Дата документу 03.08.2021
ЄУ № 942/1116/21
Провадження №3/942/415/21
03 серпня 2021 року смт. Новопсков
Луганська область
Новопсковський районний суд Луганської області у складі судді Стеценко О.С., розглянувши матеріал, який надійшов з відділу прикордонної служби «Білолуцьк» 3 прикордонного загону імені Героя України полковника Євгенія Пікуса Східного регіонального управління державної прикордонної служби України, про притягнення до адміністративної відповідальності:
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, паспорт серія НОМЕР_1 , виданий Новопсковським РВ УДМС України в Луганській області 04.03.2015, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 , який працює інспектором прикордонної служби 2 категорії- дозиметрист 1 групи інспекторів прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Білолуцьк», зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , якому роз'яснено його права відповідно до ст. 268 КУпАП, за вчинення правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 172-18 Кодексу України про адміністративні правопорушення,
Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення в період часу з 08 год. 00 хв. по 13 год. 00 хв. 29.07.2021 на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби Білолуцьк Старобільського району головний сержант ОСОБА_1 виконував наказ на охорону державного кордону в прикордонному наряді «Чатовий». Під час раптової перевірки організації несення служби капітаном ОСОБА_2 було проведено стройовий огляд ОСОБА_1 , в ході якого виявлено особистий мобільний телефон, чим порушено вимоги п.10 розпорядження начальника Луганського прикордонного загону від 15.04.2021 № 1/42-5393 «Про завдання визначені на селекторній нараді» та вимоги ст. 17 Статуту Внутрішньої служби Збройних сил України в умовах особливого періоду, розділу ІІ п.2 п.п.12 Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справа України від 19.10.2015 № 1261, відповідальність за що передбачена ч.2 ст. 172-18 КУпАП.
Внаслідок таких дій було складено протокол про адміністративне правопорушення СхРУ № 274992 від 29.07.2021 відносно ОСОБА_1 за вчинення правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-18 КУпАП.
В судовому засіданні ОСОБА_1 пояснив, що 29.07.2021 перебував в наряді, капітаном ОСОБА_2 була здійснена перевірка, в ході якої останній запропонував показати посвідчення, потім наказав викласти усі речі з кишень. Згідно інструкції мобільний телефон використовувати заборонено, однак заборони мати його при собі не має. Про огляд протокола складено не було.
Дослідивши матеріали справи, вислухавши пояснення особи, що притягається до адміністративної відповідальності, суд приходить до наступного висновку.
Основним для вирішення справи про притягнення особи до адміністративної відповідальності є встановлення складу правопорушення. Відповідно до ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визначається, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку передбачено адміністративну відповідальність.
Відповідно до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
Згідно ст. 280 КУпАП встановлено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Частиною 2 ст. 172-18 КУпАП передбачена відповідальність за порушення правил несення прикордонної служби особою, яка входить до складу наряду з охорони державного кордону України, вчинене в умовах особливого періоду.
Згідно протоколу під час перевірки організації несення служби у ОСОБА_1 було виявлено особистий мобільний телефон.
Як вбачається з п.п. 12 п.2 розділу ІІ Інструкції про службу прикордонних загонів Державної прикордонної служби України (далі-Інструкція), затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України 19 жовтня 2015 року № 1261, прикордонним нарядам під час здійснення прикордонного контролю забороняється використовувати будь-які особисті засоби зв'язку, що не належать Держприкордонслужбі та не входять до предметів екіпірування прикордонного наряду, мати при собі грошові кошти понад розмір, установлений центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони державного кордону.
Відповідно до п.10 Розпорядження начальника Луганського прикордонного загону від 15.04.2021 № 1/42-5393 «Про завдання визначені на селекторній нараді» (далі за текстом - Розпорядження) з метою недопущення засобів впливу РЕБ, заборонити використання особистих мобільних терміналів. Передачу службової інформації здійснювати виключно по кодовим скороченням радіомовлення.
Отже вищезазначені нормативно - правові акти забороняють фактичне користування особистими засобами зв'язку, однак жодних положень щодо заборони мати їх при собі вони не містять.
Доказів використання ОСОБА_1 мобільного телефону матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять.
З пояснень ОСОБА_1 вбачається, що під час перевірки несення ним служби у прикордонному наряді капітаном ОСОБА_2 було наказано викласти усі наявні в його кишенях речі.
Однак огляд особистих речей військовослужбовця вищезазначеною Інструкцією не передбачено.
Згідно ст.260 КУпАП у випадках, прямо передбачених законами України, з метою припинення адміністративних правопорушень, коли вичерпано інші заходи впливу, встановлення особи, складення протоколу про адміністративне правопорушення у разі неможливості складення його на місці вчинення правопорушення, якщо складення протоколу є обов'язковим, забезпечення своєчасного і правильного розгляду справ та виконання постанов по справах про адміністративні правопорушення допускаються адміністративне затримання особи, особистий огляд, огляд речей і вилучення речей та документів, у тому числі посвідчення водія, тимчасове затримання транспортного засобу, відсторонення водіїв від керування транспортними засобами, річковими і маломірними суднами та огляд на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння, а також щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції. Порядок адміністративного затримання, особистого огляду, огляду речей і вилучення речей та документів, у тому числі посвідчення водія, тимчасове затримання транспортного засобу, відсторонення водіїв від керування транспортними засобами, річковими і маломірними суднами та огляд на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння, а також щодо вживання лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, з метою, передбаченою цією статтею, визначається цим Кодексом та іншими законами України. Відшкодування шкоди, заподіяної громадянинові незаконним застосуванням заходів забезпечення провадження у справах про адміністративні правопорушення, проводиться в порядку, встановленому законом.
Матеріали справи не містять доказів того, що огляд був проведений з метою припинення адміністративних правопорушень, вчинених ОСОБА_1 .
У ст. 264 КУпАП зазначено, що особистий огляд може провадитись уповноваженими на те посадовими особами Служби безпеки України, органів Національної поліції, органів і установ виконання покарань та слідчих ізоляторів, Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, воєнізованої охорони, цивільної авіації, митного органу і органів прикордонної служби, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, а у випадках, прямо передбачених законами України, також і інших органів. Особистий огляд може провадитись уповноваженою на те особою однієї статі з оглядуваним і в присутності двох понятих тієї ж статі. Огляд речей може провадитись уповноваженими на те посадовими особами Служби безпеки України, органів Національної поліції, органів і установ виконання покарань та слідчих ізоляторів, Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, воєнізованої охорони, цивільної авіації, митного органу, органів прикордонної служби, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, природоохоронних органів, державними інспекторами з питань інтелектуальної власності, органів лісоохорони, органів рибоохорони, органів, що здійснюють державний нагляд за додержанням правил полювання, а у випадках, прямо передбачених законами України, також і інших органів. У невідкладних випадках зазначені речі, предмети може бути піддано оглядові з участю двох понятих під час відсутності власника (володільця). Про особистий огляд, огляд речей складається протокол або про це робиться відповідний запис у протоколі про адміністративне правопорушення або в протоколі про адміністративне затримання. Особистий огляд, огляд речей у митних органах провадиться в порядку, встановленому Митним кодексом України.
Судом встановлено, що протокол про адміністративне правопорушення СхРУ № 274992 від 29.07.2021 не містить запису щодо особистого огляду ОСОБА_1 , як не містять матеріали справи про адміністративне правопорушення відомостей про складання протоколу про проведення особистого огляду ОСОБА_1 .
Отже, у передбачений Кодексом України про адміністративні правопорушення спосіб, ОСОБА_1 оглянутий не був, а отже виявлення телефону відбулося з порушенням норм ст.ст. 260, 264 КУпАП.
Також суду не надано доказів того, що вимога ОСОБА_2 про пред'явлення до огляду вмісту кишень одягу ОСОБА_1 відповідає нормам Конституції України та чинного законодавства України та є законною.
Також суд зазначає, що в протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено підстав та мети здійснення огляду ОСОБА_1 , чим був передбачений даний огляд, які речі в ході особистого огляду були вилучені.
Суд дійшов висновку, що органом, яким складено протокол про адміністративне правопорушення, не доведено порушення ОСОБА_1 п.п.12 п.2 Розділу ІІ Інструкції про службу прикордонних загонів Державної прикордонної служби України, п.10 Розпорядження «Про завдання визначені на селекторній нараді» № 1/42-5393 від 15.04.2021 та ст. 17 Статуту Внутрішньої служби Збройних сил України.
Обов'язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
Відповідно до положень ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях.
В межах зазначених у протоколі про адміністративне правопорушення обставин повинен проводитися їх судовий розгляд. З цього слідує, що протокол про адміністративне правопорушення є актом обвинувачення у вчиненні конкретного адміністративного правопорушення.
Враховуючи, що протокол про адміністративне правопорушення сам по собі без підтвердження іншими доказами не є доказом доведення вини, будь-яких інших переконливих доказів вини правопорушника суду не надано та також враховуючи, що сам по собі факт наявності мобільного телефону під час несення служби не створює порушення, передбачені ані Інструкцією, ані Розпорядженням, а також факт порушення процедури виявлення мобільного телефону, суд дійшов висновку, що в діях ОСОБА_1 не вбачається складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-18 КУпАП.
Згідно ст. 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права.
Відповідно до ст. 129 Конституції України, суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права.
Відповідно до статті 62 Конституції України, положення якої знайшли подальшу конкретизацію в національному законодавстві України, особа вважається невинуватою у вчиненні правопорушення і не може бути піддана покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Дотримання цих вимог є необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, забезпечує реалізацію закріплених у ст. 7 КПК таких засад кримінального провадження, як верховенство права, законність, презумпція невинуватості, забезпечення доведеності вини та право на захист.
Державні органи не мають права перекладати обов'язок доказування невинуватості на особу, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення. Вимагання від особи представлення доказів на свій захист і спростування протоколу, є неприпустимим в розумінні принципу презумпції невинуватості, закріпленому в ст. 62 Конституції України.
Слід зауважити, що право на справедливий суд гарантоване ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, прийнятою Радою Європи 04.11.1950, ратифікованою Україною 17.07.1997, відповідно до неї суд встановлює обґрунтованість будь-якого висунутого проти особи обвинувачення.
Відповідно до пункту 1 статті 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
Згідно з ч.1 п. 3 ст. 284 КУпАП по справі про адміністративне правопорушення, орган (посадова особа) при наявності обставин, передбачених ст. 247 КУпАП, виносить постанову про закриття справи.
З огляду на вищевикладене, оцінюючи відповідно до ст. 252 КУпАП надані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю, беручи до уваги, що органом, яким складено протокол про адміністративне правопорушення, не доведено порушення ОСОБА_1 ч.2 ст. 172-18 КУпАП, суд приходить до висновку про недоведеність в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-18 КУпАП, а тому провадження по даній справі на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП підлягає закриттю.
Керуючись ст.ст. 247, 252, 283-285, 287 КУпАП, суд
Провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 172-18 КУпАП закрити у зв'язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.
Постанова може бути оскаржена до Луганського апеляційного суду через Новопсковський районний суд Луганської області шляхом подачі апеляційної скарги в десятиденний строк з дня винесення постанови.
Постанова набирає законної сили після закінчення десятиденного строку її оскарження.
Суддя: О.С. Стеценко