02 червня 2021 року Справа № 160/968/21
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого суддіОзерянської С.І.
за участі секретаря судового засіданняЗакопай А.Р.
за участі:
представника позивача представника відповідача Чабаненко А.Л. Чабан О.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку,-
21 січня 2021 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 , в якій позивач просить, враховуючи заяву про зміну предмету позову шляхом уточнення позовних вимог від 07.04.2021 року, визнати протиправним та скасувати рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24.11.2020 року № 52 “Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора”; визнати протиправним та скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 24.12.2020 року № 1099к; поновити ОСОБА_1 у Камянській окружній прокуратурі на посаді рівнозначній до посади прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області; стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 13 730, 08 грн. середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 31.12.2020 року (включно) по 21.01.2021 року (включно), а також середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 22.01.2021 року (включно) по день ухвалення судом рішення по суті у цій справі; допустити негайне виконання рішення суду про поновлення ОСОБА_1 у Камянській окружній прокуратурі на посаді рівнозначній до посади прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області; допустити негайне виконання рішення суду про стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу - у межах суми стягнення за один місяць; у випадку повного або часткового задоволення позовних вимог встановити судовий контроль за виконанням відповідного рішення суду та зобов'язати Дніпропетровську обласну прокуратуру подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення.
В обґрунтування позовних вимог вказано, що наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 24.12.2020 року № 1099 позивача звільнено з посади прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України “Про прокуратуру” з 30.12.2020 року. Підставою його звільнення є рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24.11.2020 року № 52 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора". Позивач не погоджується із наказом від 24.12.2020 року № 1099к про звільнення, а також із рішенням Четвертої кадрової комісії від 24.11.2020 року № 52, вважає їх протиправними, необґрунтованими та такими, що прийняті із порушенням інших вимог, які ставляться до рішень та дій суб'єктів владних повноважень. Вказав, що оскаржувані наказ про звільнення та рішення Четвертої кадрової комісії неправомірно припиняють трудові відносини позивача, порушують його право на працю, інші трудові права та законні інтереси, а також право брати участь в управлінні державними справами через службу в органах прокуратури, а крім того - порушують гарантії незалежності прокурора в частині особливого порядку його звільнення з посади. Також, позивач зазначив, що склад Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур слід вважати сформованим протиправним чином, у зв'язку із чим Четверта кадрова комісія обласних прокуратур не є повноважним органом, не мала права проводити засідання та не була правомочна приймати рішення. Позивач вважає, що наказ № 1099к про звільнення прийнято необґрунтовано, тобто без урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, а також із посиланням на обставини, яких не існувало, у зв'язку з чим просив задовольнити позовні вимоги.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12.02.2021 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі. Вирішено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче судове засідання.
09.03.2021 року від представника відповідача -2 - Офісу Генерального прокурора надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого вказано, що прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності Законом № 113-ІХ займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (п. 7 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113-ІХ). Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ч. 1 ст. 51 Закону України “Про прокуратуру”, в даному випадку, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури. Позивач скористався своїм правом та відповідно до вимог Закону № 113-ІХ, подав заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію та набрав 68 балів за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що є менше прохідного балу (70) для успішного складання цього іспиту, і його не допущено до проходження наступного етапу атестації, у зв'язку з цим, Четвертою кадровою комісією на підставі пп.13,16,17 розділу II Закону № 113-ІХ, п.6 розділу І, п.5 розділу II Порядку № 221 прийнято рішення від 24.11.2020 року № 52 про неуспішне проходження позивачем атестації. Зазначене рішення кадрової комісії прийнято уповноваженим органом, на підставі та у спосіб, визначених вказаними нормам Закону №113-ІХ та Порядку № 221. Крім того, зазначено, що доводи позивача щодо відсутності у оскаржуваному наказі конкретної підстави для звільнення також необґрунтовані, оскільки у наказі зазначено підставу звільнення відповідно до формулювання п.19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ. Враховуючи викладене, представник відповідача 2 вважає, що поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію, на посаді в органах прокуратури, суперечить конституційному принципу рівності громадян, надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію. З огляду на вказане відповідач-2 просив відмовити у задоволенні позовних вимог.
10.03.2021 року від представника відповідача - 1 - Дніпропетровської обласної прокуратури надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого вказано, що Рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24.11.2020 р. №52 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складення іспиту у формі тестування на оцінку рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора надійшло до Дніпропетровської обласної прокуратури. Наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №1099к від 24.12.2020 року позивача звільнено з посади прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України “Про прокуратуру” з 30.12.2020 року. Відповідач вказав, що є необґрунтованими доводи позивача про те, що звільнення прокурора з підстав, зазначених в п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України “Про прокуратуру” та ст. 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів з реформи органів прокуратури” (далі - Закон № 113-ІХ) не може бути застосоване. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України “Про прокуратуру” в даних випадках є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивача, крім того, скорочення кількості прокурорів органів прокуратури передбачено ст. 14 Закону України “Про прокуратуру” у зв'язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ. Приведення у відповідність до вимог ст.14 Закону України “Про прокуратуру” кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ. Таким чином, оскаржуваний наказ видано у порядку та у спосіб, визначених законом, а отже, ознак протиправності даний наказ не містить. З огляду на вказане відповідач-1 просив відмовити у задоволенні позовних вимог.
11.03.2021 року представником позивача подано заяву про надання додаткових пояснень щодо окремих питань, які виникають при розгляді справи.
13.04.2021 року від представника позивача надійшла письмова відповідь на відзив, в якій було підтримано позицію, викладену в позовній заяві, та зазначено, що відзив відповідача є законодавчо необґрунтованим та таким, що не спростовує доводи, викладені в позовній заяві як підстави для задоволення позову.
07.04.2021 року від представника позивача надійшла заява про зміну предмету позову шляхом уточнення позовних вимог.
У судовому засіданні 07.04.2021 року суд на місці ухвалив прийняти заяву позивача про зміну позову та продовжити строк підготовчого провадження на 30 днів.
12.05.2021 року від представника відповідача надійшли пояснення на заяву про зміну предмету позову шляхом уточнення позовних вимог.
12.05.2021 року ухвалою суду було закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 02.06.2021 року.
В судовому засіданні 02.06.2021 року представник позивача позовні вимоги підтримав, просив задовольнити позов з підстав, наведених у позові підстав.
Представник відповідачів 1, 2 в судовому засіданні обставини, викладені у відзивах на позов, підтримав, проти задоволення позову заперечував, просив відмовити у його задоволенні в повному обсязі.
В судове засідання 02.06.2021 року представник відповідача 3 не з'явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином.
Дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, заслухавши пояснення представників сторін, з'ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується адміністративний позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до наступних висновків.
Судом встановлено, матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 працював в органах прокуратури з 23.11.2011 року, а з 16.08.2018 року по 30.12.2020 року (день звільнення) обіймав посаду прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області.
24.11.2020 року Четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення № 52 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складення іспиту у формі тестування на оцінку рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Згідно рішення від 24.11.2020 р. №52 вищезазначеної кадрової комісії, прокурор Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 68 балів, що є менше встановленого п. 4 розділу ІІ Порядку прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації.
Рішення Четвертої кадрової комісії №52 від 24.11.2020 року було направлене до Дніпропетровської обласної прокуратури.
Наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 1099 к від 24.12.2020 ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України “Про прокуратуру” з 30.12.2020 року.
Незгода позивача з вищевказаними рішенням Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур від 24.11.2020 року та наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 24.12.2020 року, стали підставою для звернення позивача до суду з даним позовом.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам при вирішенні справи по суті, суд виходить з такого.
Відповідно до п. 14 ч. 1 ст. 92 Конституції України, виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України “Про прокуратуру” №1697-VІІ від 14 жовтня 2014 року.
Згідно з ч. 1 ст. 4 вказаного Закону, організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Відповідно до ч.1 ст. 7 Закону України “Про прокуратуру” (у редакції, діючій до внесення змін Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX), систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” (далі - Закон №113-IX), який набрав чинності 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв'язку з цим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону України “Про прокуратуру”.
Відповідно до п. 6 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113- IX, з дня набрання його чинності усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України “Про прокуратуру”.
За приписами п. 7 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113-ІХ, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 9 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Згідно з п. 10 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113-ІХ, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Порядок проходження прокурорами атестації затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221 (далі - Порядок), який оприлюднено на сайті Генеральної прокуратури України.
Згідно з п. 6 Порядку, атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Відповідно до п. 9 розділу І Порядку, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Згідно із пунктом 10 розділу І Порядку № 221 (в редакції, чинній на час подання позивачем заяви) заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто.
Особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов'язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред'являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора (п. 11 розділу І Порядку № 221).
Після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) (п. 1 розділу ІІ Порядку № 221).
Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту (п. 2 розділу ІІ Порядку № 221).
Тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів (п. 3 розділу ІІ Порядку № 221).
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (п. 4 розділу ІІ Порядку № 221).
Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (п. 5 розділу ІІ Порядку № 221).
Аналіз наведених норм Закону №113-ІХ, Закону №1697-VII, дає підстави вважати, що неуспішне проходження атестації можливе за умови безпосередньої участі прокурора в проходженні її певних етапів, і в залежності від результатів, набраних балів, співбесіди, кадровою комісією приймається відповідне рішення.
Сторонами у справі не оспорюється, що позивач подав Генеральному прокуророві заяву про згоду на переведення та про намір пройти атестацію.
При цьому, суд не приймає посилання позивача на не коректне формулювання питань тестування та відповідей на них, оскільки перелік тестових питань для іспиту, який затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту (п. 2 розділу ІІ Порядку № 221) було затверджено та оприлюднено з дотриманням строків передбачених п.2 розділу ІІ Порядку №221, а отже, позивач, у разі виявлення некоректного формулювання питань та відповідей мав можливість звернутися щодо надання роз'яснень з таких питань, що позивачем зроблено не було.
Також, суд не приймає посилання позивача на гальмування програмного забезпечення під час вибору відповідей на запитання, оскільки такі доводи не підтверджено жодним доказом. Більше того, позивач не звертався до представників кадрової комісії з питання щодо фіксації технічної несправності програмного забезпечення під час вибору відповідей на запитання.
У разі наявності у позивача сумнівів у правильній роботі відповідної техніки він не був позбавлений права скористатись приписами п. 7 Порядку № 221 та перервати складання іспиту із повідомленням представників кадрової комісії щодо технічної несправності техніки та неможливості подальшого складання іспиту (тестів) та скористатись правом на повторне призначення тестування в інший день. В свою чергу, позивач таким правом не скористався та пройшов тестування.
Згідно з п. 17 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113-ІХ, кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Підпунктом 2 п. 19 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113- IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України “Про прокуратуру” за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.
Законодавець ввів у дію чітко та однозначно визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначивши, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окресливши умову продовження служби - успішне проходження атестації.
Наслідки відмови від проходження атестації, а також наслідки неуспішного проходження атестації також були сформульовані законодавцем з достатньою поза розумним сумнівом чіткістю і ясністю.
Щодо уповноваженого суб'єкта владних повноважень.
Відповідно до п. п. 9, 11 розд. II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113-ІХ, атестація здійснюється кадровими комісіями згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Пунктами 2,4 розд. І Порядку передбачено, що проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, порядок роботи, перелік і склад яких визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Згідно з п.11, пп.7, 8 п.22 розділу II Закону № 113-ІХ, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора та обласних прокуратур, які утворюються як органи забезпечення проведення атестації прокурорів. Перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій визначається Генеральним прокурором.
Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 р.№ 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок) та 10.09.2020 р. наказом №425 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 15.09.2020 р. №450, від 17.11.2020 р. №536, від 24.11.2020 р. №559) створено Четверту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та визначено її персональний склад.
Кадрові комісії це колегіальні органи, які не входять до структури Генеральної прокуратури України і створені для забезпечення проведення атестації прокурорів.
Доводи позивача щодо незаконної діяльності Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур є безпідставними та спростовуються матеріалами справи, оскільки вказана комісія була створена Наказами Генерального прокурора.
Щодо належного персонального складу Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур.
Відповідно до п.п.9,11 розд. II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113-ІХ атестація здійснюється кадровими комісіями згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Відповідно до п. 4 розділу І Порядку №221 порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
На виконання положень Закону№113-ІХ та Порядку №221, наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 р. №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233).
Відповідно до п. 19 Порядку №233, перелік і склад комісій затверджується наказами Генерального прокурора. У разі необхідності, перелік і склад комісій може бути змінений Генеральним прокурором, у тому числі на підставі заяви члена комісії про вихід з її складу.
Згідно пункту 3 Порядку № 233, для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім п. 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.
З метою реалізації вищевказаних положень та забезпечення атестації прокурорів місцевих прокуратур, Офісом Генерального прокурора було скеровано листа до правоохоронного відділу Посольства Сполучених Штатів Америки в Україні з пропозицією здійснити координацію між Офісом Генерального прокурора та неурядовими організаціями, міжнародними партнерами в частині надіслання до Офісу Генерального прокурора для розгляду узагальненого списку претендентів, які мають належний професійний досвід у сфері кримінальної юстиції та високі морально-ділові якості, для включення до складу кадрових комісій.
У відповідь на вказаний лист директором правоохоронного відділу Посольства Сполучених Штатів Америки в Україні С. Лангенкамп до Офісу Генерального прокурора надано списки запропонованих кандидатів (юристів) для включення до кадрових комісій.
При цьому, участь у комісії експертів, делегованих міжнародними неурядовими організаціями, дипломатичними місіями та проектами міжнародної технічної допомоги, яка передбачена Порядком № 233, убезпечує кадрові комісії від зовнішнього тиску та потенційних упереджених рішень, в даному випадку експертами є активісти з питань захисту прав людини, адвокати, науковці, тобто, це ті фахівці, що використовують власний досвід з цих питань, в тому числі, отриманий в інших державах.
Делегування членів кадрових комісій та призначення осіб до складу кадрових комісій є дозволеною законом дискрецією, відповідно, міжнародних організацій та Генерального прокурора і не передбачає визначеної формалізованої процедури підтвердження відповідності осіб вимогам до членів кадрових комісій. Відсутність такої встановленої процедури жодним чином не порушує права прокурорів. У випадку наявності у зацікавлених сторін сумнівів щодо відповідності членів кадрових комісій вимогам, передбачених у п.3 Порядку роботи кадрових комісій, наказ про утворення кадрової комісії може бути оскаржений у порядку адміністративного судочинства.
Наказ про утворення четвертої кадрової комісії, яка забезпечувала супроводження атестації позивача, не був оскаржений ані позивачем, ані жодним іншим прокурором.
Враховуючи викладене, визначення складу комісій, вимог до осіб, що можуть бути її членами, а також порядку роботи комісій є дискреційними повноваженням Генерального прокурора. Відтак, і перевірка кандидатів у члени комісій на їх відповідність встановленим Генеральним прокурором вимогам виключно компетенцією останнього.
При цьому, відповідності членів комісії зазначеним вимогам, а також надання відповідних підтверджуючих документів, законодавством або відомчими організаційно-розпорядчими актами не передбачено.
Наказом Генерального прокурора від 10.09.2020 р. №425 створено Четверту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та визначено її персональний склад в межах повноважень та відповідно до вимог Закону №113-ІХ, Порядку №221 та Порядку №223.
Відповідно до цього наказу, до складу четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) увійшли ОСОБА_2 (голова комісії), ОСОБА_3 (секретар комісії), ОСОБА_4 (член комісії) та члени комісії, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 .
Наказом Генерального прокурора від 15.09.2020 №450 до наказу від 10.09.2020 р. №425 внесено зміни, зокрема виключено зі складу ОСОБА_8 , натомість включено до складу ОСОБА_9 , делеговану міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями.
Наказом Генерального прокурора від 17.11.2020 р. №536 до наказу від 10.09.2020 р. №425 внесено зміни, зокрема виключено зі складу ОСОБА_10 , натомість включено до складу ОСОБА_11 та визначено секретарем комісії ОСОБА_4 .
В подальшому, виключено зі складу четвертої кадрової комісії ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_9 , натомість включено ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 на підставі наказу Генерального прокурора від 24.11.2020 № 559.
Таким чином, станом на день підписання рішення від 24.11.2020 р. № 52 про неуспішне проходження ОСОБА_1 першого етапу атестації, Четверта кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) діяла у складі голови комісії - ОСОБА_2 , секретаря комісії - ОСОБА_17 , члена комісії - ОСОБА_18 та членів комісії, делегованих міжнародними неурядовими організаціями - ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 .
Відповідно до ч. 2 ст. 9 Закону України “Про прокуратуру”, усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності.
Оскільки зміни до наказу Генерального прокурора від 24.11.2020 р. № 559 про виключення із складу комісії ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_9 на наступний день після його підписання - 25.11.2020 р., рішення комісії від 24.11.2020 р. №52 про неуспішне проходження ОСОБА_1 прийнято повноважними членами кадрової комісії відповідно до вимог Порядку.
При цьому, суд зазначає, що Рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 першого етапу атестації не залежить від складу кадрової комісії, оскільки прийнято за результатами анонімного тестування у зв'язку із ненабранням ним необхідної кількості балів (70).
Водночас кадрові комісії за результатами першого та другого етапів атестації наділені компетенцією, зокрема, приймати рішення виключно з огляду на набраний прокурором бал, а також фіксувати явку або неявку прокурора для проходження атестації. При цьому, особистий склад комісії не впливає на прийняття рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, оскільки це питання урегульовано Порядком № 221.
Також, суд зазначає, що законність наказів Генерального прокурора, якими регламентується порядок проходження позивачем атестації, не є предметом даного позову, а тому не підлягають судовій оцінці в межах даної справи.
Щодо повноважень на прийняття Рішення Четвертою кадровою комісією та необгрунтованості Рішення Четвертої кадрової комісії від 24.11.2020 р. №52, суд зазначає наступне.
Згідно з п. 13 розд. II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113-IX атестація прокурорів включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
На виконання п. 2 розділу II Порядку № 221 Генеральним прокурором 21.02.2020 р. затверджено перелік тестових питань для іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора під час проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об'єднаних сил.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (пп. 4, 5 розділу II Порядку № 221).
З матеріалів справи встановлено та підтверджується змістом оскаржуваного рішення Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур 24.11.2020 р. №52, що ОСОБА_1 визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію саме через не набрання останнім прохідного балу за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. У зв'язку з цим кадровою комісією на підставі п.п.13, 17 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113-ІХ, п. 6 розділу І, п. 5 розділу II Порядку № 221, прийнято рішення від 24.11.2020 р. №101 про неуспішне проходження позивачем атестації.
Оскаржуване рішення відповідає вимогам, встановленим Порядком №221, зокрема типовій формі, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії. Також, в рішенні наявне його обґрунтування - у зв'язку з набранням позивачем балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту.
Саме по собі поняття “обґрунтованості” не має єдиного, чітко визначеного та універсального переліку характеристик, яким мають відповідати абсолютно всі рішення суб'єктів владних повноважень або інших суб'єктів прийняття рішень. Обґрунтованість окремого рішення має встановлюватися в кожному конкретному випадку з урахуванням відповідного законодавства, характеру рішень, мети їх ухвалення та обставин, за яких вони приймалися.
При визначенні рівня обґрунтованості, який має бути забезпечений у рішеннях кадрових комісій про неуспішне проходження прокурором атестації, необхідно виходити зі спеціального законодавства, що регулює їхню діяльність, зокрема, - Закону №113-ІХ, Порядку роботи кадрових комісій, Порядку проходження прокурорами атестації. Саме це законодавство є і обов'язковим для дотримання кадровими комісіями.
Доводи позивача з приводу того, що Законом №113- ІХ непередбачено недопуск до складення другого етапу атестації суд вважає безпідставними з огляду на положення п. 13 розділу II Закону 113-ІХ та п. 5 розділу II та Порядку №221.
За вказаних обставин, суд приходить до висновку, що вказане вище рішення кадрової комісії є обґрунтованим та таким, що містить мотиви його прийняття.
Щодо протиправності та необґрунтованості Наказу №1099к про звільнення та повноважень керівника відповідача 1 на прийняття Наказу №1099к про звільнення, слід зазначити наступне.
Відповідно до вимог ст. 11 Закону №1697, пп. 2 п. 19 розділу II Закону № 113-ІХ наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 24.12.2020 № 1099к на підставі рішення кадрової комісії від 24.11.2020 р. №52 позивача звільнено з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697.
За приписами п. 19 розділу II Закону № 113-ІХ, звільнення прокурорів на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697 здійснюється, у тому числі керівником обласної прокуратури, за умови настання однієї з підстав, передбаченої пп. 1-4 п. 19 розділу II Закону №113-ІХ. При цьому, такої умови як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури вказаним пунктом не передбачено.
Отже, порядок звільнення прокурорів, який було передбачено в п. 19 розділу II Закону № 113-ІХ, відповідає положенням Закону № 1697.
Відповідна позиція висловлена в постанові Верховного Суду від 26.11.2020 у справі № 200/13482/19-а, в п. 57 вказано, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію в силу вимог п. 19 розділу II “Прикінцеві та перехідні положення” Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України “Про прокуратуру”, що є таким самим юридичним фактом як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.
Таким чином, визначеним нормою закону юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України “Про прокуратуру”, у даному випадку, є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.
Крім того, скорочення кількості прокурорів органів прокуратури передбачено ст. 14 Закону України № 1697-VII у зв'язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ.
Зокрема, змінами, внесеними законодавцем, встановлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10000 осіб. Приведення у відповідність до вимог ст. 14 Закону України “Про прокуратуру” кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.
За таких умов, застосування п.6 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації щодо визнання рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є достатньою підставою для видання наказу про звільнення прокурора саме на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України “Про прокуратуру” є правомірним та не суперечить вимогам законодавства.
Доводи позивача щодо відсутності у оскаржуваному наказі конкретної підстави для звільнення суд також вважає необґрунтованими, оскільки у наказі зазначено підставу звільнення відповідно до формулювання п.19 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113-ІХ.
Щодо ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, суд зазначає наступне.
Наказом Генерального прокурора України від 23.12.2019 № 351 “Про день початку роботи Офісу Генерального прокурора” відповідно до пункту 4 розділу II “;Прикінцеві і перехідні положення” Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 N 113-IX, визначено днем початку роботи Офісу Генерального прокурора - 2 січня 2020 року.
Законом України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” припинення юридичної особи публічного права - прокуратури області (ліквідації чи реорганізації) відповідно до ст. 104 Цивільного кодексу України не передбачено.
У той же час, відповідно до пункту 3 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113-IX, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.
З наведених норм вбачається, що застосування відповідачем підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX на момент звільнення позивача не потребувало наявності рішення Генерального прокурора стосовно початку роботи обласних прокуратур.
Також, судом не враховуються доводи позивача щодо відсутності у наказі про звільнення підстави для прийняття наказу, оскільки не зазначено дату та номер рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур. З цього приводу суд зазначає, що дійсно, у наказі прокурора Дніпропетровської області від 24.12.2020 р. № 1099к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області в якості підстави для прийняття наказу міститься посилання на рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур без зазначення номера та дати його прийняття, однак, суд вважає, що ця обставина не може вважатись самостійною підставою для скасування наказу про звільнення, оскільки не свідчить про відсутність підстав для його прийняття за фактичної наявності в матеріалах особової справи рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. Такий технічний недолік наказу про звільнення може бути усунутий шляхом внесення відповідних доповнень до оскаржуваного наказу.
Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що під час розгляду справи не встановлено протиправності рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24.11.2020 р. №52 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та, відповідно, протиправності наказу керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 24.12.2020 р. № 1099к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області.
Оскільки позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про скасування наказу про звільнення, який визнаний судом правомірним, відтак, в цій частині теж слід відмовити в задоволенні позовних вимог.
Згідно частин першої та другої статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Положеннями статті 90 КАС України визначено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Суд враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов'язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення. При цьому, зазначений Висновок, крім іншого, акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.
Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини, сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (заява №63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).
На переконання суду, питання, які можуть вплинути на результат розгляду справи, судом було розглянуто та надано їм оцінку у повній мірі.
Сторонами суду не наведено інших специфічних, доречних та важливих аргументів, які суд зобов'язаний оцінити, виконуючи свої зобов'язання щодо пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
З урахуванням зазначеного, суд, на підставі наданих доказів в їх сукупності, аналізу положень законодавства України, приходить до висновку, що в задоволенні позову слід відмовити повністю.
Зважаючи на відсутність документально підтверджених судових витрат, пов'язаних із розглядом справи, питання про їх розподіл судом не вирішується.
Керуючись ст.ст. 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -
У задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку - відмовити.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.
До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.
Повний текст рішення суду складений 11 червня 2021 року.
Суддя С.І. Озерянська