необґрунтовано притягнено адвоката ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності за порушення п.65 Правил адвокатської етики та ст.57 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», оскільки сам факт порушення Правил адвокатської етики, що виразилося у несплаті щорічного внеску на розвиток адвокатського самоврядування, не є достатньою підставою для накладення такого виду дисциплінарного стягнення, як зупинення права на заняття адвокатською діяльністю. Зупиняючи адвокатську діяльність позивача, КДКА Херсонської області обмежила його конституційне право на професійну діяльність та право на працю, гарантоване ч.1 ст.43 Конституції України, що виключає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає. Зазначав, що: відповідачем порушено тридцятиденний строк розгляду дисциплінарної справи; довідка про перевірку фактів, викладених у поданні Голови Ради адвокатів Херсонської області, не містить даних щодо її реєстрації, дати складання, часу (початок, закінчення) проведення перевірки; документ без номера (бланк чи проект) під назвою «Рішення про порушення дисциплінарної справи» від 24.12.2020р. не підписаний заступником голови ДП КДКА Херсонської області Купчаком С.Б. та її секретарем Задорожною І.В.; рішення про накладення дисциплінарного стягнення не містить номеру та назви, а також датоване 29.01.2020р., що не відповідає фактичній даті (року) розгляду справи; спірне рішення не підписане особами, які у ньому вказані. Крім того, позивач посилався на те, що його не повідомлено відповідачем про місце розгляду дисциплінарної справи, чим позбавлено можливості використовувати будь-які з наданих йому законом процесуальних прав, спрямованих на захист від звинувачення, подавати письмові та усні пояснення по суті справи, ознайомитися з документами, подавати свої докази, заявляти відводи, тощо.
Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 18 травня 2021 року в задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись з вказаним рішенням, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на не повне з'ясування судом першої інстанції обставин справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення від 18.05.2021р. з прийняттям по справі нового судового рішення - про задоволення позову.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги позивач зазначає, що при вирішенні спору судом першої інстанції не надано належної правової оцінки його посиланням на те, що подання Ради адвокатів Херсонської області від 02.11.2020р., рішення про відкриття дисциплінарної справи від 24.12.2020р. та рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності від 29.01.2020р. за формою та змістом не відповідають вимогам діючого законодавства, суперечливі між собою та прийнятті з грубим порушенням встановленої законом процедури розгляду питання щодо дисциплінарної відповідальності адвоката. Ні зі змісту спірного рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності, а ні зі змісту протоколу засідання дисциплінарної палати КДКА Херсонської області від 29.01.2021р. не являються зрозумілими мотиви застосування до адвоката ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю строком на один рік, тобто на максимальний строк.
Також, апелянт посилається на те, що судом залишено поза увагою, що приписами ст.34 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність» лише кваліфіковано які саме дії адвоката є дисциплінарним проступком та наведено перелік дисциплінарних проступків адвоката. Виключні підстави для накладення на адвоката дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю врегульовано іншою нормою, зокрема, частиною другою статті 31 Закону, наявність яких відповідачем в оскаржуваному рішенні від 29.01.2020р. про притягнення адвоката ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності не обґрунтовано та не наведено. Посилання відповідача у рішенні від 29.01.2020р. на порушення адвокатом Скляровим С.М. п.65 Правил адвокатської етики є безпідставним, оскільки такого пункту у Правилах немає.
Посилається апелянт і на те, що судом першої інстанції не враховано правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 23.07.2020р. по справі №819/148/16, згідно якої порушення процедури притягнення до дисциплінарної відповідальності адвоката свідчить про незаконність рішення КДКА. У даному випадку розгляд справи здійснено відповідачем без участі адвоката, чим порушено його права, передбачені ст.40 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність». В порушення ч.2 ст.39 Закону у п.15 рішення про порушення дисциплінарної справи від 24.12.2020р. не зазначено місце розгляду справи, тобто куди може з'явитися адвокат для участі у розгляді справи.
Апелянт зазначає, що судом не розглянуті доводи позивача щодо відсутності повноважень складу дисциплінарної палати КДКА, яка порушила та розглянула дисциплінарну справу ОСОБА_2 , оскільки окремі члени Палати не внесені до ЄРАУ, як переобрані на наступні п'ять років, а частина втратила свої повноваження за спливом п'ятирічного строку перебування на посадах та відсутності відомостей про їх переобрання на наступні п'ять років. Відсутність відомостей щодо адвоката в ЄРАУ не надає йому статус адвоката, незалежно від його навчання, стажування, присяги адвоката, отримання свідоцтва на право заняття адвокатською діяльністю і посвідчення адвоката.
Крім того, за твердженнями апелянта, суд не розглянув наведені позивачем докази щодо суперечливості законодавчої аргументації відповідачем дисциплінарного порушення позивача. Зокрема, у вступній частині рішення від 29.01.2020р. зазначено п.п.3, 6 ч.2 ст.34 Закону №5076-VI, а у результативній частині рішення - п.65 Правил адвокатської етики та ст.57 Закону №5076-VI. До того ж, зазначені норми не містять положень, що несплата щомісячного внеску на реалізацію повноважень органів адвокатського самоврядування є порушенням правил адвокатської етики, ними не встановлено дисциплінарної відповідальності адвоката за несплату внесків. У професійну діяльність адвоката не входить обов'язок сплачувати внески як умови додержання адвокатом правил адвокатської етики.
Судом не надано належної правової оцінки доводам позивача щодо спливу, передбачених частиною 2 статті 35 Закону №5076-VI, строків можливого притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності за несплату внесків.
В обґрунтування своїх посилань щодо порушення судом першої інстанції норм процесуального права апелянт зазначає, що: його не було належним чином повідомлено про дату, час та місце судового розгляду справи, що є обов'язковою підставою для скасування рішення суду у відповідності до п.3 ч.3 ст.317 КАС України; на позовну заяву відповідач відзиву не надав, клопотав провести розгляд справи без його участі, тим самим не заперечуючи проти позовних вимог; у мотивованій частині рішення суду від 18.05.2021р. судом не наведено усіх аргументів позивача і не надано їм правової оцінки.
Справу розглянуто судом апеляційної інстанції в порядку письмового провадження на підставі п.1, п.3 ч.1 ст.311 КАС України.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що з 17.09.1999р. ОСОБА_1 має право на заняття адвокатською діяльністю, що підтверджується витягом з Єдиного реєстру адвокатів України (свідоцтво від 17.09.1999р. №206, видане Тернопільською обласною КДКА).
Позивач внесений до Єдиного реєстру адвокатів України та здійснює адвокатську діяльність за адресою: АДРЕСА_1 .
02.11.2020р. на адресу КДКА Херсонської області надійшло подання голови Ради адвокатів Херсонської області від 02.11.2020р. вих. №54/0/01-09 про прийняття рішення відповідно до Розділу VI «Дисциплінарна відповідальність адвоката» щодо адвоката ОСОБА_1 .
У вказаному поданні зазначено, що адвокат Скляров М.С. не сплатив щорічні внески на реалізацію адвокатського самоврядування за 2017-2020р.р. При цьому, адвокат не подавав до Ради адвокатів регіону заяв про звільнення від сплати щорічного внеску з наданням відповідних документів (довідки МСЕК, органу соціального захисту, військового комісаріату тощо) або розстрочення сплати внеску до 31 січня поточного року.
До подання додано інформаційну довідку бухгалтерського обліку Ради адвокатів Херсонської області №54/1/01-09 від 02.11.2020р. щодо стану сплати щорічного внеску адвоката на забезпечення реалізації адвокатського самоврядування, згідно якої станом на 29.10.2020р. за адвокатом ОСОБА_1 рахується заборгованість по сплаті щорічного внеску: за 2017 рік в сумі 1120,00 грн., за 2018 рік - 1233,40 грн., за 2019 рік - 1344,70 грн. та за 2020 рік - 1471,40 грн.
09.11.2020р. та 26.11.2020р. дисциплінарна палата КДКА Херсонської області надала членам Палати ОСОБА_3 та ОСОБА_4 доручення провести перевірку відомостей, викладених в поданні голови Ради адвокатів Херсонської області на дії адвоката ОСОБА_1 .
Листом від 03.12.2020р. дисциплінарна палата КДКА Херсонської області направила на адресу адвоката ОСОБА_1 повідомлення, яким його запросила на засідання дисциплінарної палати щодо розгляду подання голови Ради адвокатів Херсонської області від 02.11.2020р. про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності за несплату щорічного внеску на забезпечення реалізації адвокатського самоврядування, що відбудеться 24.12.2020р. о 12:00 год. за адресою: м. Херсон, вул. Перекопська, 18.
Також, цим же листом позивачу направлено копію подання голови Ради адвокатів Херсонської області від 02.11.2020р. з додатками для ознайомлення з його змістом та надання пояснення на ім'я голови дисциплінарної палати у строк до 21.12.2020р.
Вказаний лист-повідомлення отримано ОСОБА_1 04.12.2020р., що підтверджується інформацією із сайту «Укрпошти» (трекінг відправлень).
Сторонами у справі не заперечується, що ОСОБА_1 не надав пояснень на повідомлення члена дисциплінарної комісії від 03.12.2020р. щодо подання про притягнення його до дисциплінарної відповідальності.
24.12.2020р. кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури Херсонської області прийнято рішення про порушення відносно ОСОБА_1 дисциплінарної справи, у зв'язку з несплатою ним на утримання органів адвокатського самоврядування щорічних внесків. Розгляд дисциплінарної справи призначено на 29.01.2021р. о 12:00 год.
Копію рішення від 24.12.2020р. про порушення дисциплінарної справи ОСОБА_1 отримав 02.01.2021р. (трекінг відправлення з Укрпошти).
За результатами розгляду дисциплінарної справи щодо ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 прийняла рішення про притягнення адвоката ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності за вчинення дисциплінарного проступку, передбаченого п.п. 3,6 ч.2 ст.34 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», а саме: порушення п.65 Правил адвокатської етики та ст.57 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», та застосування дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю строком на один рік.
Зокрема, у вказаному рішенні зазначено, що адвокат ОСОБА_1 вчинив дисциплінарний проступок, передбачений п.п. 3,6 ч.2 ст.34 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», що виразилося у порушенні вимог п.65 Правил адвокатської етики, відповідно до якого адвокат зобов'язаний виконувати рішення органів адвокатського самоврядування, прийнятих в межах їх компетенції і в спосіб, передбачений законом, та порушив ст.57 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» щодо обов'язку виконання адвокатом рішень з'їзду адвокатів України, Ради адвокатів України, рішень конференцій та рад адвокатів регіонів, адреса робочого місця яких знаходиться у відповідному регіоні та відомості про яких включено до Єдиного реєстру адвокатів України. Рішенням Ради адвокатів України від 13.10.2018р. №176 затверджено Положення про внески на забезпечення реалізації адвокатського самоврядування, п.п. 2.1, 2.2, 2.11, 2.13, 2.18, 2.21 якого встановлено порядок, строки, процедуру та відповідальність за несплату щорічного внеску. Проте, адвокат ОСОБА_1 неодноразово не виконав вимоги цього Положення без поважних причин щодо сплати щорічного внеску, чим вчинив дисциплінарний проступок, передбачений п.п. 3, 6 ч.2 ст.34 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Виходячи з того, що строк притягнення до дисциплінарної відповідальності не спливає у разі невиконання адвокатом ОСОБА_1 обов'язку щодо сплати внесків за попередні роки 2017-2020р.р., оскільки таке правопорушення здійснюється безперервно, то положення ч.2 ст.35 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» щодо притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності протягом року з дня вчинення дисциплінарного проступку, не застосовуються до правопорушення, вчиненого адвокатом ОСОБА_1 .
Рішення про притягнення адвоката ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності підписано головою дисциплінарної палати КДКА Херсонської області ОСОБА_5 та секретарем Палати ОСОБА_6 .
Копію вказаного рішення направлено на адресу адвоката ОСОБА_1 05.02.2021р.
Позивач, вважаючи рішення кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Херсонської області від 29.01.2021р. протиправним, оскаржив його в судовому порядку.
Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позову ОСОБА_1 , дійшов висновку, що приймаючи 29.01.2021р. рішення про притягнення адвоката ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю строком на один рік, КДКА Херсонської області діяла на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законодавством України. Зокрема, суд зазначив, що порушення адвокатом порядку та строків сплати щорічних адвокатських внесків вважається невиконанням рішення органу адвокатського самоврядування, є грубим порушенням Правил адвокатської етики, за що Положенням про внески на забезпечення реалізації адвокатського самоврядування, затвердженим рішенням Ради адвокатів України №176 від 13.10.2018р., передбачено застосування дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю на строк від одного місяця до одного року.
Суд першої інстанції не прийняв до уваги твердження позивача, що саме неправильна дата оспорюваного рішення є підставою для його скасування, зазначивши, що технічна помилка при написанні року ніяким чином не впливає на суть рішення та не спростовує факт вчинення ОСОБА_1 дисциплінарного проступку. Також, суд зазначив, що відсутність в резолютивній частині рішення КДКА Херсонської області від 24.12.2020р. вказівки на місце розгляду дисциплінарної справи не є підставою для скасування оскаржуваного рішення, оскільки протягом місяця адвокат Скляров М.С. мав можливість встановити за якою адресою буде проведений розгляд його справи, а також подати заперечення або пояснення стосовно неї та взяти участь у розгляді дисциплінарної справи.
Крім того, суд першої інстанції зауважив, що дії чи бездіяльність відповідача щодо процедури притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності не є предметом розгляду цієї справи.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відмову в задоволенні позову ОСОБА_1 виходячи з настпного.
Правові засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні визначені Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 05.07.2012р. №5076-VI (далі - Закон №5076-VI).
У відповідності до частини першої статті 2 Закону №5076-VI адвокатура України - недержавний самоврядний інститут, що забезпечує здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги на професійній основі, а також самостійно вирішує питання організації і діяльності адвокатури в порядку, встановленому цим Законом.
Частиною першою статті 21 Закону №5076-VI встановлено, що під час здійснення адвокатської діяльності адвокат зобов'язаний: 1) дотримуватися присяги адвоката України та правил адвокатської етики; 2) на вимогу клієнта надати звіт про виконання договору про надання правової допомоги; 3) невідкладно повідомляти клієнта про виникнення конфлікту інтересів; 4) підвищувати свій професійний рівень; 5) виконувати рішення органів адвокатського самоврядування; 6) виконувати інші обов'язки, передбачені законодавством та договором про надання правової допомоги.
Приписами частини другої статті 31 Закону №5076-VI зазначено, що накладання на адвоката дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю може застосовуватись виключно у разі: 1) повторно протягом року вчинення дисциплінарного проступку; 2) порушення адвокатом правил щодо несумісності; 3) систематичного або одноразового грубого порушення правил адвокатської етики.
Згідно частинами першою та другою статті 34 Закону №5076-VI передбачено, що підставою для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку.
Дисциплінарним проступком адвоката є, зокрема, невиконання рішень органів адвокатського самоврядування.
Відповідно до статті 35 Закону №5076-VI за вчинення дисциплінарного проступку до адвоката може бути застосовано одне з таких дисциплінарних стягнень: 1) попередження; 2) зупинення права на заняття адвокатською діяльністю на строк від одного місяця до одного року; 3) для адвокатів України - позбавлення права на заняття адвокатською діяльністю з наступним виключенням з Єдиного реєстру адвокатів України, а для адвокатів іноземних держав - виключення з Єдиного реєстру адвокатів України.
Адвокат може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності протягом року з дня вчинення дисциплінарного проступку.
Пунктом 6 частини четвертої статті 55 Закону №5076-VI визначено, що Рада адвокатів України встановлює розмір та порядок сплати щорічних внесків адвокатів на забезпечення реалізації адвокатського самоврядування, забезпечує їх розподіл і використання (якщо з'їздом адвокатів України прийнято рішення про сплату щорічних внесків адвокатів на забезпечення реалізації адвокатського самоврядування та визначено напрями їх використання).
Згідно з частиною першою статті 57 Закону №5076-VI рішення з'їзду адвокатів України та Ради адвокатів України є обов'язковими до виконання всіма адвокатами.
Порядок та строки сплати адвокатами щорічних внесків на забезпечення реалізації адвокатського самоврядування регламентуються Положенням про внески на забезпечення реалізації адвокатського самоврядування, затвердженим Рішенням ради адвокатів України №4 від 03.02.2017р. (зі змінами, внесеними рішенням Ради адвокатів України від 13 жовтня 2018 року №176) (далі - Положення).
Згідно пунктів 2.1, 2.2 Положення сплата щорічного внеску на реалізацію повноважень органів адвокатського самоврядування, відповідно до рішень з'їзду адвокатів України, Ради адвокатів України, актів НААУ є професійним обов'язком кожного адвоката; для адвокатів України встановлюється єдиний порядок сплати щорічних внесків - шляхом одноразового перерахування повної суми щорічного внеску у національній валюті України на банківські рахунки органів адвокатського самоврядування, оприлюднені у спосіб, визначений пункту 2.12 цього Положення.
Відповідно до п.2.5 Положення адвокати сплачують щорічні внески до 31 березня поточного року.
Згідно п.2.10 Положення у випадку неспроможності адвоката сплатити щорічний внесок у повному обсязі, може бути надана розстрочка його сплати, за умови внесення рівними частками у першій декаді кожного кварталу поточного року. Рішення щодо надання розстрочки сплати щорічного внеску приймається виключно радою адвокатів регіону, за заявою адвоката, згідно адреси робочого місця в ЄРАУ, за умови обґрунтованої і документально підтвердженої фінансової неспроможності сплатити щорічний внесок. Таке рішення у триденний строк скеровується до НААУ. Заява про розстрочення сплати щорічного внеску подається до 31 січня поточного року.
Пунктом 2.16 Положення передбачено, що порушення адвокатом порядку та строків сплати щорічних внесків вважається невиконанням рішення органу адвокатського самоврядування та відповідно вважається дисциплінарним проступком.
Згідно п.2.18 Положення у випадку порушення адвокатом порядку сплати щорічних внесків, а також/чи прострочення встановлених цим Положенням строків їх сплати понад три місяці, до нього за поданням Ради адвокатів України або ради адвокатів регіону застосовується дисциплінарне стягнення у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю на строк від одного місяця до одного року.
Статтею 65 Правил адвокатської етики, затверджених звітно-виборним з'їздом адвокатів України 09.06.2017р., передбачено, що адвокат зобов'язаний виконувати рішення органів адвокатського самоврядування, прийняті в межах їх компетенції в спосіб, передбачений Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».
Верховний Суд у постанові від 09.08.2019р. у справі № 1540/4358/18 дійшов висновку, що несплата адвокатом внесків понад 3 місяців, вважається грубим порушенням правил адвокатської етики.
Аналізуючи вказані правові норми у їх сукупності колегія суддів зазначає, що визначаючи умови та підстави дисциплінарної відповідальності адвокатів законодавець відніс до дисциплінарних проступків невиконання адвокатом рішень органів адвокатського самоврядування. При цьому, невиконанням рішення органу адвокатського самоврядування є, серед іншого, порушення адвокатом порядку та строків сплати щорічних адвокатських внесків, та, відповідно, такі діяння вважаються дисциплінарним проступком.
Матеріалами справи підтверджено, що адвокат ОСОБА_1 свого обов'язку, передбаченого пунктом 2.5 Положення, не виконав, не сплатив за 2017-2020р.р. щорічного внеску на реалізацію повноважень органів адвокатського самоврядування, із заявою про розстрочення сплати щорічного внеску до ради адвокатів регіону не звертався, що і слугувало підставою для порушення відносно ОСОБА_1 дисциплінарної справи та притягнення його до дисциплінарної відповідальності шляхом застосування дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю строком на 1 рік відповідно до ст. ст. 31, 35, 40, 41 Закону №5076-VI.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги ОСОБА_1 , серед іншого, посилається на те, що рішення від 24.12.2020р. про відкриття дисциплінарної справи за формою та змістом не відповідає вимогам чинного законодавства. Зокрема, вказане рішення не підписано заступником голови дисциплінарної падати КДКА Херсонської області ОСОБА_7 та її секретарем Задорожною І.В. Також, апелянт стверджує, що подання Ради адвокатів Херсонської області, як передумови відкриття дисциплінарної справи, виготовлено світокопіюванням бланку, у який від руки вписано прізвище, ім'я та по-батькові адвоката, реквізити свідоцтва адвоката, таке подання ніким не завірено. Апелянт вважає, що у КДКА Херсонської області були відсутні підстави для порушення дисциплінарної справи відносно адвоката ОСОБА_1 .
Колегія суддів не приймає до уваги такі доводи апелянта, оскільки законність рішення КДКА Херсонської області від 24.12.2020р. про відкриття дисциплінарної справи не являється предметом даного спору. ОСОБА_1 , вважаючи, що відсутні підстави для порушення дисциплінарної справи, не позбавлений був права, у відповідності до ч.3 ст.39 Закону №5076-VI, оскаржити таке рішення протягом тридцяти днів з дня його прийняття до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури або до суду (про що безпосередньо зазначено у рішенні від 24.12.2020р. про відкриття дисциплінарної справи), однак таким правом не скористався.
В апеляційній скарзі апелянт посилається на те, що зі змісту протоколу засідання дисциплінарної палати КДКА Херсонської області від 29.01.2021р. слідує, що матеріали дисциплінарної справи стосовно адвоката ОСОБА_1 доповів член Дисциплінарної палати ОСОБА_4 , який і запропонував притягнути адвоката до дисциплінарної відповідальності. Проте, будь-якого проекту рішення на засідання дисциплінарної палати КДКА Херсонської області не виносилося і не обговорювалося. Жоден член Палати не запропонував за порушення яких правових норм притягнути адвоката до дисциплінарної відповідальності, в тому числі у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю строком на один рік. Будь-яких обговорень винесеного питання на засіданні дисциплінарної палати КДКА Херсонської області не було проведено. Зі змісту протоколу засідання не являється за можливе встановити підстави та нормативне обґрунтування застосування до адвоката ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю на максимальний строк, передбачений чинним законодавством.
Колегія суддів критично ставиться до таких доводів апелянта, оскільки, як слідує зі змісту протоколу засідання дисциплінарної палати КДКА Херсонської області від 29.01.2021р., за прийняття рішення про притягнення адвоката ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та застосування до нього дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю строком на 1 рік проголосувало 7 членів дисциплінарної палати КДКА Херсонської області з 8 присутніх, що відповідає вимогам частини першої статті 41 Закону №5076-VI.
Ведення протоколу засідання дисциплінарної палати КДКА Херсонської області від 29.01.2021р. з порушенням вимог законодавства щодо зазначення в ньому певних даних не може бути підставою для сумніву у законності рішення дисциплінарної палати, прийнятого більшістю голосів від її загального складу.
Що ж до застосування відповідачем до позивача дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю на максимальний строк (1 рік), то колегія суддів звертає увагу, що встановлення наявності чи відсутності складу дисциплінарного проступку, підстав для прийняття відповідного рішення є виключним (дискреційним) повноваженням комісії як органу адвокатського самоврядування.
Дискреційні повноваження - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними).
Отже, дискреційним є право суб'єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.
Як зазначено в спірному рішенні про притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності обираючи вид дисциплінарного стягнення КДКА Херсонської області врахувала обставини вчинення дисциплінарного проступку, систематичність несплати внесків, а також особу адвоката ОСОБА_1 .
При зверненні з позовом до суду та в обґрунтування вимог апеляційної скарги ОСОБА_1 , серед іншого, посилається на порушення КДКА Херсонської області процедури притягнення його до дисциплінарної відповідальності, оскільки в рішенні про відкриття дисциплінарної справи не зазначено місце розгляду цієї справи, що позбавило позивача права бути присутнім під час розгляду справи.
Так, відповідно до ч.2 ст.39 Закону №5076-VI рішення про порушення дисциплінарної справи з визначенням місця, дня і часу її розгляду чи про відмову в порушенні дисциплінарної справи надсилається або вручається під розписку адвокату та особі, яка ініціювала питання про дисциплінарну відповідальність адвоката, протягом трьох днів з дня прийняття такого рішення. До рішення про порушення дисциплінарної справи, яке надсилається або вручається адвокату, додається довідка члена дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, складена за результатами перевірки.
Згідно ч.2 ст.40 Закону розгляд дисциплінарної справи здійснюється на засадах змагальності. Під час розгляду справи дисциплінарна палата заслуховує повідомлення члена дисциплінарної палати, який проводив перевірку, про результати перевірки, пояснення адвоката, стосовно якого порушено дисциплінарну справу, особи, яка ініціювала питання про дисциплінарну відповідальність адвоката, та пояснення інших заінтересованих осіб.
Адвокат, стосовно якого порушено дисциплінарну справу, та особа, яка ініціювала питання про дисциплінарну відповідальність адвоката, мають право надавати пояснення, ставити питання учасникам провадження, висловлювати заперечення, подавати докази на підтвердження своїх доводів, заявляти клопотання і відводи, користуватися правовою допомогою адвоката.
У разі неможливості з поважних причин брати участь у засіданні кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури адвокат, стосовно якого розглядається справа, може надати по суті порушених питань письмові пояснення, які додаються до матеріалів справи. Письмові пояснення адвоката оголошуються на засіданні дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури.
Неявка адвоката чи особи, яка ініціювала питання дисциплінарної відповідальності адвоката, на засідання дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури без поважних причин за умови наявності доказів завчасного повідомлення зазначених осіб про місце, день і час засідання не перешкоджає розгляду дисциплінарної справи. У разі повторної неявки зазначених осіб на засідання палати розгляд справи здійснюється за їх відсутності незалежно від причин неявки.
Таким чином, з вказаних норм слідує, що дисциплінарна справа може бути розглянута за відсутності адвоката лише у випадку наявності доказів завчасного повідомлення його про місце, день і час засідання.
Як вбачається з матеріалів справи, в рішенні КДКА Херсонської області від 24.12.2020р. про порушення відносно ОСОБА_1 дисциплінарної справи, яке позивачем отримано 02.01.2020р., зазначено, що розгляд дисциплінарної справи призначено на 29.01.2021р. о 12:00 год. Місце розгляду справи не зазначено.
Колегія суддів вважає, що вказана обставина не свідчить про те, що адвоката ОСОБА_1 належним чином не повідомлено про розгляд дисциплінарної справи, чим позбавлено його можливості захистити свої права, оскільки адвокат неодноразово до винесення рішення про притягнення його до дисциплінарної відповідальності отримував кореспонденцію від дисциплінарної палати КДКА Херсонської області (в тому числі запрошення від 03.12.2020р. на засідання дисциплінарної палати щодо розгляду подання голови Ради адвокатів Херсонської області від 02.11.2020р.), в якій була зазначена адреса місцезнаходження дисциплінарної палати (м. Херсон, вул. Перекопська, 18).
ОСОБА_1 , отримавши 02.01.2020р. від КДКА Херсонської області рішення від 24.12.2020р. про порушення відносно нього дисциплінарної справи та призначення її розгляду на 29.01.2021р., в якому відсутні відомості про місце розгляду справи, не звертався до відповідача щодо уточнення місця розгляду справи з тим, аби мати можливість бути присутнім на засіданні Палати.
А відтак, на думку колегії суддів, позивач не був зацікавлений у прийнятті участі у засіданні кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, а аргумент щодо неповідомлення його про місце розгляду справи використав виключно для оскарження прийнятого на такому засіданні рішення.
У зв'язку з цим, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що відсутність в резолютивній частині рішення КДКА в Херсонській області від 24.12.2020р. відомостей щодо місця розгляду дисциплінарної справи не є підставою для скасування оскаржуваного рішення, оскільки протягом місяця адвокат Скляров М.С. мав можливість встановити за якою адресою буде проведений розгляд його справи, а також подати заперечення або пояснення стосовно неї та взяти участь у розгляді дисциплінарної справи.
Колегія суддів наголошує, що можливе формальне недотримання відповідачем приписів ч.2 ст.39 Закону №5076-VI, що виразилося в даному випадку у не повідомленні адвоката про місце розгляду справи, не є підставою для скасування спірного рішення від 29.01.2021р. про притягнення адвоката ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності, оскільки позивач реалізував своє право довести відсутність підстав для притягнення його до відповідальності шляхом звернення з позовом до суду та його доводи про незаконність вказаного рішення не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи.
Апелянт зазначає, що судом першої інстанції не враховано правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 23.07.2020р. по справі №819/148/16, згідно якої порушення процедури притягнення до дисциплінарної відповідальності адвоката свідчить про незаконність рішення КДКА.
Колегія суддів обізнана з правовим висновком постанови Верховного Суду від 23.07.2020р. по справі №819/148/16, втім звертає увагу, що відповідні правові висновки зроблені Верховним Судом при інших фактичних обставинах, де розгляд дисциплінарної справи відбувся КДКА області не за адресою місця роботи адвоката.
Відповідно до п. 68 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.01.2021р. у справі №522/1528/15-ц висновки суду, у тому числі касаційної інстанції, формуються виходячи із конкретних обставин справи. Тобто, на відміну від повноважень законодавчої гілки влади, до повноважень суду не належить формулювання абстрактних правил поведінки для життєвих ситуацій, які підпадають під дію певних норм права. При цьому, під судовим рішенням в подібних правовідносинах розуміються такі рішення, у яких є аналогічними предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог та встановлені фактичні обставини, і відповідно, має місце однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин.
Статтею 40 Закону №5076-VI передбачено, що дисциплінарна справа стосовно адвоката розглядається дисциплінарною палатою кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури протягом тридцяти днів з дня її порушення.
Відповідно до п.39 Положення про порядок прийняття та розгляду скарг щодо неналежної поведінки адвоката, яка може мати наслідком його дисциплінарну відповідальність, затвердженого рішенням Ради адвокатів України від 30.08.2014р. №120, дисциплінарна справа стосовно адвоката має бути розглянута дисциплінарною палатою кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури не пізніше тридцяти днів з дня її порушення. До строку розгляду дисциплінарної справи не включається і перебіг строків зупиняється на термін хвороби чи відпустки адвоката, стосовно якого порушено дисциплінарне провадження, а також термін, на який розгляд справи було зупинено.
Як вбачається з матеріалів справи з дати відкриття дисциплінарної справи відносно адвоката ОСОБА_1 (24.12.2020р.) по дату прийняття спірного рішення про притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності (29.01.2021р.) минуло 35 днів, що є перевищенням на п'ять днів встановленого вказаними нормами строку розгляду дисциплінарної справи.
На вказану обставину посилається ОСОБА_1 в своїй апеляційній скарзі. При цьому, апелянт не обґрунтовує, що перевищення процедурного строку вплинуло на остаточний результат прийнятого рішення.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що обставини перевищення визначеного статтею 40 Закону №5076-VI та пунктом 39 Положення №120 строку на п'ять днів, за відсутності обґрунтованих підстав вважати, що дана обставина вплинула на перевірку фактів наявності в діях адвоката ознак дисциплінарного проступку та його результат, не може слугувати обґрунтованою підставою вважати спірне рішення незаконним.
Що ж до посилань апелянта на те, що рішенню про притягнення його до дисциплінарної відповідальності не присвоєний номер, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими, оскільки ні Законом №5076-VI, а ні Положенням №120 не передбачена форма рішення із обов'язковим присвоєнням йому номеру.
Разом із тим, як вбачається з матеріалів справи, при прийнятті спірного рішення про притягнення адвоката ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності, КДКА Херсонської області допустила помилку, зазначивши датою його прийняття « 29.01.2020».
На користь такого висновку колегії суддів свідчить те, що засідання дисциплінарної палати КДКА щодо розгляду дисциплінарної справи відносно адвоката ОСОБА_1 , на якому прийнято спірне рішення, відбулося 29.01.2021р.
Технічна помилка при написанні року не може бути підставою для скасування рішення про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, оскільки ніяким чином не впливає на суть рішення та не спростовує факт вчинення ОСОБА_1 дисциплінарного проступку.
Більше того, така помилка може бути виправлена як з власної ініціативи дисциплінарної палати КДКА Херсонської області, так і за зверненням до відповідача з відповідною заявою з приводу цього заінтересованих осіб.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , серед іншого, посилається і на відсутність повноважень складу Дисциплінарної палати КДКА Херсонської області, яка порушила та розглянула дисциплінарну справу, оскільки окремі члени Палати не внесені до ЄРАУ, як переобрані на наступні п'ять років, а частина втратила свої повноваження за спливом п'ятирічного строку перебування на посадах та відсутності відомостей про їх переобрання на наступні п'ять років.
Колегія суддів не приймає до уваги такі посилання апелянта, оскільки ОСОБА_1 , будучи обізнаним про порушення відносно нього дисциплінарної справи та призначення її розгляду на 29.01.2021р., у відповідності до положень пункту 44 Положення про порядок прийняття та розгляду скарг щодо неналежної поведінки адвоката, яка може мати наслідком його дисциплінарну відповідальність, затвердженого рішенням Ради адвокатів України від 30.08.2014р. №120, мав право взяти участь у засіданні, на якому заявити відводи членам дисциплінарної палати КДКА Херсонської області, які, на його думку, є неповноважними.
Помилковими колегія суддів вважає посилання апелянта на сплив передбаченого частиною 2 статті 35 Закону №5076-VI строку притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності за несплату внесків за 2017-2019р.р.
Так, частиною 2 статті 35 Закону №5076-VI передбачено, що адвокат може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності протягом року з дня вчинення дисциплінарного проступку.
Судом встановлено та сторонами не заперечується, що адвокат ОСОБА_1 на протязі чотирьох років (2017-2020р.р.) не сплачував обов'язкові щорічні внески на реалізацію діяльності органів адвокатського самоврядування.
У постанові від 09.08.2019р. по справі №1540/4358/18 Верховний Суд не прийняв до уваги доводи адвоката з приводу того, що строк притягнення до відповідальності сплив, на тій підставі що факт правопорушення слід відраховувати з моменту виникнення обов'язку зі сплати щорічного внеску на реалізацію діяльності органів адвокатського самоврядування а Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» не містить визначення поняття «триваюче правопорушення».
Судом сформовано правовий висновок, що дійсно Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» не містить поняття «триваюче правопорушення», проте триваючими визначаються правопорушення, які, почавшись з якоїсь протиправної дії або бездіяльності, здійснюються потім безперервно шляхом невиконання обов'язку. Початковим моментом такого діяння може бути активна дія або бездіяльність, коли винний або не виконує конкретний покладений на нього обов'язок, або виконує його неповністю чи неналежним чином. Відсутність у Законі України «Про адвокатуру» поняття «триваюче правопорушення» не може бути підставою для звільнення від відповідальності.
Стосовно посилань апелянта на те, що у мотивованій частині рішення суду від 18.05.2021р. судом не наведено усіх аргументів позивача і не надано їм правової оцінки, то колегія суддів зазначає, що згідно п.30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27 вересня 2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя.
Крім того, апеляційним судом враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Апелянт посилається на те, що його не було належним чином повідомлено судом про дату, час та місце судового розгляду справи, що є обов'язковою підставою для скасування рішення суду у відповідності до п.3 ч.3 ст.317 КАС України.
Надаючи правову оцінку таким доводам апелянта колегія суддів виходить з наступного.
Як вбачається з матеріалів справи, ухвалою Херсонського окружного адміністративного суду від 19.03.2021р. відкрито спрощене провадження в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 та призначено судове засідання на 11:00 год. 15.04.2021р.
Копію вказаної ухвали разом із повісткою про виклик до суду, на виконання положень ст.124 КАС України, 22.03.2021р. направлено судом засобами поштового зв'язку на адресу позивача, зазначену ним в адміністративному позові ( АДРЕСА_2 ).
Поштове відправлення отримано позивачем особисто 24.03.2021р., що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення.
Таким чином, судом першої інстанції належним чином повідомлено ОСОБА_1 про розгляд 15.04.2021р. адміністративної справи за його позовом.
У зв'язку з неявкою сторін у судове засідання, призначене на 15.04.2021р., ухвалою від 15.05.2021р. судом першої інстанції відкладено розгляд справи та призначено наступне судове засідання на 17.05.2021р., про що позивача повідомлено телефонограмою від 26.04.2021р.
Варто зазначити, що ОСОБА_1 в апеляційній скарзі не заперечує факт отримання ним 26.04.2021р. телефонограми. При цьому, стверджує, що у суду були відсутні підстави для направлення тексту повісток через електронну пошту, що є безпідставним, оскільки в матеріалах справи відсутні відомості про направлення ОСОБА_1 повісток про виклик до суду засобами електронної пошти.
17.05.2021р. сторони у справі в судове засідання не з'явилися. Про причини неявки позивачем не повідомлено суд першої інстанції.
Відповідно до ч.9 ст.205 КАС України, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з'явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.
За наведених обставин та правового регулювання колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правомірно розглянув справу у письмовому провадженні.
Що ж до посилань апелянта на те, що розгляд справи та ухвалення оскаржуваного рішення відбулося не 17.05.2021р., а на наступний день - 18.05.2021р., без повідомлення позивача про відкладення розгляду справи на вказану дату, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими, оскільки частиною 5 статті 250 КАС України передбачено, що датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.
Таким чином, на підставі викладеного у сукупності, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що рішення дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Херсонської області від 29.01.2021р., яким позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності та застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю строком на 1 рік, є обґрунтованим та законним, в зв'язку з чим заявлені позовні вимоги про його скасування не підлягають задоволенню.
Доводи апеляційної скарги правильність висновків суду не спростовують, а тому підстав для задоволення скарги ОСОБА_1 та скасування рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 18 травня 2021 року колегія суддів не вбачає.
Оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому, відповідно до ст.316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін, відповідно до приписів статті 139 КАС України, підстави для розподілу судових витрат відсутні.
Враховуючи, що дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, рішення суду першої інстанції та постанова суду апеляційної інстанції, відповідно до ч.5 ст.328 КАС України, в касаційному порядку оскарженню не підлягають.
Керуючись ст.ст. 308, 311, п.1 ч.1 ст.315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 18 травня 2021 року залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків, передбачених ст. 328 КАС України.
Повний текст судового рішення виготовлений 17 серпня 2021 року.
Головуючий: І.Г. Ступакова
Судді: А.І. Бітов
О.В. Лук'янчук