Справа №295/9018/19
Категорія 81
2/295/625/21
04.08.2021 року м. Житомир
Богунський районний суд міста Житомира в складі:
головуючої - судді Семенцової Л.М.,
за участі секретарів - Трикиші Ю.О., Ковальчук М.М.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» про визнання незаконним та скасування рішення, визнання недійсним акту-розрахунку та відшкодування моральної шкоди, -
У червні 2019 року позивач звернувся до суду з указаним позовом, в якому, уточнивши позовні вимоги, просить: 1) визнати незаконним та скасувати рішення Комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об'ємів природного газу АТ «Житомиргаз» від 27.03.2019 року щодо споживача ОСОБА_1 , № о/р 0400090299, оформлене протоколом № 46 від 27.03.2019 року; 2) визнати недійсним акт-розрахунок не облікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості споживачу (фізичній особі) АТ «Житомиргаз» від 27.03.2019 року за період з 14.08.2018 року по 28.02.2019 року відносно ОСОБА_1 на суму 66913,93 грн.; 3) стянути з АТ «Житомиргаз» на користь свою 65000,00 грн. на відшкодування моральної шкоди.
Вимоги позову обґрунтовані тим, що 13.03.2019 року до його будинку за адресою: АДРЕСА_1 прибули представники ПАТ «Житомиргаз» з метою зняття показників обліку газу й без особливих пояснень та мотивувань демонтували його лічильник на позачергову повірку і поставили бойпас, про що були складені відповідні акт про демонтаж і протокол щодо направлення лічильника на позачергову повірку. Зауважень щодо порушень використання лічильника з боку представників не було, а лише рекомендовано довести до відома ПАТ «Житомиргаз», що в його будинку декілька років використовується альтернативне опалення і тому зменшилось споживання газу, що ніби - то і обумовило зняття лічильника на позачергову повірку. Надалі демонтований лічильник представники помістили в пакет, опломбувавши пломбою і рекомендували занести на АДРЕСА_2 на повірку, що ним було виконано 14.03.2019 року. При ньому пломбу з пакету зняла працівник при прийомі, оглянула ретельно лічильник й без жодних зауважень з її боку занесла в приміщення на повірку, а він чекав своєї черги на отримання результатів щодо повірки з іншими громадянами. Незабаром його запросили в інше приміщення, де він побачив свій лічильник та йому було повідомлено про те, що на лічильнику пошкоджена пломба заводу виробника, що це можливе втручання в його роботу, тому буде проводитися експертиза. Він не погодився з таким висновками, тому що акт і протокол про демонтаж лічильника працівниками ПАТ «Житомиргаз» про відсутність зауважень та процедура прийому лічильника на експертизу без доступу сторонніх осіб до зняття пломби на пакеті дотримана не була. При цьому його лічильник залишили ніби - то на подальші експертні дії і повірку, а йому одразу виписали рахунок від 14.03.2019 року на сплату 1451,63 грн. вже за проведення експертизи та акт виконаних робіт. 27.03.2019 року на відомчій комісії було заслухано його пояснення, що лічильник встановлений в 2010 році, паспорту, де було б відображено матеріали пломб виробника йому не видавали, контролерам заходити в будинок він ніколи не перешкоджав, а в акті й протоколі від 13.03.2019 року відсутні зауваження до стану пломб та оскільки була порушена процедура передачі лічильника на експертизу, тому він не виключав навмисного втручання зацікавленої сторони на АДРЕСА_2 для отримання матеріальної вигоди. В результаті комісія без надання йому будь-яких офіційних матеріалів щодо складу порушень надала йому акт-розрахунок не облікованого (донарахованого) об'єму природного газу від 27.03.2019 року на суму 66913,93 грн. Зазначені дії відповідача він вважає неправомірними, а рішення комісії, оформлене протоколом № 46 від 27.03.2019 року незаконним, оскільки такі суперечать нормам Кодексу газорозподільних систем та порушують його права як споживача.
Зокрема, позивач вказує, що підстав для проведення позачергової повірки лічильника не було, так само як і зауважень до лічильника газу, про що зазначено в складеному 13.03.2019 року акті, в якому зазначено про те, що всі наявні пломби були цілі й неушкоджені та жодних пошкоджень не було, при перевірці лічильника шумів та інших ознак несправності також не було виявлено. Відповідачем не надано жодного документу на підтвердження проведення позачергової повірки лічильника природного газу відповідно до методики її проведення. Акт про проведення експертизи лічильника газу № 3038 взагалі не підписаний та не затверджений головою комісії ОСОБА_2 та членами комісії ОСОБА_3 , а акт про порушення № 2582 від 14.03.2019 року було складено без його присутності та його представника, чим порушені його права на внесення зауважень та заперечень до акту про порушення або викладення мотивів своєї відмови від його підписання. Розрахунок не облікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості не містить його деталізації, у зв'язку з чим є незрозумілим нарахування суми в розмірі 66913,93 грн.
Окрім того, у позовній заяві вказано, що неправомірними діями та рішеннями відповідача йому було завдано душевних страждань, так як він, маючи поважний вік, знаходячись у стані постійного стресу, який супроводжується почуттям розгубленості, безпомічності, тривоги та страху, зазнав негативного впливу на стан його здоров'я та змушений був тривалий час лікуватися та пристосовуватися до негативних умов, створених йому відповідачем, із почуттям дискомфорту та постійними клопотами, змушений оформлювати та збирати документи, отримувати правничу допомогу, юридичну консультацію, витрачати час та кошти для захисту своїх прав.
Від відповідача до суду надійшов відзив на позовну заяву з викладеними в ньому запереченнями проти задоволення позову з посиланням на те, що відповідач згідно з отриманими ліцензіями з 01.07.2015 року надає послуги виключно по розподілу природного газу та виступає як оператор газорозподільних систем. Правовідносини між споживачем та газорозподільним підприємством регулюються типовим договором на розподіл природного газу, затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2498 від 30.09.2015 року, а також Кодексом газорозподільних систем, затверджених Постановою НКРЕКП № 2494 від 30.09.2015 року. 13.03.2019 року при здійсненні перевірки вузла обліку природного газу, що встановлений за адресою: АДРЕСА_1 оператором ГРМ було ініційовано проведення експертизи газового лічильника РЛ G 4 № 664913. Лічильник позивача було упаковано в пакет з пломбою № R 25257321, що відображено в протоколі щодо направлення засобів вимірювальної техніки на експертизу від 13.03.2019 року. Акт про порушення відповідно до вимог глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ складається на місці його виявлення. Оскільки при здійсненні огляду ЗВТ на місці його експлуатації представники оператора ГРМ не володіють відповідними технічними навичками для виявлення такого порушення, як втручання в ЗВТ, тому не можуть констатувати наявність такого порушення, а можуть лише висловити певну підозру, виходячи із зовнішніх ознак. Саме за наявності такої підозри відповідач ініціював проведення експертизи та здійснив демонтаж лічильника з наступним його направлення на експертизу, за результатами проведення якої, що відбулася 14.03.2019 року в присутності позивача, було виявлено наявність втручання в ЗВТ, яке пов'язано з тим, що пломби заводу-виробника пошкоджені та заліплені мастикою, що давало можливість вільного доступу до роботи лічильного механізму та без облікового споживання природного газу. Результати проведення експертизи відображено в акті проведення експертизи № 3038 від 14.03.2019 року, зі змістом якого позивач ознайомлений, так як був присутній на експертизі. Також 14.03.2019 року було складено акт про порушення за № 2582 від 14.03.2019 року саме за результатами проведення експертизи, тобто в момент виявлення порушення згідно п. 1 глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ. Зазначений акт не підписано позивачем, про що зазначено в акті, і відмова від підпису підтверджується відеозйомкою. Складений акт про порушення № 2582 від 14.03.2019 року було винесено на розгляд постійно діючої комісії відповідача по розгляду актів про порушення, розгляд якого відбувся 27.03.2019 року, про час та місце засідання комісії позивач був повідомлений шляхом зазначення дати та місця проведення комісії в акті про порушення від 14.03.2019 року, з яким позивач був ознайомлений. 27.03.2019 року на комісії було прийнято рішення про задоволення акту про порушення № 2582 від 14.03.2019 року та проведення нарахування не облікованих об'ємів природного газу за період 14.08.2018 року по 28.02.2019 року в об'ємі 5010,56 куб. м на суму 66913,93 грн., про що було складено акт-розрахунок не облікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості споживачу. Але у зв'язку з невірно визначеним періодом, за який було здійснено нарахування не облікованого обсягу природного газу, АТ «Житомиргаз» здійснено перерахунок нарахування не облікованого обсягу природного газу за період з 14.09.2018 року по 28.02.2019 року в об'ємі 4682,79 куб. м на суму 61981,41 грн., про що було складено акт-розрахунок не облікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості від 26.04.2019 року із розрахунку 6 місяців, що не перевищує термін зазначений Кодексом ГРМ. Тому в позивача немає жодних підстав стверджувати про наявність будь-яких порушень в діях відповідача при задоволенні акту про порушення рішенням постійно діючої комісії АТ «Житомиргаз». Відносини споживача природного газу та газорозподільного (газопостачального) підприємства регулюються Кодексом ГРМ, Типовим договором про розподіл природного газу, яким не передбачена можливість відшкодування моральної шкоди.
У судовому засіданні позивач та його представник позов підтримали з обставин, викладених у позовній заяві.
Представник відповідача в судовому засіданні заперечувала проти задоволення позову, вказавши на зазначені у відзиві на позовну заяву обставини, пояснивши, що всі складені документи відповідають вимогам закону, а відповідач не надав жодного доказу на спростування факту втручання в лічильник газу. В останнє судове засідання представник не з'явилася, будучи належним чином повідомленою про дату, час та місце розгляду справи, доказів поважності причин неявки до суду не надала.
Заслухавши пояснення позивача та його представника, представника відповідача, свідка, оглянувши відеозапис, дослідивши письмові матеріали справи, з'ясувавши фактичні обставини справи, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, оцінивши докази в їх сукупності, дійшов до висновку, що позов підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом встановлено, що позивач проживає в будинку за адресою: АДРЕСА_1 , будучи споживачем послуг з газопостачання та розподілу природного газу.
Із матеріалів справи вбачається, що 13.03.2019 року працівниками АТ «Житомиргаз» за вказаною адресою було здійснено демонтаж засобу вимірювальної техніки для подальшої його повірки, про що складено відповідний акт від 13.03.2019 року «про демонтаж засобу вимірювальної техніки» та протокол «щодо направлення засобів вимірювальної техніки на позачергову повірку», які підписані представником АТ «Житомиргаз» та позивачем. В протоколі зазначено, що лічильник газу запаковано в пакет, який був опломбований пломбою оператора ГРМ № R 25257321 ПАТ. При цьому в акті та протоколі зауважень до лічильника газу представником АТ «Житомиргаз» зазначено не було, а також відмічено про цілісність пломб та відсутність механічних пошкоджень лічильника (а. с. 8, 9).
14.03.2019 працівниками АТ «Житомиргаз» за адресою: м. Житомир, вул. Селецька, 33-а було складено акт про порушення від 14.03.2019 № 2582, засвідчений підписами представників АТ «Житомиргаз», з відміткою про відмову від підпису споживачем, в якому зазначено: «Несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ комерційного ВОГ (лічильника газу)», а також в ньому міститься запис про проведення засідання комісії 27.03.2019 року (а. с. 11).
Цього ж дня проведено експертизу лічильника газу, про що складено акт від 14.03.2019 року № 3038, в якому вказано, що «пломби заводу-виробника пошкоджені та заліплені мастикою, що давало можливість вільного доступу до роботи лічильного механізму та без облікового споживання природного газу» (а. с. 12). Із п'яти членів комісії акт підписано лише трьома його членами ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , іншими членами комісії - голова комісії Мохаревим А.М. та членом комісії ОСОБА_3 акт не підписано, а позивач від підпису відмовився.
На підставі зазначеного вище акту рішенням комісії відповідача з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об'ємів природного газу, викладеного у витягу з протоколу № 46 від 27.03.2019 року прийнято рішення про проведення донарахування позивачеві вартості спожитого природного газу за період з 14.08.2018 року по 28.02.2019 року в обсязі 5010,56 куб. м на суму 66913,93 грн. у зв'язку з виявленим втручанням у роботу ЗВТ, зокрема, комерційний ВОГ на підставі п. п. 3 п. 1 гл. 2 розд. ХІ Кодексу ГРМ (а. с. 16 звор. сторона).
26.04.2019 року було складено акт-розрахунок не облікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості споживачу (фізичній особі), в якому позивачу проведено інший розрахунок за період з 14.09.2018 року по 28.02.2019 року в обсязі 4682,79 куб. м на суму 61981,41 грн. із розшифровкою сум за кожен місяць (а. с. 131, 132).
Допитаний у судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_4 надав показання про те, що він був членом комісії під час проведення належного позивачу лічильника газу. Демонтаж лічильника був зумовлений його позачерговою повіркою. В присутності позивача лічильник було розпломбовано і він особисто відносив її на експертизу. Наявність пошкодження пломб було виявлено під час проведення експертизи.
Відповідно до частини першої статті 714 ЦК України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов'язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов'язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.
Між сторонами у справі склалися правовідносини, які регулюються Кодексом газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРМ), Положенням про проведення експертизи лічильників газу, установлених у споживачів і призначених для обліку природного газу в побуті, затвердженим наказом Міністерства палива та енергетики України від 27 грудня 2005 року № 619 (далі - Положення).
Частиною першою статті 17 Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» передбачено, що законодавчо регульовані засоби вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, підлягають періодичній повірці та повірці після ремонту.
Періодична повірка, обслуговування та ремонт (у тому числі демонтаж, транспортування та монтаж) засобів вимірювальної техніки (результати вимірювань яких використовуються для здійснення розрахунків за спожиті для побутових потреб електричну і теплову енергію, газ і воду), що є власністю фізичних осіб, здійснюються за рахунок суб'єктів господарювання, що надають послуги з електро-, тепло-, газо- і водопостачання. Періодична повірка проводиться за рахунок тарифів на електро-, тепло-, газо- і водопостачання (частина четверта статті 17 Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність»).
Відповідно до пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу - несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об'єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу;
Згідно пункту 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об'ємів (обсягів) природного газу, належать: 1) наявність несанкціонованого газопроводу; 2) несанкціоноване відновлення газоспоживання; 3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу); 4) несанкціоноване підключення газових приладів на об'єкті споживача, який обліковується за нормами споживання; 5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку); 6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.
За змістом глави 5 розділу ХІ Кодексу у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу. Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення. У разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник Оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються; акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення; за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості.
Відповідно до пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу як несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу необхідно розуміти втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об'єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.
Згідно пунктів 1-5, 8 глави 10 розділу Х Кодексу якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу) буде ініційована експертиза щодо перевірки пошкодження пломб/ЗВТ чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, вони мають діяти з урахуванням положень цієї глави.
Після зняття ЗВТ та/або пломби, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу, чи гвинта, на якому закріплено пломбувальний матеріал (далі - пломба), у присутності сторін пломба або ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу (або в транспортну тару, що передбачена заводом-виробником та зазначена в паспорті на ЗВТ), який опломбовується пломбою Оператора ГРМ з унікальним номером та, за бажанням, пломбою споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу). При цьому представник Оператора ГРМ складає протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу (по одному екземпляру для кожної сторони), в якому чітко зазначає: 1) поштову адресу місця проведення експертизи; 2) дату та орієнтовний час проведення експертизи (у випадку проведення експертизи ЗВТ та/або пломби суб'єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу», Оператор ГРМ зазначає кінцевий строк, до якого має бути передано ЗВТ та/або пломбу до такого суб'єкта); 3) контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо проведення експертизи); 4) сторону, відповідальну за доставку ЗВТ та/або пломби на експертизу; 5) дату останньої повірки ЗВТ. Під час складання протоколу щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу сторона, яка ініціювала експертизу, визначає, ким буде здійснюватися така експертиза (комісією з проведення експертизи ЗВТ та пломб, яка затверджується наказом Оператора ГРМ, або суб'єктом судово-експертної діяльності, діяльність якого регулюється Законом України «Про судову експертизу»). У випадку проведення експертизи ЗВТ та/або пломби суб'єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу», передача такого ЗВТ та/або пломби здійснюється у строк, який не повинен перевищувати десяти робочих днів з дня складання протоколу щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу. Експертиза ЗВТ та/або пломби має бути проведена протягом десяти робочих днів з дня складання протоколу (крім випадку проведення експертизи ЗВТ та/або пломби суб'єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу»). Сторона, відповідальна за доставку ЗВТ та/або пломби, визначається за домовленістю сторін (в іншому разі - Оператором ГРМ). Сторона, відповідальна за доставку ЗВТ та/або пломби на експертизу, персонально відповідає за цілісність пломби, встановленої на пакеті (тарі). У разі відмови споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу) від поставлення підпису в протоколі про направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу про це в протоколі робиться відповідний запис, а його другий екземпляр надсилається поштою.
Експертизу ЗВТ та/або пломби проводить комісія, до складу якої має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів. Крім того, Оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику від метрологічної організації та територіального органу Регулятора. У разі відмови метрологічної служби або територіального органу Регулятора в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії комісія створюється без участі таких представників. Остаточний склад комісії з проведення експертизи ЗВТ та пломб затверджується наказом Оператора ГРМ. За вимогою однієї зі сторін до проведення експертизи в конкретному випадку можуть бути додатково залучені представники виробника ЗВТ чи виробника пломби. Уповноважені особи при собі повинні мати документ, який посвідчує їх особу, та оригінал листа від виробника за підписом керівника, завірений печаткою (за наявності), в якому чітко зазначені уповноважені від виробника особи для участі в експертизі та їх кваліфікація.
Споживач (суміжний суб'єкт ринку природного газу) зобов'язаний бути присутнім під час проведення експертизи. За неможливості бути присутнім під час проведення експертизи споживач (суміжний суб'єкт ринку природного газу) може дати письмову згоду у довільній формі на проведення експертизи без його присутності або у присутності уповноваженої ним іншої особи. У разі неприбуття споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу) та/або уповноваженої ним особи на експертизу проведення експертизи ЗВТ та/або пломби проводиться без його участі.
Під час проведення експертизи комісія проводить зовнішній огляд пакувального пакета (тари), в який було запаковано ЗВТ та/або пломбу. Після зовнішнього огляду пакувального пакета (тари) комісією перевіряються: 1) відповідність місць фактичного розташування пломб місцям, зазначеним у протоколі; 2) цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознаки порушень, зазначених у протоколі; 3) цілісність заводського та повірочного тавра на ЗВТ; 4) цілісність лічильного механізму та корпусу ЗВТ; 5) цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка ЗВТ; 6) наявність сторонніх предметів усередині ЗВТ; 7) відповідність маркування ЗВТ нормативно-технічній документації; 8) відповідність ЗВТ, програмного забезпечення та контрольної суми паспорту на ЗВТ та/або опису типу на цей тип ЗВТ; 9) відповідність втручань у роботу ЗВТ наявним актам перевірок та/або відомостям про повірку та ремонт ЗВТ тощо. Під час обстеження пломби та/або ЗВТ комісія перевіряє ознаки, зазначені в протоколі. Результати огляду заносять до акта експертизи ЗВТ.
Результати огляду фіксуються в акті експертизи. Акт експертизи підписується всіма членами комісії, а також споживачем (суміжним суб'єктом ринку природного газу) або його уповноваженою особою. Якщо споживач (суміжний суб'єкт ринку природного газу) або його уповноважена особа чи член комісії мають окрему думку з приводу експертизи, вона має бути відображена в акті експертизи. У разі відмови від підпису будь-кого з членів комісії або споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу) чи уповноваженої ним особи в акті експертизи про це робиться відповідний запис.
Як слідує з акту від 13.03.2019 року «про демонтаж засобу вимірювальної техніки», лічильник газу демонтовано з метою проведення періодичної повірки, а в протоколі від 13.03.2019 року вказано про направлення засобів вимірювальної техніки на позачергову повірку та відповідно до складених документів зафіксовано цілісність пломб та відсутність механічних пошкоджень лічильника, а також зауважень до нього.
Із досліджених судом матеріалів встановлено, що в порушення пунктів 2 та 8 глави 10 розділу Х Кодексу представником оператора ГРМ не було складено протокол щодо направлення належного позивачу лічильника газу на експертизу, а також акт № 3038 проведення експертизи лічильника газу від 14.03.2019 року не підписаний всіма п'ятьма членами комісії, в ньому містяться підписи трьох її членів, а саме ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , а іншими членами комісії - ОСОБА_2 (голова комісії) та ОСОБА_3 акт не підписано.
Окрім того, на переконання суду, стороною відповідача не доведено факту втручання саме споживачем ОСОБА_1 в роботу газового лічильника та наявності наслідків у вигляді заниження обсягів споживання газу.
Так, відповідно до п.п. 3 п.1 Глави 2 розділу XI Кодексу ГРС, до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об'ємів (обсягів) природного газу, зокрема належить несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).
Отже, в силу положень глави 1 розділу І Кодексу ГРС для покладення відповідальності відповідачем має бути доведено, що саме позивач втрутився в роботу лічильника газу, що призвело до пошкодження пломб заводу-виробника та заліплення їх мастикою що і це призвело до утворення не облікованого природного газу.
Верховний Суд в постанові від 04.04.2019 року № 535/868/18 щодо несанкціонованого втручання висловив правову позицію про те, що суди попередньої інстанції обґрунтованого виходили із того, що позивач не довів достатніми та допустимими доказами факт вчинення відповідачем правопорушення на ринку природного газу щодо несанкціонованого відбору природного газу, пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра лічильника газу, що впливає на результати вимірювання, або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу (тобто знаходяться у причинно-наслідковому зв'язку).
Перерахунок (донарахування) об'ємів природного газу або зміна їх режиму нарахування здійснюється у випадку доведеності пошкодження лічильника газу або робота комерційного ВОГ чи його складових у позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.
В даному випадку стороною відповідача не доведено вчинення позивачем таких дій, оскільки в акті від 13.03.2019 року про демонтаж засобу вимірювальної техніки та в протоколі від 13.03.2019 року про направлення засобу вимірювальної техніки на позачергову повірку міститься інформація про цілісність пломб та відсутність механічних пошкоджень лічильника, зауважень до нього, протокол про направлення на експертизу із зазначенням відповідних пошкоджень лічильника газу не складався, а акт експертизи не підписаний всіма членами комісії.
Згідно п. п. 37. п. 4 глави 1 Кодексу ГРС для виявлення несанкціонованого втручання необхідно довести три складові цього правопорушення, а саме: 1) дію, тобто несанкціоноване втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку; 2) спосіб втручання, тобто вчинене шляхом підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об'єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації); 3) наслідки, тобто витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу).
Тільки наявність всіх трьох складових правопорушення дає змогу стверджувати, що споживачем вчинено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ. Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 24.10.2018 року в справі № 914/2384/17.
Таким чином, відповідачем не доведено наявності всіх складових правопорушення, зокрема пошкодження пломб лічильника, втручання в роботу ЗВТ, не доведено та не встановлено факту впливу стороннього фактору на результати вимірювання або викривлення даних обліку приводного газу, а доводи відповідача щодо порушення позивачем Кодексу ГРМ та втручання в роботу лічильника є лише припущенням при тому як для здійснення нарахування необлікованого об'єму природного газу, зокрема, слід встановити несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ. Отже, безпосередньої вини позивача як споживача послуг, у порушенні п. п. 3 п. 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС є недоведеною.
У постанові від 24.10.2019 року № 914/2384/17 щодо несанкціонованого втручання споживача в роботу ЗВТ Верховний Суд вказав на те, що несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту пошкодження конструкції ЗВТ/лічильника, зокрема, наявності наскрізного отвору у корпусі лічильника споживача, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу.
Враховуючи наведене, у відповідача не було підстав для здійснення нарахування вартості за не облікований (донарахований) об'єм природного газу.
Окрім того, суд вважає правильним обрані позивачем способи захисту порушеного права, у тому числі в частині визнання недійсним акту-розрахунку не облікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості з огляду на висновок Верховного Суду від 01.07.2020 року в справі № 910/4560/19 відносно того, що заявлена позивачем позовна вимога про визнання протиправною та скасування застосовної оперативно-господарської санкції у вигляді необлікованого (донарахованого) природного газу, стосується саме оскарження рішення оператора ГРМ про задоволення акта про порушення та донарахування об'єму та обсягу природного газу та його вартості, а тому має розглядатися судом, як вимога про визнання повністю або частково недійсним акта оператора ГРМ, відповідно до ч. 2 ст. 20 ГК України. Такий висновок узгоджується з подібним висновком Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 12.03.2020 року в справі № 920/1217/16.
Згідно ст. 1, п. 6 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про захист прав споживачів» споживач - фізична особа, яка придбаває, замовляє, використовує або має намір придбати чи замовити продукцію для особистих потреб, безпосередньо не пов'язаних з підприємницькою діяльністю або виконанням обов'язків найманого працівника. Споживачі під час придбання, замовлення або використання продукції, яка реалізується на території України, для задоволення своїх особистих потреб мають право на звернення до суду та інших уповноважених державних органів за захистом порушених прав.
Держава забезпечує споживачам захист їх прав, надає можливість вільного вибору продукції, здобуття знань і кваліфікації, необхідних для прийняття самостійних рішень під час придбання та використання продукції відповідно до їх потреб, і гарантує придбання або одержання продукції іншими законними способами в обсязі, що забезпечує рівень споживання, достатній для підтримання здоров'я і життєдіяльності. (ч. 1 ст. 5 Закону України «Про захист прав споживачів»).
Як передбачено ч. 1 ст. 1167 ЦК України, моральна (немайнова) шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями, чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.
Відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов'язковому з'ясуванню при вирішенні спору про відшкодування шкоди підлягає з'ясуванню: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювана, наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні.
Пунктом 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 31.03.1995 року «Про судову практику про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» роз'яснено, що під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних та фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній особі незаконними діями інших осіб.
Виходячи з положень статей 16 і 23 ЦК України та змісту права на відшкодування моральної шкоди в цілому як способу захисту суб'єктивного цивільного права, компенсація моральної шкоди повинна відбуватися у будь-якому випадку її спричинення - право на відшкодування моральної (немайнової) шкоди виникає внаслідок порушення права особи незалежно від наявності спеціальних норм цивільного законодавства.
Також, статті 4 та 22 Закону України «Про захист прав споживачів» у чинній редакції прямо передбачають право споживача на відшкодування моральної шкоди у правовідносинах між споживачами та виробниками і продавцями товарів, виконавцями робіт і надавачами послуг.
Особа має право на стягнення компенсації моральної шкоди згідно зі ст. 23 ЦК України в будь-якому випадку, про що наголосила Велика палата Верховного Суду в справі № 216/3521/16-ц у постанові від 01.09.2020 року. Так, Верховний Суд зробив висновок про те, що, виходячи з положень статей 16 і 23 ЦК України та змісту права на відшкодування моральної шкоди в цілому як способу захисту суб'єктивного цивільного права, компенсація моральної шкоди повинна відбуватися у будь-якому випадку її спричинення - право на відшкодування моральної (немайнової) шкоди виникає внаслідок порушення права особи незалежно від наявності спеціальних норм цивільного законодавства.
Зважаючи на встановлену судом незаконність рішення Комісії з розгляду актів про порушення, на підставі якого здійснено перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об'ємів природного газу АТ «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» від 27.03.2019 року щодо споживача ОСОБА_1 , № о/р 0400090299, оформлене протоколом № 46 від 27.03.2019 року, та незаконність нарахування йому суми вартості не облікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу за період з 14.08.2018 року по 28.02.2019 року в розмірі 66913,93 грн., на переконання суду, є доведеним факт заподіяння позивачу відповідачем моральної шкоди, яка полягала в його душевних стражданнях, заподіяних йому протиправністю рішення відповідача.
Поряд із тим, позивачем не надано до суду належних, допустимих та достатніх доказів на підтвердження розміру заподіяної йому відповідачем моральної шкоди, оціненої ним у сумі 65000,00 грн.
Визначаючи розмір грошового відшкодування моральної шкоди, суд враховує, що позивач є особою пенсійного віку, характер правопорушення, у зв'язку з яким йому були спричинені незручності в отриманні послуги з розподілу природного газу, глибину його душевних страждань, а також враховуючи вимоги розумності та справедливості, суд вважає за можливе стягнути з відповідача 1500,00 грн. на користь позивача на відшкодування заподіяної йому моральної шкоди.
На підставі ст. 141 ЦПК України, ст. 4 Закону України «Про судовий збір» з відповідача належить стягнути в дохід держави судовий збір у сумі 2305,20 грн. за три вимоги немайнового характеру, так як позивач звільнений від плати судового збору за подання позову у справі про захист прав споживачів.
Керуючись Кодексом газорозподільних систем, Положенням про проведення експертизи лічильників газу, установлених у споживачів і призначених для обліку природного газу в побуті, затвердженими наказом Міністерства палива та енергетики України від 27.12.2005 року № 619, Законом України «Про захист прав споживачів», ст. ст. 23, 1167 ЦК України, Постановою Пленуму Верховного Суду України № 4 від 31.03.1995 року «Про судову практику про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», ст. ст. 12, 76-82, 141, 259, 263-268, 354 ЦПК України, -
Позов задовольнити частково.
Визнати незаконним та скасувати рішення Комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об'ємів природного газу акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» від 27.03.2019 року щодо споживача ОСОБА_1 , № о/р 0400090299, оформлене протоколом № 46 від 27.03.2019 року.
Визнати недійсним акт-розрахунок не облікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості споживачу (фізичній особі) акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» від 27.03.2019 року за період з 14.08.2018 року по 28.02.2019 року відносно ОСОБА_1 на суму 66913,93 грн.
Стянути з акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» на користь ОСОБА_1 1500,00 грн. (одна тисяча п'ятсот гривень) на відшкодування моральної шкоди.
Стянути з акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» 2305,20 грн. судового збору.
У задоволенні решти вимог позову відмовити.
Рішення може бути оскаржене до Житомирського апеляційного суду шляхом подання апеляційної скарги через Богунський районний суд міста Житомира протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складання повного судового рішення.
Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Відомості про учасників справи:
Позивач: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (адреса: АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ).
Відповідач: акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» (адреса: 10002, м. Житомир, вул. Фещенка-Чопівського, 35, код ЄДРПОУ 03344071).
Повне рішення суду складено 06.08.2021 року.
Суддя Л.М. Семенцова