П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
21 липня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/9715/20
Головуючий в 1 інстанції: Стефанов С.О.
Місце та час укладення судового рішення « 15:24», м.Одеса
Повний текст судового рішення складений 22.03.2021р.
П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Крусяна А.В.,
суддів Градовського Ю.М., Яковлєва О.В.,
за участю секретаря судового засідання Ішханяна Р.А.,
позивача ОСОБА_1 , представника позивача Грішина О.В., представника Інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія» Пугача В.В., представника Міністерства оборони України Кравчука М.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 22 березня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія», Національного університету «Одеська морська академія», Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України, третя особа Міністерство оборони України про визнання дій протиправними, скасування наказів та зобов'язання вчинити певні дії, -
29.09.2019р. ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія», Національного університету «Одеська морська академія», Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України, третя особа Міністерство оборони України про визнання протиправними дій Інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія» щодо незаконного звільнення його з Інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія», за пп. «ж» п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем);
скасування наказу Інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія» від 28.08.2020р. №23-РС про звільнення з 01.09.2020р. офіцера групи охорони державної таємниці та захисту інформації Інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія», старшого мічмана ОСОБА_1 , відповідно до пп. «ж» п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем);
зобов'язання Інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія» вчинити дії, шляхом прийняття наказу про звільнення у запас, старшого мічмана ОСОБА_1 офіцера групи охорони державної таємниці та захисту інформації Інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія», відповідно до ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу», із зазначенням підстави - п.п. «а» п.1 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» (у зв'язку із закінченням строку контракту 31.08.2020р.);
зобов'язання Інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія» вчинити дії з виплати грошового забезпечення; грошової компенсації за невикористану щорічну основну відпустку; грошової компенсації вартості за недотримане речове майно, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 16.03.2016р. №178 «Про затвердження Порядку виплати військовослужбовцям Збройних Сил, Національної гвардії, Служби безпеки, Служби зовнішньої розвідки, Державної прикордонної служби, Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації і Управління державної охорони грошової компенсації вартості за неотримане речове майно», у зв'язку з звільненням військовослужбовця з Збройних Сил України; додаткової компенсації за невикористану додаткову відпустку, як учаснику бойових дій за 2015 - 2020 рік; грошової індексації грошового забезпечення з 01.01.2016р. по 28.02.2018р.; матеріальної допомоги для вирішення соціально - побутових питань за 2020 рік; одноразової вихідної допомоги при звільненні, із зазначенням про наведене у наказі про звільнення, у запас, старшого мічмана ОСОБА_1 офіцера групи охорони державної таємниці та захисту інформації Інституту Військово-Морських сил Національного університету «Одеська морська академія», відповідно до ч.5, ст.26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу», із зазначенням підстави - п.п. «а», п.1 ч.5, ст.26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» (у зв'язку із закінченням строку контракту 31.08.2020р.);
визнання протиправними дії Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України, з прийняття наказу від 25.08.2020р. за №61-РС, яким скасовано попередній наказ Командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України (по особовому складу) від 13.08.2020р. №60-РС про звільнення старшого мічмана ОСОБА_1 , офіцера групи охорони державної таємниці та захисту інформації Інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія» відповідно до п.п. «а» п.1 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» у зв'язку із закінченням строку контракту 31.08.2020р.;
скасування наказу Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України від 25.08.2020р. №61-РС, яким скасовано попередній наказ Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України (по особовому складу) від 13.08.2020р. №60-РС про звільнення старшого мічмана ОСОБА_1 , офіцера групи охорони державної таємниці та захисту інформації Інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія» відповідно до п.п. «а» п.1 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» у зв'язку із закінченням строку контракту 31.08.2020р;
зобов'язання Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України вчинити дії шляхом прийняття наказу про звільнення у запас старшого мічмана ОСОБА_1 офіцера групи охорони державної таємниці та захисту інформації Інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія» відповідно до ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» із зазначенням підстави - п.п. «а» п.1 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» (у зв'язку із закінченням строку контракту 31.08.2020р.).
В обґрунтування позову зазначено, що його протиправно звільнено з військової служби на підставі пп. «ж» п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем), оскільки після закінчення строку контракту на проходження військової служби він підлягав звільненню на підставі п.п. «а» п.1 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» (у зв'язку із закінченням строку контракту 31.08.2020р.).
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 22.03.2021р. відмовлено у задоволенні позову з підстав того, що начальником інституту достроково розірвано контракт з позивачем про проходження військової служби та правомірно звільнено ОСОБА_1 з військової служби у запас за підпунктом «ж» (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту) пункту 2 частини 5 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу».
Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилається на помилкове застосування судом при вирішенні справи вимог закону, внаслідок чого просить рішення суду скасувати та ухвалити нове про задоволення позову.
Апелянт наполягає на протиправності його звільнення саме на підставі пп. «ж» п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем), оскільки відповідачем порушено порядок звільнення його зі служби.
Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, законність та обґрунтованість рішення суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню.
Судом першої інстанції встановлено, що 31.08.2015р. між Міністерством оборони України в особі начальника факультету військово-морських сил «Одеської національної морської академії» капітана 1 рангу ОСОБА_2 та ОСОБА_1 укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб старшинського складу.
Відповідно до п.3 вищезазначеного контракту, він є строковим та укладається відповідно до строків, установлених законодавством, за погодженням сторін на 5 (п'ять) років. /т.1 а.с.23-24/
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 займав посаду офіцера групи охорони державної таємниці та захисту інформації Інституту Військово-Морських сил Національного університету «Одеська морська академія», звання - старший мічман.
Позивач має статус учасника бойових дій, що підтверджується посвідченням № НОМЕР_1 від 13.08.2015р. /т.1 а.с.22/
04.03.2020р. т.в.о. начальника Інституту ВМС Національного університету «Одеська морська академія» капітан 1 рангу Петро Гончаренко звернувся до начальника управління морально-психологічного забезпечення командування ВМС ЗСУ, головного оперативного чергового ВМС ЗСУ, оперативного чергового Південного територіального управління Військової служби правопорядку та командувача підготовки Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України з довідкою-доповіддю за фактом не виходу на службу військовослужбовця військової служби за контрактом старшого мічмана ОСОБА_1 /т.3 а.с.146-147/
Листом Південного територіального управління Військової служби правопорядку від 13.03.2020р. №1628/ГРР повідомлено начальника Інституту ВМС Національного університету «Одеська морська академія» про те, що 13.03.2020р. Південним територіальним управлінням Військової служби правопорядку складений адміністративний протокол №ОД/V/139 про вчинення адміністративного правопорушення відносно військовослужбовця Інституту ВМС Національного університету «Одеська морська академія» старшого мічмана ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , офіцера групи охорони державної таємниці та захисту інформації Інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія», за ч.4 ст.172-11 Кодексу України про адміністративні правопорушення. /т.3 а.с.148/
Постановою Приморського районного суду м. Одеси від 17.03.2020р. у справі №522/4462/20, визнано винним ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст.172-11 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 2465грн. /т.3 а.с.93-94/
15.07.2020р. т.в.о. начальника Інституту ВМС Національного університету «Одеська морська академія» капітан 1 рангу ОСОБА_3 звернувся до начальника управління морально-психологічного забезпечення командування ВМС ЗСУ, головного оперативного чергового ВМС ЗСУ та оперативного чергового Південного територіального управління Військової служби правопорядку з довідкою-доповіддю по факту нез'явлення до місця служби офіцера групи охорони державної таємниці та захисту інформації Інституту Військово-Морських Сил Збройних Сил Національного університету «Одеська морська академія» старшого мічмана ОСОБА_1 /т.3 а.с.142-143/
Листом Південного територіального управління Військової служби правопорядку від 17.07.2020р. №5185/ГРР повідомлено начальника Інституту ВМС Національного університету «Одеська морська академія» про те, що 17.07.2020р. Південним територіальним управлінням Військової служби правопорядку складений адміністративний протокол №ОД/V/139 про вчинення адміністративного правопорушення відносно військовослужбовця Інституту ВМС Національного університету «Одеська морська академія» старшого мічмана ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , офіцера групи охорони державної таємниці та захисту інформації Інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія», за ч.4 ст.172-11 Кодексу України про адміністративні правопорушення. /т.3 а.с.145/
Постановою Приморського районного суду м. Одеси від 20.07.2020р. у справі №522/11565/20 визнано винним ОСОБА_1 у скоєні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-20 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі двохсот п'ятнадцяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, а саме 3655грн. /т.3 а.с.91-92/
Постановою Приморського районного суду м. Одеси від 20.07.2020р. у справі №522/11565/20 визнано винним ОСОБА_1 у скоєні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст.172-11 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі ста п'ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, а саме 2550грн. /т.3 а.с.95-96/
30.07.2020р. ОСОБА_1 звернувся до Командувача ВМС ЗСУ з рапортом про звільнення з військової служби у запас у зв'язку з закінченням строку контракту. /т.1 а.с.28/
Листом Інституту ВМС Національного університету «Одеська морська академія» від 18.08.2020р. №460/101/297 капітан 1 рангу ОСОБА_3 звернувся до начальника кадрового центру Військово-Морських Сил Збройних Сил України з поданням від 06.08.2020р. про звільнення старшого мічмана ОСОБА_1 у запас за підпунктом «ж» (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу». /т.1 а.с.110-112/
Наказом Командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України (по особовому складу) від 13.08.2020р. №60-РС, відповідно до ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» старшого мічмана ОСОБА_1 , офіцера групи охорони державної таємниці та захисту інформації Інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія» звільнено з військової служби у запас за п.п. «а» п.2 у зв'язку із закінченням строку контракту. /т.1 а.с.26/
19.08.2020р. ОСОБА_1 звернувся до начальника Інституту ВМС Національного університету «Одеська морська академія» з рапортом про надання першої половини чергової відпустки за 2020 рік з 21 серпня строком на 10 діб з подальшим виключенням зі списків особового складу інституту. /т.1 а.с.27/
В подальшому, наказом начальника Інституту ВМС НУ «ОМА» (по стройовій частині) №163 від 20.08.2020р., надано щорічну основну відпустку старшому мічману М. Чернишевському, офіцеру групи охорони державної таємниці та захисту інформації Інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія» до м. Одеси на 10 діб у першу частину щорічної основної відпустки за 2020р. з 21 по 31 серпня 2020р. /т.3 а.с.71/
Наказом начальника Інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія» (по стройовій частині) від 25.08.2020р. №165, на підставі п. 331 Указу Президента України Про Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України продовжено дію контракту про проходження військової служби до закінчення щорічної основної відпуски 01.09.2020р. старшому мічману М. Чернишевському, офіцеру групи охорони державної таємниці та захисту інформації Інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія». /т.2 а.с.256/
Наказом Командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України (по особовому складу) від 25.08.2020р. №61-РС, скасовано як нереалізований пункт 7 наказу командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України (по особовому складу) від 13.08.2020р. №60-РС про звільнення з військової служби у запас за підпунктом «а» п.2 (у зв'язку із закінченням строку контракту) старшого мічмана ОСОБА_1 , офіцера групи охорони державної таємниці та захисту інформації Інституту Військово-Морських сил Національного університету «Одеська морська академія». /т.1 а.с.108/
Наказом начальника Інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія» (по особовому складу) від 28.08.2020р. №23-РС, відповідно до п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», пп.1 п.35 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України 10.12.2008р. №1153/2008, та п.2.13 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністра оборони України від 10.04.2009р. №170, із старшим мічманом ОСОБА_1 , офіцером групи охорони державної таємниці та захисту інформації Інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія», достроково розірвано контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб старшинського складу та звільнено його з військової служби у запас за підпунктом «ж» (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем). /т.1 а.с.113/
Наказом начальника Інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія» (по стройовій частині) від 01.09.2020р. №170, старшого мічмана ОСОБА_1 , офіцера групи охорони державної таємниці та захисту інформації Інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія», звільненого наказом начальника Інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія» (по особовому складу) від 28.08.2020р. №23-РС з військової служби у запас за підпунктом «ж» (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) до п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», без права носіння військової форми одягу, визначено вважати таким, що 01.09.2020р. справи та посаду офіцера групи охорони державної таємниці та захисту інформації Інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія» здав та його направлено для зарахування на військовий облік до Малиновського РТЦК та СП м. Одеси. З 01.09.2020р. виключено із списків особового складу Інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія» та всіх видів забезпечення (продовольчого забезпечення за Каталогом продуктів харчування (тільки обід крім вихідних та святкових днів)). /т.1 а.с.114-115/
Не погоджуючись з наказом про звільнення з військової служби за пп. «ж» п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем), позивач звернувся до суду з даним позовом.
Перевіривши матеріали справи судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції щодо безпідставності позовних вимог виходячи з наступного.
Згідно ч.ч.1-4 ст.2 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» №2232-XII від 25.03.1992р. (надалі - Закон України №2232-XII), військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби. Проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України. Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями. Порядок проходження військової служби, права та обов'язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Збройні Сили України та інші військові формування комплектуються військовослужбовцями шляхом: призову громадян України на військову службу; прийняття громадян України на військову службу за контрактом.
Згідно з ч.4 ст.19 Закону України №2232-XII форма, порядок і правила укладення контракту, припинення (розірвання) контракту та наслідки припинення (розірвання) контракту визначаються положеннями про проходження військової служби громадянами України та нормативно-правовими актами Міністерства оборони України та інших центральних органів виконавчої влади, які відповідно до закону здійснюють керівництво військовими формуваннями, якщо інше не передбачено законом.
Відповідно до ч.2 ст.23 Закону України №2232-XII, для громадян України, які приймаються на військову службу за контрактом та призначаються на посади, установлюються такі строки військової служби в календарному обчисленні, зокрема, для осіб сержантського і старшинського складу - від 3 до 5 років.
Згідно абз.1 ч.3 ст.24 Закону України №2232-XII закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Відповідно до п.2 ч.5 ст.26 Закону №2232-XII контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах: 2) під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації), зокрема, у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем (п.п. «ж»).
Указом Президента України від 10.12.2008р. №1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (надалі - Положення №1153/2008).
Відповідно до п.1 Положення №1153/2008, ним визначається порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов'язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов'язку в запасі.
Це Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв'язку з проходженням у Збройних Силах України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.
Відповідно до п.22 Положення №1153/2008 строк проходження військової служби за контрактом обчислюється повними роками, крім випадків, визначених ч.3 ст.23 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» та п.21 цього Положення №1153/2008.
Згідно п.34 Положення №1153/2008 контракт припиняється (розривається) у день закінчення строку контракту.
Пунктом 35 Положення №1153/2008 передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби (крім випадку, передбаченого пунктом 195 цього Положення №1153/2008): 1) за рішенням командування військової частини за наявності підстав, передбачених пп. «а» - «г», «д», «е», «є», «з» - «й» та «л» п.1 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу».
Під час дії особливого періоду контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби за рішенням командування військової частини у період після закінчення строку проведення мобілізації та до моменту введення воєнного стану - на підставах, передбачених п.2 (крім підстав, передбачених пп. «ґ», «й» та «к») ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу»; протягом строку проведення мобілізації та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації - на підставах, передбачених п.3 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу»;
2) за бажанням військовослужбовця - за наявності підстав, передбачених пп. «а», «б», «в», «ґ», «ж», «к» п.1, а в особливий період (крім строку проведення мобілізації та дії воєнного стану) - за наявності підстав, передбачених пп. «а», «б», «в», «ґ», «й» та «к» п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу».
Рішенням Ради національної безпеки та оборони України від 01.03.2014р. «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України», яке введене в дію Указом Президента України від 02.03.2014р. №189/2014, констатовано виникнення кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України та вимагає необхідності вжиття заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості державних кордонів України, недопущення втручання в її внутрішні справи.
Законом України від 17.03.2014р. №1126-VII затверджено Указ Президента України від 17.03.2014р. №303, яким глава держави у зв'язку з різким ускладненням внутрішньополітичної обстановки, втручанням Російської Федерації у внутрішні справи України, зростанням соціальної напруги в Автономній Республіці Крим і місті Севастополі постановив про оголошення та проведення часткової мобілізації.
Визначення «особливого періоду» наведено у Законі України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993р. №3543-XII (надалі - Закон України №3543-XII), відповідно до ст.1 якого: мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано;
особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій;
демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.
Відповідно до ст.1 Закону України «Про оборону України» від 06.12.1991р. №1932-ХІІ особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Вирішуючи питання щодо темпоральних меж дії особливого періоду в розумінні Закону України №3543-XII, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26.08.2020р. у справі №813/402/17 зауважила, що за змістом наведених визначень, навіть за невведення у країні воєнного стану, особливий період, початок якого пов'язаний з моментом оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової чи прихованої), хоч і охоплює час мобілізації, однак не може вважатися закінченим лише зі спливом строку, протягом якого підлягали виконанню визначені у відповідному рішенні про мобілізацію заходи.
Особливий період закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу.
Таким чином, з вищевикладеного вбачається, що особливий період в Україні настав з 17.03.2014р. на підставі Указу Президента України від 17.03.2014р. №303/2014 «Про часткову мобілізацію» та триває дотепер, а його скасування буде здійснено окремим Указом Президента України «Про демобілізацію» після стабілізації обстановки на Сході України.
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 займав посаду офіцера групи охорони державної таємниці та захисту інформації Інституту Військово-Морських сил Національного університету «Одеська морська академія», звання - старший мічман.
Відповідно до ч.2 ст.225 Положення №1153/2008, під час дії особливого періоду (крім строку проведення мобілізації та часу воєнного стану) - на підставах, передбачених ч.3, п.1 ч.4, п.2 ч.5 і п.2 ч.6 ст.26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» у військових званнях до старшого прапорщика (старшого мічмана) включно за всіма підставами - командирами окремих батальйонів (кораблів 2 рангу) та посадовими особами, які мають рівні з ними права та вищі.
Колегія суддів зазначає, що посада начальника Інституту прирівнюється до командира корабля 1 рангу.
При цьому, відповідно до п.2 ч.5 ст.26 Закону України №2232-XII контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах: 2) під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації), зокрема, у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем (п.п.«ж»).
З вищевикладеного вбачається, що начальник Інституту наділений правом приймати наказ про звільнення позивача з військової служби за підпунктом «ж» п.2 ч.5 ст.26 Закону України №2232-XII.
Так, наказом Командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України (по особовому складу) від 13.08.2020р. №60-РС, відповідно до ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» старшого мічмана ОСОБА_1 , офіцера групи охорони державної таємниці та захисту інформації Інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія» звільнено з військової служби у запас за п.п.«а» п.2 у зв'язку із закінченням строку контракту. /т.1 а.с.26/
19.08.2020р. ОСОБА_1 звернувся до начальника Інституту ВМС Національного університету «Одеська морська академія» з рапортом про надання першої половини чергової відпустки за 2020 рік з 21 серпня строком на 10 діб з подальшим виключенням зі списків особового складу інституту. /т.1 а.с.27/
У зв'язку з вищезазначеним, наказом начальника Інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія» (по стройовій частині) від 25.08.2020р. №165, на підставі п. 331 Указу Президента України Про Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України продовжено дію контракту про проходження військової служби до закінчення щорічної основної відпуски 01.09.2020р. старшому мічману М. Чернишевському, офіцеру групи охорони державної таємниці та захисту інформації Інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія» та в подальшому наказом Командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України (по особовому складу) від 25.08.2020р. №61-РС, скасовано як нереалізований пункт 7 наказу командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України (по особовому складу) від 13.08.2020р. №60-РС про звільнення з військової служби у запас за підпунктом «а» п.2 (у зв'язку із закінченням строку контракту) старшого мічмана ОСОБА_1 , офіцера групи охорони державної таємниці та захисту інформації Інституту Військово-Морських сил Національного університету «Одеська морська академія». /т.1 а.с.108; т.2 а.с.256/
Наказом начальника Інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія» (по особовому складу) від 28.08.2020р. №23-РС, відповідно до п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», пп.1 п.35 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України 10.12.2008р. №1153/2008, та п.2.13 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністра оборони України від 10.04.2009р. №170, із старшим мічманом ОСОБА_1 , офіцером групи охорони державної таємниці та захисту інформації Інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія», достроково розірвано контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб старшинського складу та звільнено його з військової служби у запас за підпунктом «ж» (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем). /т.1 а.с.113/
З вищезазначених наказів вбачається, що Командуванням ВМС ЗСУ при прийнятті наказу №60-РС від 13.08.2020р. враховано наявність рапорту позивача від 30.07.2020р. (вхід. №100/310) та клопотання про звільнення його з військової служби, однак не виключення позивача зі складу Інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія» у зв'язку з продовженням строку дії контракту на час перебування у відпустці, а тому були підстави для його скасування як фактично нереалізованого.
Таким чином, з вищевикладеного вбачається, що наказом Командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України №61-РС від 25.08.2020р. правомірно та в межах наданих повноважень було скасовано, як нереалізований, наказ Командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України №60-РС від 13.08.2020р. та в подальшому начальником Інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія» (по особовому складу) прийнято наказ від 28.08.2020р. №23-РС, яким звільнено ОСОБА_1 з військової служби у запас за пп. «ж» (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем).
Щодо посилань позивача на п.243 Положення №1153/2008, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до п.243 Положення №1153/2008 після видання наказу про звільнення військовослужбовця з військової служби підстава звільнення зміні не підлягає, якщо при звільненні не допущені порушення законодавства і не виникли нові обставини, пов'язані зі звільненням.
Механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення №1153/2008 визначає Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджена наказом Міністра оборони України від 10.04.2009р. №170 (надалі - Інструкція №170).
Згідно п.2.13 Інструкції №170, контракт про проходження служби припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби за підставами, визначеними п.35 Положення №1153/2008.
Командування військової частини відповідно до чинного законодавства має попередити військовослужбовця про дострокове припинення (розірвання) контракту за наявності підстав, передбачених підпунктами «б», «в», «г», «з», «і», «ї», «й», «л» п.1 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», та провести бесіду з військовослужбовцем з цього приводу, про що оформлюється Аркуш бесіди (додаток 12).
В особливий період контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби за рішенням командування військової частини згідно із Законом України «Про військовий обов'язок і військову службу» у період: після закінчення строку проведення мобілізації та до моменту введення воєнного стану - на підставах, передбачених п.2 (крім підстав, передбачених підпунктами «ґ», «й» та «к») ч.5 ст.26;
протягом строку проведення мобілізації та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації - на підставах, передбачених п.3 ч.5 ст.26.
Листом Інституту ВМС Національного університету «Одеська морська академія» від 18.08.2020р. №460/101/297 капітан 1 рангу ОСОБА_3 звернувся до начальника кадрового центру Військово-Морських Сил Збройних Сил України з поданням від 06.08.2020р. про звільнення старшого мічмана ОСОБА_1 у запас за підпунктом «ж» (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу». /т.1 а.с.110-112/
Підставами для внесення вищезазначеного подання зазначено наявність випадків перебування на службі в нетверезому стані та випадки невиходу на службу без поважних причин, наявність дисциплінарного стягнення за систематичне порушення розпорядку дня. П'ять разів з початку року притягувався до адміністративної відповідальності (20.01.2020р. ч.3 ст.172-20 КУпАП, 20.02.2020р. ч.3 ст.172-20 КУпАП, 13.03.2020р. ч.4.ст172-11 КУпАП, 14.07.2020р. ч.3 ст.172-20 КУпАП, 17.07.2020р. ч.4 ст.172-11 КУпАП,), по трьом випадкам прийнято рішення суду.
У пункті 24 вищезазначеного подання зазначено про проведення 28.07.2020р. бесіди т.в.о. начальника ІВМС НУ «ОМА» з позивачем.
Як вбачається з матеріалів справи, 28.07.2020р. дійсно проведено бесіду між т.в.о. начальника ІВМС НУ «ОМА» та ОСОБА_4 щодо його звільнення з військової служби, про що складено аркуш бесіди від 31.07.2020р. /т.3 а.с.141-142/
Тобто, Інститутом ВМС Національного університету «Одеська морська академія» повідомлено Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України про нові обставини, пов'язані зі звільненням, а тому наказ Командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України від 13.08.2020р. №60-РС правомірно скасовано, як нереалізований. /т.1 а.с.110-111/
Отже, безпідставним є посилання позивача на п.243 Положення №1153/2008 щодо неможливості зміни підстав його звільнення.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 04.03.2021р. у справі №200/12138/19-а.
Відносно посилання позивача на те, що оскаржувані накази прийняті під час його перебування у щорічній відпустці, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
19.08.2020р. ОСОБА_1 звернувся до начальника Інституту ВМС Національного університету «Одеська морська академія» з рапортом про надання першої половини чергової відпустки за 2020 рік з 21 серпня строком на 10 діб з подальшим виключенням зі списків особового складу інституту. /т.1 а.с.27/
В подальшому, наказом начальника Інституту ВМС НУ «ОМА» (по стройовій частині) №163 від 20.08.2020р., надано щорічну основну відпустку старшому мічману М. Чернишевському, офіцеру групи охорони державної таємниці та захисту інформації Інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія» до м. Одеси на 10 діб у першу частину щорічної основної відпустки за 2020р. з 21 по 31 серпня 2020р. (з урахуванням святкової доби). /т.3 а.с.71/
Наказом начальника Інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія» (по стройовій частині) від 25.08.2020р. №165, на підставі п. 331 Указу Президента України Про Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України продовжено дію контракту про проходження військової служби до закінчення щорічної основної відпуски 01.09.2020р. старшому мічману М. Чернишевському, офіцеру групи охорони державної таємниці та захисту інформації Інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія». /т.2 а.с.256/
Відповідно до п.34 Положення №1153/2008 контракт припиняється (розривається): у день закінчення строку контракту.
Відповідно до п.331 Положення №1153/2008 дія контракту про проходження військової служби з військовослужбовцями під час звільнення з військової служби у зв'язку із закінченням строку контракту продовжується до закінчення щорічної основної відпустки, час якої повністю або частково перевищує строк контракту.
У зв'язку з тим, що контракт про проходження військової служби ОСОБА_1 закінчувався 30.08.2020р., а у відпустці він перебував по 31.08.2020р. включно, наказом начальника Інституту від 25.08.2020р. №165 правомірно продовжено дію контракту про проходження військової служби позивача до 01.09.2020р. включно. /т.3 а.с.72/
Відповідно до постанови Верховного Суду від 21.12.2020р. у справі №813/2375/17, з урахуванням ст.19 Закону України №2232-XII та Положення №1153/2008, перебування військовослужбовця у відпустці не є підставою для затримки видання наказу про його звільнення.
Таким чином, враховуючи наявність наказу №165 від 25.08.2020р. про продовження строку дії контракту до 01.09.2020р. (до моменту виходу позивача з відпустки), суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про відсутність порушень відповідачами трудових прав позивача під час перебування останнього у відпустці.
Відповідно до ст.1 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» №551-XIV від 24.03.1999 року (надалі - Дисциплінарний статут ЗСУ), військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.
Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов'язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі (стаття 2 Дисциплінарного статуту ЗСУ).
За правилами ст.3 Дисциплінарного статуту ЗСУ військова дисципліна досягається шляхом: виховання високих бойових і морально-психологічних якостей військовослужбовців на національно-історичних традиціях українського народу та традиціях Збройних Сил України, патріотизму, свідомого ставлення до виконання військового обов'язку, вірності Військовій присязі; особистої відповідальності кожного військовослужбовця за дотримання Військової присяги, виконання своїх обов'язків, вимог військових статутів; формування правової культури військовослужбовців; умілого поєднання повсякденної вимогливості командирів і начальників (далі - командири) до підлеглих без приниження їх особистої гідності, з дотриманням прав і свобод, постійної турботи про них та правильного застосування засобів переконання, примусу й громадського впливу колективу; зразкового виконання командирами військового обов'язку, їх справедливого ставлення до підлеглих; підтримання у військових з'єднаннях, частинах (підрозділах), закладах та установах необхідних матеріально-побутових умов, статутного порядку; своєчасного і повного постачання військовослужбовців встановленими видами забезпечення; чіткої організації і повного залучення особового складу до бойового навчання.
Військова дисципліна зобов'язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов'язків військової служби (ст.4 Дисциплінарного статуту ЗСУ).
Статтею 45 Дисциплінарного статуту ЗСУ встановлено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. За вчинення корупційних діянь чи інших правопорушень, пов'язаних із корупцією, військовослужбовці несуть відповідальність згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення. У разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності.
Відповідно до абз.1 п.2281 Положення №1153/2008 звільнення з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем здійснюється в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладення контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов'язків він два або більше разів у сукупності притягувався до кримінальної відповідальності, адміністративної відповідальності за вчинення військового адміністративного правопорушення або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни, які враховуються для оцінки стану дисципліни в Міністерстві оборони України, чи після попередження військовослужбовця про неповну службову відповідність він не виправив своєї поведінки і це стягнення не відіграло своєї ролі, а також у разі відмови курсанта, з яким укладено контракт про навчання, від проходження військової служби на посадах осіб сержантського і старшинського складу або офіцерського складу після закінчення вищого навчального закладу.
Як вбачається з матеріалів справи, з початку 2020р. позивач тричі притягувався до адміністративної відповідальності за вчинення військового адміністративного правопорушення, що підтверджується:
- постановою Приморського районного суду м. Одеси від 17.03.2020р. у справі №522/4462/20, відповідно до якої ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст.172-11 КУпАП (нез'явлення вчасно без поважних причин на службу тривалістю до трьох діб в умовах особливого періоду), та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 2465 грн. /т.3 а.с.93-94/;
- постановою Приморського районного суду м. Одеси від 20.07.2020р. у справі №522/11565/20, якою визнано ОСОБА_1 , винним у скоєні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.172-20 ч.3 КУпАП (поява на території військової частини у нетверезому стані) та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі двохсот п'ятнадцяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, а саме 3655грн. /т.3 а.с.91-92/;
- постановою Приморського районного суду м. Одеси від 20.07.2020р. у справі №522/11565/20, визнано ОСОБА_1 , винним у скоєні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.172-11 ч.4 КУпАП (нез'явлення вчасно без поважних причин на службу тривалістю до трьох діб в умовах особливого періоду) та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі ста п'ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, а саме 2550 грн. /т.3 а.с.95-96/
Вищевказані постанови позивачем оскаржені не були, а тому вони набрали законної сили та підтверджують притягнення позивача до адміністративної відповідальності за неналежне виконання взятих на себе під час укладення контракту про проходження військової служби обов'язків, більше двох разів за останніх 12 місяців перед звільненням.
Крім того, в матеріалах справи наявні протоколи від 20.01.2020р. №11, №13, №14, а також від 13.03.2020р. №ОД/V/39, від 17.07.2020р. №ОД/V/139 про вчинення позивачем військових адміністративних правопорушень передбачених ч.3 ст.172-20 КУпАП та ч.4 ст.172-11 КУпАП. /т.3 а.с.46-57/
Враховуючи, притягнення позивача до адміністративної відповідальності за вчинення військових адміністративних правопорушень за період з березня по серпень 2020р., наявність у відповідача законних повноважень для звільнення з військової служби, колегія суддів доходить до висновку щодо правомірності наказу начальника Інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія» (по особовому складу) від 28.08.2020р. №23-РС, про дострокове розірвання з позивачем контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб старшинського складу та звільнення його з військової служби у запас за підпунктом «ж» (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем). /т.1 а.с.113/
При цьому, наказом начальника Інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія» (по стройовій частині) від 01.09.2020р. №170, ОСОБА_1 , з01.09.2020р. виключено із списків особового складу Інституту Військово-Морських Сил Національного університету «Одеська морська академія» та всіх видів забезпечення (продовольчого забезпечення за Каталогом продуктів харчування (тільки обід крім вихідних та святкових днів)), а також визначено види грошового забезпечення, що підлягають виплаті позивачу. /т.1 а.с.114-115/
На підставі викладеного, оскільки суд першої інстанції при вирішенні справи вірно застосував норми матеріального та процесуального права, рішення суду першої інстанції в порядку ст.316 КАС України підлягає залишенню без змін.
Керуючись ст.ст. 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд, -
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 22 березня 2021 року залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст судового рішення складений 28.07.2021р.
Головуючий суддя Крусян А.В.
Судді Градовський Ю.М. Яковлєв О.В.