Справа № 11-кп/824/1327/2021 Головуючий у суді першої інстанції - ОСОБА_1
№759/9587/19
Категорія КК:ч. 2 ст. 186 Доповідач в апеляційній інстанції - ОСОБА_2
29 липня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду
в складі: головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження по обвинуваченню
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 08.12.2016 за за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбуття покарання з випробуванням, іспитовий строк 2 роки,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,
Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 05 червня 2020 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 08.12.2016, та остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Вироком встановлено, що 25.07.2016, приблизно о 20 год.20 хв., ОСОБА_9 , рухаючись в напрямку будинку № 26 по вул. Чистяківській в м. Києві, наблизився до ОСОБА_10 , схопив рукою за належний останній золотий ланцюжок, масою 6 г, довжиною 55 см, вартістю 3600 грн. та зірвавши його ривком, тобто повторно відкрито викравши майно потерпілої, з місця вчинення злочину зник, спричинивши ОСОБА_10 майнову шкоду на вказану суму.
Крім того, 20.09.2018, приблизно о 00 годин 30 хвилин, неподалік від входу буд. АДРЕСА_2 двоє невстановлених осіб, за попередньою змовою з ОСОБА_9 , схопили ОСОБА_10 за руки, подолавши таким чином можливий опір останньої. В свою чергу ОСОБА_9 за допомогою невизначеного інструменту перекусив належний ОСОБА_10 золотий ланцюжок з золотим хрестиком, загальною масою 15 г, на загальну суму 25000 грн., після чого разом з невстановленими особами з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, повторно відкрито викравши майно потерпілої, спричинивши їй матеріальних збитків на вказану суму.
Крім того, ОСОБА_9 20.09.2018, приблизно о 07 годині, знаходячись поблизу території спортивного комплексу «АТЕК», розташованого по вул. Чистяківській, 20 в м. Києві, наблизившись до ОСОБА_10 , схопив останню правою рукою за горло, погрожуючифізичною розправою, подолав її опір. В подальшому ОСОБА_9 лівою рукою зняв належні останній золоті сережки, загальною масою 7 г, вартістю 10000 грн., повторно відкрито викравши майно потерпілої з місця вчинення злочину зник, спричинив їй матеріальних збитків на вказану суму.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 з доповненнями захисника ОСОБА_8 просять вирок суду скасувати, кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв'язку з не встановленням достатніх доказів його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України. При цьому захисник ОСОБА_8 просить вирок змінити, застосувавши ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015, зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_9 строк його попереднього ув'язнення з 05 червня 2020 по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
Обґрунтовуючи апеляційні вимоги захисники вказують про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
На думку захисників органом досудового розслідування не здобуто доказів винуватості ОСОБА_9 у вчиненні грабежу. Докази, на які посилається суд у вироку, містять суперечності, в повній мірі не досліджені, їм надано неправильну правовому оцінку. Судом не вжито заходів для повного та об'єктивного розгляду кримінального провадження.
Так, неповноту судового розгляду захисники вбачають в невжитті заходів для здійснення допиту свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які були понятими під час проведення слідчої дії за участю потерпілої - пред'явлення особи для впізнання за фотознімками. Дані вказаного протоколу покладені в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_9 . На думку захисника ОСОБА_11 , показання потерпілої, які вона надавала під час судового розгляду щодо ознак, за якими відбувалось впізнання обвинуваченого, не відповідають даним вказаного протоколу. Так, остання зазначала, що впізнала ОСОБА_9 за голосом, дотиком руки, ходою. Водночас з даних протоколу пред'явлення особи для впізнання за фотознімками, остання впізнала ОСОБА_9 , як особу, яка скоїла щодо неї грабіж, за виразом обличчя. Тому допит понятих, на думку апелянта, міг би усунути вказані суперечності.
На думку захисника ОСОБА_8 , вказані свідки, у разі їх допиту під час судового розгляду, могли б надати більше даних про особу потерпілої, оскільки свідок ОСОБА_12 проживала разом з ОСОБА_10 та знала чи були у неї золоті прикраси, які нібито у неї викрав обвинувачений. Свідок ОСОБА_13 , працювала консьєржем в під'їзді будинку, в якому проживала потерпіла та могла надати показання щодо подій ночі та ранку, коли відбулися грабежі. Крім того, захисник ОСОБА_8 вважає, що показання вказаних свідків могли б усунути розбіжності між даними протоколу вказаної слідчої дії та показаннями потерпілої.
Захисники вказують про відсутність документального підтвердження виду та розміру матеріальної шкоди, яку нібито зазнала потерпіла в результаті грабежу. Доказів того, що у неї були золоті вироби, їх вартість не підтверджена та судом не перевірена.
Також сторона захисту зазначає про неналежність даних протоколів огляду місця події від 25.07.2016 та від 20.09.2019. Слідчим лише описано територію, де відбувся грабіж, при цьому жодних доказів того, що його скоїв ОСОБА_9 , останні не містять. Натомість суд, мотивуючи прийняте рішення, посилається на них, як на доказ винуватості їх підзахисного.
Крім того, сторона захисту вважає, що висновки суду про вчинення грабежу ОСОБА_9 25.07.2016, близько 20 год. 15 хв. та 20.09.2019, о 00 год. 20 хв та близько 07 години не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Суд безпідставно не прийняв до відому показання свідка ОСОБА_14 , яка вказала, що у вказані періоди часу її син ОСОБА_9 був вдома та не міг скоїти злочин. Аналогічні показання надав і обвинувачений в судовому засіданні. Дані абонентського номеру НОМЕР_1 , які записані на CD-R диск щодо місця перебування абоненту в період інкримінованих ОСОБА_9 кримінальних правопорушень суперечать даним висновку експертного дослідження білінгової інформації стосовно абонента рухомого зв'язку № НОМЕР_2 від 12.06.2019, який не був оцінений судом під час ухвалення вироку.
Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність сторона захисту вбачає в не застосуванні судом положень ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015. ОСОБА_9 судом обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою в кримінальному провадженні за його обвинуваченням по епізоду від 25.07.2016. Тому у строк відбування покарання ОСОБА_9 має бути зарахований строк попереднього ув'язнення обвинуваченого з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та обвинуваченого, які підтримали подану апеляційну скаргу з доповненнями, пояснення прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що остання підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні відкритого викрадення майна ОСОБА_10 /грабіж/, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для здоров'я потерпілої, вчинене за попередньою змовою групою осіб, повторно, тобто у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст.186 КК України, обґрунтовані, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджені наявними доказами, які перевірялися судом першої інстанції в ході судового розгляду.
Зокрема вина обвинуваченого підтверджується показаннями потерпілої, які вона надавала під час допиту в суді першої інстанції. Так, ОСОБА_10 вказала, що ОСОБА_9 тричі її пограбував, а саме: 25.07.2016, о 20 год. 20 хв., 20.09.2018близько 00 годин 30 хвилинта вранці, о 07 годині. ОСОБА_9 тримав її за шию, наказував не чинити опору, а сам знімав з неї золоті вироби. Під час вчинення одного з грабежів кинув потерпілу в паркан, застосувавши до неї насилля, та зняв золоті сережки. Поводився дуже впевнено. У неї склалось враження, що він це робив раніше. Вночі 20.09.2018 обвинувачений був не один. Осіб, які її пограбували було троє, двоє з яких тримали за руки потерпілу, а ОСОБА_9 знімав з неї золоті вироби. Діяли грабіжники узгоджено між собою. Всі три грабежі відбувались поблизу місця її проживання по АДРЕСА_2 . Золоті вироби, які у неї викрали мали велику вагу, вони були ручної роботи, тому їх вартість більша, ніж та, яку вона першочергово оцінила. Майно їй не повернуте. Потерпіла категорично стверджувала, що не могла помилитись з особою, яка її пограбувала, оскільки всі три рази її грабував ОСОБА_9 та вона дуже злякалась. З того часу вона змінила місце проживання та не повдіомляє його нікому, в тому числі й в судовому засіданні, оскільки боїться за своє життя. Потерпіла вважає, що обвинувачений був дуже впевненим та зухвалим під час скоєння злочинів, у неї склалось враження, що він проживає поблизу. Під час впізнання особи за фотознімками, яке відбувалось в холі будинку за місцем її проживання по АДРЕСА_2 , проліцейські пред'явили близько шести - восьми фотокарток чоловіків. Під час проведення впізнання були присутні поліцейські, консьєржка ОСОБА_13 та ще одна особа, яку вона не пам'ятає через значний проміжок часу, який вже минув. Потерпіла вказала, що самостійно впізнала ОСОБА_9 з наданих їй фото осіб чоловічої статі та вказала на нього. Після цього понята ОСОБА_13 підтвердила, що також знає ОСОБА_9 і він проживає в районі місця події.
При цьому доводи апеляційної скарги сторони захситу щодо відсутності доказів наявності у потерпілої викрадених у неї речей та підтвердження документально їх вартості, на думку колегії суддів, є необгрунтвоаними. Як вбачається з показань потерпілої, наданих під час судового розгляду, остання підтвердила найменування, кількість та вартість золотих виробів, які у неї викрав ОСОБА_9 . Сторона захисту, під час судового розгляду, не ставила під сумнів обсяг та вартість викрадених в потерпілої ювелірних виробів. Позовну заяву про відшкодування матеріальних збитків в результаті злочинних дій ОСОБА_10 не подавала. Документальне підтвердження вартості золотих виробів, які у неї було викрадено, діючим законодавством не вимагається. Обставини, які підлягають доказуванню, під час судового розгляду, стороною обвинувачення підтверджено.
Всупереч доводам апеляційних скарг сторони захисту щодо суперечностей показань потерпілої, то вони, на думку колегії суддів є необґрунтованими. Так, показання потерпілої узгоджуються з даними протоколу пред'явлення особи для впізнання за фотознімками від 09.10.2018, з яких вбачається, що ОСОБА_10 , в присутності двох понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , впевнено впізнала на фото ОСОБА_9 , як особу, яка 19 та 20 вересня 2018 року викрала її золоті прикраси, погрожуючи розправою. При цьому потерпіла вказала, що добре запам'ятала нападаючого, оскільки він поводив себе агресивно, вона його раніше бачила на території житлового масиву по АДРЕСА_2 . Порушень вимог КПК України під час проведення вказаної слідчої дії, на думку колегія суддів, допущено не було. Тому погоджується з висновком суду першої інстанції щодо допустимості та належності вказаного доказу, який підтверджує винуватість ОСОБА_9 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України. Доводи захисників щодо не вжиття передбачених КПК України заходів для забезпечення явки понятих в судове засідання колегія суддів також вважає необґрунтованими. Як вбачається з матеріалів судового провадження, судом двічі здійснювався привід свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_15 . На виконання ухвали суду про привід вказаних свідків було встановлено, що ОСОБА_15 в квартирі АДРЕСА_3 не проживає та її місце знаходження не відоме. ОСОБА_13 лише зареєстрована в квартирі АДРЕСА_4 , однак мешкає за межами міста Києва. Потерпіла в судовому засіданні категорично стверджувала, що обвинувачений ОСОБА_9 , якого вона впізнала під час досудового розслідування за фотознімками, є тією особою, яка її пограбувала, наявність вказаних понятих під час проведення зазначеної слідчої дії під сумнів сторони кримінального провадження не ставлять. Тому не здійснення допиту в якості свідків понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , на думку колегія суддів, не є підставою для визнання судового розгляду неповним.
Відповідно до ч. 1 ст. 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.
Даними протоколів огляду місця події від 26.07.2019 та від 20.09.2018 підтверджується подія скоєння грабежу ОСОБА_10 в АДРЕСА_2 та по АДРЕСА_2 відповідно, що згідно ст. 91 КПК України, підлягає доказуванню. Тому доводи апеляційної скарги сторони захисту щодо неналежності вказаних доказів, на думку колегії суддів, є необґрунтованими.
Всупереч доводам апеляційної скарги з доповненнями захисників, суд надав належну правову оцінку показанням свідка ОСОБА_16 , з урахуванням даних абонентського номеру НОМЕР_1 , які містяться на диску формату CD-R, дослідженого в судовому засіданні. З останнього вбачається, що ОСОБА_9 в період часу вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення 20.09.2018, перебував по АДРЕСА_2 , тобто в межах місця скоєння злочинів.
Відповідно до ч. 2 ст. 23 КПК України не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Як вбачається з матеріалів судового провадження, захисником ОСОБА_17 в судовому засіданні від 05.12.2019 заявлено клопотання про приєднання до матеріалів судового провадження висновку експертного дослідження білінгової інформації стосовно абонента рухомого зв'язку № 21/19 від 12.06.2019, яке судом задоволено. Однак клопотання про дослідження вказаного висновку захисником заявлено не було, відповідно останній не був предметом безпосереднього дослідження під час судового розгляду. Тому відсутність обґрунтування у вироку щодо підстав, з яких суд не прийняв його дані до відому, на думку колегії суддів, не є порушенням вимог КПК України, з огляду на ч. 3 ст. 370 КПК України.
Показання обвинуваченого щодо перебування його вдома, в період часу, якого йому інкримінується скоєння трьох епізодів грабежу майна потерпілої ОСОБА_10 спростовується вищевикладеними доказами, яким суд надав належну правову оцінку.
На підставі викладеного, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційних скарг сторони захисту.
При призначенні ОСОБА_9 покарання судом дотримано вимоги ст. 65 КК України та належним чином враховані тяжкість вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, скоїв кримінальне правопорушення під час іспитового строку, характеризується посередньо, перебуває на диспансерному обліку у лікаря-психіатра, не перебуває на обліку у лікаря-нарколога, не працює.
У зв'язку з тим, що ОСОБА_9 скоїв кримінальне правопорушення під час іспитового строку, призначеного вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 08.12.2016, судом обґрунтовано призначено йому остаточне покарання за сукупністю вироків, на підставі ст. 71 КК України.
Разом з тим, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015, який він повинен був застосувати.
Як встановлено судом, ОСОБА_9 скоїв три епізоди грабежу, один з який 25.07.2016. Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 05 червня 2020 року ОСОБА_9 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання ним законної сили та взято його під варту після проголошення вироку, тобто 05 червня 2020 року. Відповідно до положень ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VII від 26.11.2015 термін запобіжного заходу у виді тримання під вартою з 05 червня 2020 року по день набрання вироку законної сили, а саме 29 липня 2021 року, необхідно зарахувати в строк покарання у виді позбавлення волі з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
Враховуючи положення п. 4 ч.1 ст. 408, п. 4 ч.1 ст. 409 КПК України апеляційна скарга сторони захисту підлягає частковому задоволенню, а вирок Святошинського районного суду м. Києва від 05 червня 2020 року щодо ОСОБА_9 зміні в частині зарахування попереднього ув'язнення в строк призначеного покарання.
Керуючись ст.376, ст.404, ст.405, 407, 408, ст.419 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 з доповненнями захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 05 червня 2020 року щодо ОСОБА_9 змінити.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_9 строк його попереднього ув'язнення з 05 червня 2020 року по 29 липня 2021 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок Святошинського районного суду м. Києва від 05 червня 2020 року, яким ОСОБА_9 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України, залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 3 місяців з дня проголошення, а засудженим, що перебуває під вартою, - в той же строк з дня отримання копії ухвали.
Судді:
________________ _______________ _________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
Справа № 11-кп/824/1327/2021 Головуючий у суді першої інстанції - ОСОБА_1
№759/9587/19
Категорія КК:ч. 2 ст. 186 Доповідач в апеляційній інстанції - ОСОБА_2
29 липня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду
в складі: головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження по обвинуваченню
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 08.12.2016 за за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбуття покарання з випробуванням, іспитовий строк 2 роки,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,
Приймаючи до уваги те, що складання ухвали вимагає значного часу, колегія суддів вважає за можливе обмежитися складанням і оголошенням лише резолютивної її частини.
Керуючись ст.376, ст.404, ст.405, 407, 408, ст.419 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 з доповненнями захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 05 червня 2020 року щодо ОСОБА_9 змінити.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_9 строк його попереднього ув'язнення з 05 червня 2020 року по 29 липня 2021 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок Святошинського районного суду м. Києва від 05 червня 2020 року, яким ОСОБА_9 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України, залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 3 місяців з дня проголошення, а засудженим, що перебуває під вартою, - в той же строк з дня отримання копії ухвали.
Повний текст ухвали проголосити 03 серпня 2021 року о 14 годині 30 хвилин.
Судді:
________________ _______________ _________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4