Справа № 120/8381/20-а
Головуючий у 1-й інстанції: Жданкіна Н.В.
Суддя-доповідач: Франовська К.С.
22 липня 2021 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді: Франовської К.С.
суддів: Боровицького О. А. Матохнюка Д.Б.
за участю:
секретаря судового засідання: Москалюк Ю.П.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 та ОСОБА_1 та представника ОСОБА_1 - адвоката Люлька Олександра Володимировича на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 14 квітня 2021 року у справі за адміністративним позовом представника ОСОБА_1 - адвоката Люлько Олександра Володимировича до Головного управління Національної поліції у Вінницькій області про визнання протиправним та скасування наказу, зобов'язання вчинити дії,
В грудні 2020 року ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до Головного управління Національної поліції у Вінницькій області з наступними вимогами :
- визнати протиправним та скасувати наказ від 17 листопада 2020 року №1659 "Про застосування дисциплінарного стягнення до поліцейського Бершадського ВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_1 ";
- визнати протиправним та скасувати наказ від 17 листопада 2020 року №193 о/с щодо звільнення зі служби в поліції ОСОБА_1 ;
- поновити майора поліції ОСОБА_1 на посаді начальника сектору реагування патрульної поліції Бершадського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області з 18 листопада 2020 року;
- стягнути з Головного управління Національної поліції у Вінницькій області на користь ОСОБА_1 суму грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.
Ухвалою від 04.01.2021 відкрито провадження у справі та справу призначено до судового розгляду за правилами спрощеного позовного провадження з викликом сторін .
Ухвалою від 10.02.2021 вирішено подальший розгляд справи здійснювати в порядку загального позовного провадження.
Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 14 квітня 2021 року у позові ОСОБА_1 відмовлено.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, його оскаржили позивач - ОСОБА_1 та його представник, адвокат Люлько Олександр Володимирович, подавши апеляційні скарги до Сьомого апеляційного адміністративного суду, в яких, покликаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, на неповне з'ясування обставин справи, просять скасувати оскаржуване рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 14.04.2021 року та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позов.
ОСОБА_1 , в обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що в оскаржуваному судовому рішенні не надано належної правової оцінки наказу про звільнення, де зазначено, що начальником ГУНП у Вінницькій області встановлено, що 16.10.2020 ОСОБА_1 поза межами служби, вів розмови з ОСОБА_2 та отримав від нього неправомірну вигоду шляхом створення у нього уяви про необхідність передачі 5 тис. доларів США за продовження строку оренди земельної ділянки. Суд помилково, без належної перевірки вказаного факту вважав такі обставини встановленими.
Судом не спростовано доводи та не досліджено той факт, що насправді, в ході проведення службового розслідування підтвердити вказані обставини неможливо, бо встановленням таких фактів займається ГСУ ДБР України в рамках кримінального провадження. Фактично, в оскаржуваному наказі лише відображено обставини пред'явленої підозри.
Також зазначає, що поза увагою суду залишились порушення порядку проведення службового розслідування. Так, дисциплінарною комісією складено висновок про наслідки службового розслідування за фактом порушення службової дисципліни, де просто переписано припущення з пред'явленої підозри. Жодної обставини об'єктивного порушення, пов'язаного з несенням служби, у висновку не відображено.
В апеляційній скарзі представник позивача ОСОБА_1 - адвокат Люлько О.В. зазначає, що суд першої інстанції дійшов неправомірно висновку, що наказ ГУНП у Вінницькій області від 17.11.20 №1659, яким ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення із служби в поліції та наказ ГУНП у Вінницькій області від 17.11.2020 №193 о/с про звільнення ОСОБА_1 із служби в поліції, прийняті на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені чинним законодавством, у зв'язку з чим наявні правові підстави для скасування наказів. При цьому, суд проігнорував доводи позивача щодо порушення відповідачем чинного законодавства в ході проведення службового розслідування, які лише частково відображені в судовому рішенні, та не спростував їх. Так, скаржник в апеляційній скарзі вказує на таке:
1. фактично, службова перевірка не проводилась. Висновок службового розслідування від 16.11.2020 ґрунтується лише на інформації з повідомлення про підозру від 16.10.2020, яка вручена ОСОБА_1 працівниками ДБР. Ні ОСОБА_1 , ні інший учасник можливих подій ОСОБА_2 , в ході службової перевірки допитані не були. Саме по собі повідомлення про підозру не може бути підставою для висновку службової перевірки, оскільки є лише версією обвинувачення про можливий склад та подію правопорушення.
2. ОСОБА_1 не був повідомлений про проведення відносно нього службового розслідування, чим порушено вимоги ст.1 ч.6, ст.18 ч.1, 2 Закону України "Про дисциплінарний статут Національної поліції України" щодо можливості ознайомитись з матеріалами розслідування, долучати свої пояснення, надавати документи та матеріали, а також скористатись правничою допомогою.
Висновок суду про те, що ОСОБА_1 "повинен був усвідомлювати", що відносно нього проводиться службове розслідування є надуманим, ґрунтується на припущенні, а не на доказах
3. у ОСОБА_1 в ході службового розслідування належним чином не відібрано пояснення, чим порушено вимоги ст.15 Закону України "про Дисциплінарний статут Національної поліції України". Крім того, судом не враховані вимоги закону щодо обов'язкового складання акту про відмову надати пояснення.
Суд першої інстанції неправомірно посилається на правові висновки Верховного Суду, які не можуть бути застосовані до спірних правовідносин.
Позивач заперечує факт вчинення дисциплінарного проступку, як і свою причетність до інформації, викладеної в підозрі, на підставі якої прийняті оскаржувані рішення.
Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу ОСОБА_1 , в якому апеляційну просить залишити без задоволення, а рішення суду - без змін. Поряд з цим зазначає, що доводи апеляційної скарги є необґрунтованими, а судом першої інстанції повно та об'єктивно з'ясовано всі обставини справи.
Так, зазначає відповідач, підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності майора ОСОБА_1 є дисциплінарний проступок, сутність якого полягає у невиконанні ним вимог нормативно-правових актів з питань дотримання поліцейськими службової дисципліни, що суперечить інтересам законності та компрометує звання поліцейського.
Подія 16.10.2020 була висвітлена в засобах масової інформації, а саме, на інтернет-сайті "Українські національні новини під назвою "У Вінницькій області затримали на хабарі посадовця поліції" та на сайті Вінницьких новин "Vежа" під назвою "Посадовця вінницької поліції затримали на хабарі 5 тисяч доларів".
Вказані публікації фактично підривають авторитет та довіру населення не тільки до поліції Вінниччини, а й всього правоохоронного відомства. Підрив авторитету поліції за свою суттю полягає у вчиненні такого проступку, що підриває довіру такого органу і його працівників в очах громадськості та є несумісним із подальшим проходженням служби. Така, зокрема. позиція, викладена Верховним Судом у постанові від 17.07.2019 у справі №806/2555/17.
Відповідач вважає, що службове розслідування провів належним чином та достовірно встановив факт вчинення позивачем дисциплінарного проступку, що виразилось у грубому порушенні службової дисципліни, основних обов'язків поліцейського, передбачених статтею 18 Закону України «Про Національну поліцію» в частині неухильного дотримання положень Конституції України, Законів України та нормативно-правових актів, що регламентують діяльності поліції і присяги поліцейського
У відповіді на відзив, ОСОБА_1 звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що відповідач, не очікуючи обвинувального вироку суду, фактично заздалегідь встановив вину позивача та застосував покарання, незаконно звільнивши та позбавивши права на реалізацію прав, встановлених ч.1 ст.43,ст.48 Конституції України.
Заслухавши суддю доповідача, пояснення учасників справи, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг, апеляційний суд при розгляді цієї справи виходить з наступних міркувань.
ОСОБА_1 з 03.05.2006 року по 06.11.2015 року проходив службу в ОВС України, а з 07.11.2015 - в органах Національної поліції.
З 04.09.2018 ОСОБА_1 перебував на посаді начальника сектору реагування патрульної поліції №1 Бершадського відділу поліції ГУНП у Вінницькій області.
Згідно матеріалів справи, 16.10.2020 працівниками центрального апарату ДБР процесуального керівництва прокурорів Офісу Генерального прокурора під час реалізації матеріалів кримінального провадження під №62020000000000618, відомості про яке 28.07.2020 внесено до ЄРДР за ч. 3 ст. 368 КК України, затримано у порядку статті 208 КПК України начальника сектору реагування патрульної поліції 1 Бершадського ВП ГУНП у Вінницькій області майора поліції В.Ткача, після отримання ним неправомірної вигоди у сумі 5000 доларів США за сприяння у вирішенні питання щодо продовження строку договору оренди земельної ділянки площею 40,9285 га, розташованої на території Чечельницького району Вінницької області.
16.10.2020 ОСОБА_1 вручено повідомлення про підозру у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.368 КК України, тобто одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди, за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, вчиненого за попередньою змовою групою осіб (а.с. 42-45).
17.10.2020 ухвалою Печерського районного суду міста Києва по справі №757/44635/20-к позивачу обрано запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту (а.с. 37).
16.10.2020 до ГУНП у Вінницькій області надійшла з ДБР інформація про можливе порушення службової дисципліни окремими поліцейськими Бершадського ВП ГУНП у Вінницькій області., що стало підставою для проведення службового розслідування, яке призначено наказом Головного управління Національної поліції України у Вінницькій області №1475 від 19.10.2020 призначено службове розслідування за фактом порушення службової дисципліни начальником сектору реагування патрульної поліції 1 Бершадського відділу поліції ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_1 .
В подальшому, Дисциплінарною комісією ГУНП у Вінницькій області, на підставі наказу ГУНП №1475 від 19.10.2020, проведено службове розслідування за фактом порушення службової дисципліни начальником СРПП 1 Бершадського ВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_1 .
За результатами службового розслідування Дисциплінарною комісією складено висновок від 17.11.2020, за змістом якого комісія вважає, що за порушення службової дисципліни, Присяги поліцейського, вимог частини 1, пунктів 1, 3 та 6 частини 3 статті 1, пункту 7 частини 1 статті 3 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, пунктів 1, 2 частини 1 статті 18 Закону України «Про національну поліцію», статті 24 Закону України «Про запобігання корупції», пункту 2, 3, 4 розділу V Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС України від 09.11.2016 №1179, до начальника сектору реагування патрульної поліції 1 Бершадського ВП ГУНП у Вінницькій області майора поліції ОСОБА_1 (0105839) слід застосувати дисциплінарне стягнення у виді звільнення із служби в поліції.
Наказом ГУНП у Вінницькій області №1659 від 17.11.2020 позивач притягнутий до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення із служби в поліції за порушення службової дисципліни, Присяги поліцейського, вимог ч.1, п.1, 3, 6, 7 ч.1 ст.3 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, п.1, 2 ч.1 ст. 18 Закону України «Про Національну поліцію», ст.24 Закону України «Про запобігання корупції», п.2, 3, 4 розділу V Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС України від 09.11.2016 №1179 (а.с. 31).
Наказом начальника ГУНП у Вінницькій області від 17.11.2020 193 о/с відповідно п.6 ч. 11 ст. 77 (у зв'язку з реалізацією дисциплінарного стягнення) Закону України «Про Національну поліцію», майора поліції ОСОБА_1 начальника сектору реагування патрульної поліції 1 Бершадського відділу поліції ГУНП у Вінницькій області звільнено зі служби в поліції.
Позивач, вважаючи накази Головного управління Національної поліції у Вінницькій області від 17 листопада 2020 року №1659 "Про застосування дисциплінарного стягнення до поліцейського Бершадського ВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_1 ", №193 о/с щодо звільнення зі служби в поліції ОСОБА_1 , протиправними, звернувся до суду з метою захисту свого порушеного права.
Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач правомірно притягнув позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зі служби в поліції у зв'язку з вчиненням ним дисциплінарного проступку, який компрометує його як поліцейського, дискредитує поліцію в цілому, як орган, що служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку. Зазначено, що незважаючи на те, що застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу, його застосування здійснюється на розсуд уповноваженої особи з урахуванням обставин у справі та не потребує наведення неможливості застосування інших видів дисциплінарних стягнень.
Апеляційний суд не погоджується з такими мотивами та доводами суду першої інстанції з огляду на наступне.
Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до частини першої статті 8 Закону України від 02 липня 2015 року № 580-VIII «Про Національну поліцію» поліція діє виключно на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.
Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначає Закон України «Про Національну поліцію» від 02 липня 2015 року №580-VIII (далі Закон №580-VIII).
Згідно з ч.1ст. 48 Закону №580-VIII призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених уст.47 вказаного Закону.
Відповідно до частини 1 статті 17 Закону №580-VIII поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.
Частиною 1 статті 18 цього ж Закону, визначено, що поліцейський зобов'язаний неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; професійно виконувати свої службові обов'язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов'язків, наказів керівництва.
Відповідно до 19 Закону України " Про Національну поліцію" передбачено, що у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону. Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.
Відповідно до пункту 6 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у зв'язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України.
Сутність службової дисципліни в Національній поліції України, повноваження поліцейських та їхніх керівників з її додержання, види заохочень і дисциплінарних стягнень, а також порядок їх застосування та оскарження визначається Законом України «Про Дисциплінарний Статут Національної поліції України» (далі Закон № 2337-VIII).
В розумінні частини 1 статті 1 Закону № 2337-VIII службова дисципліна дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.
Згідно з ч.2 цієї статті службова дисципліна ґрунтується на створенні необхідних організаційних та соціально-економічних умов для чесного, неупередженого і гідного виконання обов'язків поліцейського, повазі до честі і гідності поліцейського, вихованні сумлінного ставлення до виконання обов'язків поліцейського шляхом зваженого застосування методів переконання, заохочення та примусу.
За ч.3 ст. 1 Закону № 2337-VIII службова дисципліна, крім основних обов'язків поліцейського, визначених статтею 18 Закону України "Про Національну поліцію", зобов'язує поліцейського: 1) бути вірним Присязі поліцейського, мужньо і вправно служити народу України; 2) знати закони, інші нормативно-правові акти, що визначають повноваження поліції, а також свої посадові (функціональні) обов'язки; 3) поважати права, честь і гідність людини, надавати допомогу та запобігати вчиненню правопорушень; 4) безумовно виконувати накази керівників, віддані (видані) в межах наданих їм повноважень та відповідно до закону; 5) вживати заходів до негайного усунення причин та умов, що ускладнюють виконання обов'язків поліцейського, та негайно інформувати про це безпосереднього керівника; 6) утримуватися від дій, що перешкоджають іншим поліцейським виконувати їхні обов'язки, а також які підривають авторитет Національної поліції України; 7) утримуватися від висловлювань та дій, що порушують права людини або принижують честь і гідність людини; 8) знати і виконувати заходи безпеки під час несення служби, дотримуватися правил внутрішнього розпорядку; 9) підтримувати рівень своєї підготовки (кваліфікації), необхідний для виконання службових повноважень; 10) берегти службове майно, забезпечувати належний стан зброї та спеціальних засобів; 11) поважати честь і гідність інших поліцейських і працівників поліції, надавати їм допомогу та стримувати їх від вчинення правопорушень; 12) дотримуватися правил носіння однострою та знаків розрізнення; 13) сприяти керівникові в організації дотримання службової дисципліни, інформувати його про виявлені порушення, у тому числі вчинені іншими працівниками поліції; 14) під час несення служби поліцейському заборонено перебувати у стані алкогольного, наркотичного та/або іншого сп'яніння.
Згідно з ст.12 Закону № 2337-VIII дисциплінарним проступком визнається протиправна винна дія чи бездіяльність поліцейського, що полягає в порушенні ним службової дисципліни, невиконанні чи неналежному виконанні обов'язків поліцейського або виходить за їх межі, порушенні обмежень та заборон, визначених законодавством для поліцейських, а також у вчиненні дій, що підривають авторитет поліції.
Поліцейських, яких в установленому порядку притягнуто до адміністративної, кримінальної або цивільно-правової відповідальності, одночасно може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності згідно з цим Статутом (ч.3 ст.11 Закону № 2337-VIII).
До поліцейських можуть застосовуватися такі види дисциплінарних стягнень: 1) зауваження; 2) догана; 3) сувора догана; 4) попередження про неповну службову відповідність; 5) пониження у спеціальному званні на один ступінь; 6) звільнення з посади; 7) звільнення із служби в поліції (ч.3 ст.13 Закону № 2337-VIII).
Враховуючи вищезазначені приписи, недотримання службової дисципліни є дисциплінарним проступком, за вчинення якого до особи-порушника можуть застосовуватись заходи дисциплінарного стягнення, зокрема, звільнення з органів внутрішніх справ.
Відповідно до розділу І Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених Наказом МВС України №1179 від 09.11.2016,ці Правила є узагальненим зібранням професійно-етичних вимог щодо правил поведінки поліцейських та спрямовані на забезпечення служіння поліції суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку на засадах етики та загальнолюдських цінностей.
Ці Правила поширюються на всіх поліцейських, які проходять службу в Національній поліції України. Дотримання вимог цих Правил є обов'язком для кожного поліцейського незалежно від займаної посади, спеціального звання та місцеперебування. Абзацами першим, другим пункту 1, шостим пункту 2 розділу ІІ Правил етичної поведінки поліцейських встановлено, що під час виконання службових обов'язків поліцейський повинен, зокрема, неухильно дотримуватися положень Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; професійно виконувати свої службові обов'язки, діяти лише на підставі, у межах повноважень та в спосіб, що визначені Конституцією, законами України, іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, міжнародними договорами України, а також цими Правилами. У той же час під час виконання службових обов'язків поліцейському заборонено: перебувати на службі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп'яніння, уживати тютюнові вироби під час безпосереднього виконання службових обов'язків і в невстановленому місці.
Тобто, законодавством встановлено підвищені вимоги до поліцейського, що пов'язано з особливим статусом Національної поліції, а також спрямованістю діяльності поліції на служіння суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, підтримання публічної безпеки і порядку та недотримання поліцейським вищезазначених вимог є дисциплінарним проступком, за вчинення якого до порушника застосовуються заходи дисциплінарного стягнення.
Згідно з статтею 14 Закону № 2337-VIII службове розслідування проводиться з метою своєчасного, повного та об'єктивного з'ясування всіх обставин вчинення поліцейським дисциплінарного проступку, встановлення причин і умов його вчинення, вини, ступеня тяжкості дисциплінарного проступку, розміру заподіяної шкоди та для підготовки пропозицій щодо усунення причин вчинення дисциплінарних проступків.
Процедуру проведення службового розслідування стосовно поліцейського, права учасників службового розслідування, порядок оформлення його результатів, прийняття та реалізації рішень за результатами службового розслідування визначає Порядок проведення службових розслідувань у Національній поліції України, затверджений Наказом Міністерства внутрішніх справ України 07.11.2018 №893, зареєстрований у Міністерстві юстиції України 28.11.2018 за № 1355/32807 (далі Порядок №893).
Розділом ІІ Порядку №893 визначено підстави для проведення службового розслідування.
Так, відповідно до пункту 1 Розділу ІІ Порядку №893 підставами для призначення службового розслідування є заяви, скарги та повідомлення громадян, посадових осіб, інших поліцейських, засобів масової інформації, рапорти про вчинення порушення, що має ознаки дисциплінарного проступку, або безпосереднє виявлення ознак такого проступку посадовою особою поліції за наявності достатніх даних, що вказують на ознаки дисциплінарного проступку.
Пунктами 2, 4, 5 Розділу VI Порядку №893 підсумковим документом службового розслідування є висновок службового розслідування, який складається зі вступної, описової та резолютивної частин. Висновок службового розслідування готує і підписує дисциплінарна комісія. В описовій частині висновку службового розслідування викладаються відомості, встановлені під час проведення службового розслідування: обставини справи, зокрема обставини вчинення поліцейським дисциплінарного проступку, час, місце, спосіб, мотив учинення дисциплінарного проступку, його наслідки (їх тяжкість), що настали у зв'язку з цим; посада, звання, прізвище, ім'я, по батькові, персональні дані (дата і місце народження, освіта, період служби в поліції і на займаній посаді - із дотриманням вимог Закону України «Про захист персональних даних»), відомості, що характеризують поліцейського, стосовно якого проводиться службове розслідування, а також дані про наявність або відсутність у нього дисциплінарних стягнень; пояснення поліцейського щодо обставин справи, а в разі відмови від надання такого пояснення - інформація про засвідчення цього факту відповідним актом про відмову надати пояснення чи поштове повідомлення про вручення або про відмову від отримання виклику для надання пояснень чи повернення поштового відправлення з позначкою про невручення; пояснення безпосереднього керівника поліцейського щодо обставин справи; пояснення інших осіб, яким відомі обставини справи; документи та матеріали, що підтверджують та (або) спростовують факт учинення дисциплінарного проступку; обставини, що обтяжують або пом'якшують відповідальність поліцейського, визначені статтею 19 Дисциплінарного статуту Національної поліції України; причини та умови, що призвели до вчинення виявленого дисциплінарного проступку, обставини, що знімають із поліцейського звинувачення.
В описовій частині зазначаються також відомості про залучення фахівців та результати їх участі в службовому розслідуванні. У резолютивній частині висновку службового розслідування дисциплінарною комісією зазначаються: висновок щодо наявності або відсутності в діянні поліцейського дисциплінарного проступку, а також щодо його юридичної кваліфікації з посиланням на положення закону, іншого нормативно-правового чи організаційно-розпорядчого акта, наказу керівника, який було порушено.
Оцінюючи висновки службового розслідування та прийняті на їх основі накази, якими позивача звільнено з посади та з органів поліції, апеляційний суд дійшов до наступних висновків.
Як вбачається з висновку службового розслідування, в його межах було встановлено, що 16.10.2020 о 16:40 працівниками центрального апарату ДБР під час реалізації матеріалів кримінального провадження №62020000000000618 від 28.07.2020 за ч.3 ст.368 КК України, навпроти приміщення «Прозорого офісу», який розташований за адресою: вул. Замостянська 7, м. Вінниця, у порядку ст.208 КПК затримано начальника СРПП 1 Бершадського ВП ГУНП у Вінницькій області майора поліції ОСОБА_1 за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.368, ч.3 ст.369-2 КК України, після отримання ним неправомірної вигоди у сумі 5000 доларів США за сприяння у вирішенні питання щодо продовження строку договору оренди земельної ділянки з керівником Головного управління Держгеокадастру у Вінницькій області.
Відповідно до протоколу затримання, під час обшуку у ОСОБА_1 було виявлено та вилучено в полімерній папці синього кольору, яку він тримав в руках на момент затримання, гроші у сумі 5000 доларів США, купюрами номіналом 100 доларів США кожна в кількості 50 купюр.
Також встановлено, що майору поліції ОСОБА_1 вручено повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та ухвалою Печерського районного суду м. Києва застосовано запобіжній захід у виді цілодобового домашнього арешту.
У висновку службового розслідування зазначено: «Підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності майора поліції ОСОБА_1 являється дисциплінарний проступок, сутність якого полягає у невиконанні ним вимог нормативно-правових актів з питань дотримання поліцейськими службової дисципліни, що суперечить інтересам законності та компрометує звання поліцейського.".
Поряд із цим, в рамках проведення службового розслідування, було проведено моніторинг мережі Інтернет на предмет публікацій з приводу зазначеної події.
В ході здійснення вказаного заходу встановлено, що надзвичайна подія за участю позивача викликала чималий суспільний інтерес, так як її обставини оприлюднені в значній кількості засобів масової інформації, зокрема на інтернет-сайті «Українські національні новини» під назвою «У Вінницькій області затримали на хабарі посадовця поліції» та на сайті Вінницьких новин «Vежа» під назвою «Посадовця вінницької поліції затримали на хабарі 5 тисяч доларів», що в свою чергу підриває авторитет Національної поліції України у Вінницькій області.
Отже, за наслідками проведеного службового розслідування зроблено висновки про порушення позивачем службової дисципліни, а саме: за порушення службової дисципліни, Присяги поліцейського, вимог частини 1, пунктів 1, 3 та 6 частини 3 статті 1, пункту 7 частини 1 статті 3 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, пунктів 1, 2 частини 1 статті 18 Закону України «Про Національну поліцію», статті 24 Закону України «Про запобігання корупції», пункту 2, 3, 4 розділу V Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС України від 09.11.2016 №1179 застосувати до начальника сектору реагування патрульної поліції 1 Бершадського ВП ГУНП у Вінницькій області майора поліції ОСОБА_1 (0105839) дисциплінарне стягнення у виді звільнення із служби в поліції.
Відтак, згідно висновку службового розслідування, позивачем в результаті вчинення неетичних та непрофесійних дій, що кваліфіковані як порушення службової дисципліни, і констатовано, що " підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності майора поліції ОСОБА_1 являється дисциплінарний проступок, сутність якого полягає у невиконанні ним вимог нормативно-правових актів з питань дотримання поліцейськими службової дисципліни, що суперечить інтересам законності та компрометує звання поліцейського ":
- ст.3 та ст.22 Закону України "Про запобігання корупції" поліцейським забороняється використовувати своє службове становище та пов'язані з цим можливості одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб";
- згідно ст.24 цього ж Закону особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняні до них особи у разі надходження пропозиції щодо неправомірної вимоги або подарунка, незважаючи на приватні інтереси, зобов'язані невідкладно відмовитись від пропозиції, за можливості ідентифікувати особу, залучити свідків, якщо це можливо, у тому числі з числа співробітників та у письмовій формі повідомити про пропозицію безпосереднього керівника або керівника відповідного органу, чи спеціально уповноважених суб'єктів у сфері протидії корупції;
З огляду на вимоги цих нормативно-правових актів:
- ОСОБА_1 мав би відмовитись від пропозиції неправомірної вигоди, залучити свідків пропозиції надання неправомірної вигоди, в тому числі з співробітників, що можливо було б за вказаних обставин та письмово повідомити про пропозицію безпосереднього керівника чи спеціально уповноважених суб'єктів у сфері протидії корупції, однак цього не зробив, тобто скоїв вчинок, який дискредитує звання поліцейського (п.5 ч.5 ст.1 Дисциплінарного статуту);
- ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді начальника сектору реагування патрульної поліції №1, як керівник, відповідно до п.7 ч.1 ст.3 Дистциплінарного статуту зобов'язаний контролювати дотримання підлеглими службової дисципліни, аналізувати її стан та доповідати безпосередньому керівникові, проводити профілактичну роботу із зміцнення службової дисципліни, однак сам допустив грубий дисциплінарний проступок, чим знівелював роль керівника у зміцненні службової дисципліни ;
- відповідно до п.п..2.3.4 розділу V Правил етичної поведінки ОСОБА_1 у разі виявлення корупційного правопорушення чи одержання інформації про вчинення такого правопорушення підлеглими, зобов'язаний в межах повноважень ужити заходів до припинення такого правопорушення і негайно письмово повідомити спеціально уповноважений орган, а також не має права використовувати службове становище в особистих інтересах або інтересах третіх осіб.
За висновком службового розслідування, вина поліцейського у вчиненні дисциплінарного проступку проявляється в прямому умислі, тобто ОСОБА_1 свідомо допускав настання несприятливих наслідків після в и м а г а н н я та о т р и м а н н я ним н е п р а в о м і р н о ї в и г о д и.
Отже, висновок службового розслідування від 16.11.2020 року та прийнятий на підставі цього висновку наказ від 17 листопада 2020 року №1659 "Про застосування дисциплінарного стягнення до поліцейського Бершадського ВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_1 " за змістом відповідає повідомленню про підозру, звільнення ОСОБА_1 у зв'язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у виді звільнення зі служби пов'язано з кримінально-правовою кваліфікацією тих самих діянь, які водночас стали підставою для службового розслідування та кримінального провадження.
Апеляційний суд зауважує, що повідомлення про підозру є тільки формальним/офіційним припущенням органу/посадової особи, який/яка проводить досудове розслідування, про те, що конкретна особа причетна до злочину. Таке припущення ґрунтується на неостаточних (неповних) результатах досудового розслідування і кримінально-правова кваліфікація поставленого їй за провину діяння може бути змінена. З часу оголошення цієї підозри особа набуває статусу підозрюваного, однак її вину у вчиненні злочину ще потрібно довести, принаймні на цій стадії кримінального провадження твердити про її винуватість як доконаний факт не можна.
Зі змісту оспорюваного наказу судом встановлено, що до позивача застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції за порушення службової дисципліни, що полягало в недотриманні норм законодавства, які регламентують діяльність поліції. Однак, ці норми носять загальний характер і визначають обов'язки та правила поведінки поліцейських. Для констатації факту порушення таких норм необхідно вказати на конкретні дії чи бездіяльність, що призвели до їх порушення.
Крім того, суд звертає увагу, що звільнення за порушення Присяги може мати місце тоді, коли поліцейський скоїв проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього, як до носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків.
Припинення служби за порушення Присяги застосовується у крайніх випадках, коли дисциплінарний проступок містить ознаки саме такого порушення і заходи дисциплінарного стягнення, на переконання уповноваженої особи вирішувати питання про відповідальність посадової особи, є недостатніми чи попереднє їх вжиття не дало бажаного результату.
Така позиція висловлена Верховним Судом України в постановах від 21 травня 2013 року (№ 21-403а12) та від 04.06.2013 року.
Таким чином, проаналізувавши висновки дисциплінарної комісії та зміст наказу про застосування дисциплінарного стягнення до майора поліції ОСОБА_1 , суд апеляційної інстанції дійшов висновку , що матеріалами службового розслідування не доведено вчинення вчинення позивачем саме дисциплінарного проступку .
Адміністративний суд у силу вимог частини третьої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України в порядку судового контролю за рішеннями, діями чи бездіяльністю суб'єктів владних повноважень повинен дослідити, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, обґрунтовано, розсудливо, з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення, пропорційно тощо. У той же час адміністративний суд не наділений повноваженнями щодо прямої чи опосередкованої оцінки правильності кримінально-правової чи адміністративно-правової кваліфікації діяння чи інших аспектів відповідного провадження.
Суб'єкт владних повноважень, своєю чергою, повинен довести суду правомірність свого рішення належними, допустимими та достатніми доказами, зокрема, матеріалами службового розслідування тощо. При цьому саме лише відтворення у висновку службового розслідування фабули певного правопорушення не є достатнім для того, щоб вважати такий висновок обґрунтованим, як і ухвалене на підставі нього рішення. Обставини подій, що стали підставою для призначення службового розслідування, мають бути підтверджені й оцінені в сукупності з іншими зібраними під час службового розслідування доказами.
Стосовно правової оцінки правильності та обґрунтованості рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності, то така повинна ґрунтуватись насамперед на наступному:
- чи прийнято рішення у межах повноважень, у порядку та спосіб, встановлені Конституцією та законами України;
- чи дійсно у діянні особи є склад дисциплінарного порушення;
- чи є встановлені законом підстави для застосування дисциплінарного стягнення;
- чи є застосований вид стягнення пропорційним (співмірним) із вчиненим діянням.
При цьому, слід враховувати, що звільнення у зв'язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби не пов'язано із кримінально-правовою, цивільно-правовою чи адміністративно-правовою кваліфікацією тих самих діянь, які водночас стали підставою для ініціювання службового розслідування.
Вирішення питання про правомірність притягнення поліцейського до дисциплінарної відповідальності передбачає необхідність з'ясувати саме наявність складу дисциплінарного проступку в його діяннях.
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини не є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод притягнення особи до дисциплінарної відповідальності на основі відомостей про факти, що встановлені у кримінальному провадженні, якщо такі відомості аналізувалися під кутом зору правил службової етики, навіть якщо особа була у кримінальному провадженні виправданою (див. mutatis рішення Європейської комісії з прав людини від 06.10.1982 у справі «X.v.Austria» про неприйнятність заяви № 9295/81) чи таке провадження було закрите (див. mutatis рішення Європейської комісії з прав людини від 07.10.1987 у справі «C.v.the» про неприйнятність заяви № 11882/85).
Також гарантована пунктом 2 статті 6 Конвенції презумпція невинуватості застосовується до процедури, яка за своєю суттю є кримінальною, і в межах якої суд робить висновок про вину особи саме у кримінально-правовому сенсі (рішення Європейського суду з прав людини від 11.02.2003 у справі «Ringvold v. Norway», заява № 34964/97). Відтак, зазначена гарантія не може бути поширена на дисциплінарні й інші провадження, які згідно з пунктом 1 статті 6 Конвенції охоплюються поняттям спору щодо прав та обов'язків цивільного характеру.
Під час судового розгляду даної справи позивач заперечував вчинення ним дисциплінарного проступку, який є несумісним з проходженням служби в поліції.
Натомість, висновок службового розслідування, який слугував підставою для прийняття оспорюваних наказів, не містить достовірно встановлених обставин вчинення позивачем конкретних дій чи бездіяльності, що містять ознаки дисциплінарного проступку чи свідчать про невиконання ним службових обов'язків, які можуть мати наслідком застосування до нього крайнього заходу дисциплінарного впливу - дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби.
Разом з цим, судова колегія зауважує, що притягнення до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, або кримінального правопорушення на підставі судового рішення, яке набрало законної сили, є окремими підставами для звільнення зі служби в поліції та припинення служби в поліції, не пов'язаними (не зумовленими) із притягненням особи до дисциплінарної відповідальності
Отже, вирішення питання про звільнення позивача зі служби в поліції за відсутності ознак вчинення ним дисциплінарного проступку можливе тільки після встановлення обставин причетності його до скоєного злочину по кримінальному провадженню №62020000000000618, однак, вина позивача у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 368, ст.369-2 Кримінального кодексу України, на час вирішення спору не доведена.
З урахуванням наведеного, апеляційний суд приходить до висновку, що окрім підозри у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 Кримінального кодексу України, не підтвердженої у встановленому законом порядку, ознак будь-якого іншого діяння, яке б підпадало під ознаки проступку, що дискредитує звання поліцейського та могло б бути підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення, висновок службового розслідування не містить, що свідчить про обґрунтованість позовних вимог та наявність підстав для визнання протиправними і скасування оскаржуваних наказів відповідача, поновлення позивача на службі в Національній поліції України.
Суд наголошує на тому, що будь-які фактори, у тому числі суспільний резонанс навколо відповідних подій, не звільняють суб'єкта владних повноважень від обов'язку під час прийняття рішення діяти на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, обґрунтовано та добросовісно.
З огляду на викладене, доводи апеляційної скарги є суттєвими і складають підстави для висновку про порушення судом норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, через що рішення суду підлягає скасуванню з прийняттям нового про задоволення заявленого позову, з наведених мотивів.
Відповідно до частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Аналіз викладеного дає підстави для висновку, що у разі встановлення обставин, які свідчать про незаконність звільнення працівника з роботи суд, як орган, який розглядає трудовий спір, повинен поновити незаконно звільненого працівника на роботі, вказати період вимушеного прогулу, визначити розмір середнього заробітку (грошового забезпечення) та стягнути його з відповідача.
Таким чином, оскільки позивача було незаконно звільнено з посади начальника сектору реагування патрульної поліції Бершадського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області , він повинен бути поновлений на цій посаді та в органах поліції.
Крім цього, на користь позивача підлягає стягненню середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 17 листопада 2020 року по 22 липня 2021 року (248 календарних днів).
Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.
Нормами абз. 3 п. 2 постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» (далі - Порядок № 100) визначено, що середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, із якою пов'язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.
Основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8 Порядку № 100 визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом 2-х місяців робочі (календарні) днів на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.
Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.
Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні 2 календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, установленим із дотриманням вимог законодавства.
Відповідно до виданої ГУНП у Вінницькій області довідки про доходи № 2140/29-2020 від 28.12.2020 , виходячи із заробітної плати за два місяці перед звільненням - вересень, жовтень 2020, середньоденне грошове забезпечення позивача становить 586,22 грн. (21 897,03 + 13 862,38 : 61) (а.с.7)
Таким чином, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню на користь позивача становить 145 382,56 грн. (586,22 грн. * 248 к/ днів).
При цьому, з суми оплати вимушеного прогулу відповідачем має бути відраховано податки та обов'язкові платежі.
Також суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до п. 2, 3 ч. 1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
За наведених обставин, суд приходить до висновку, що судом першої інстанції допущено неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, що відповідно до пункту 4 частини першої статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України є підставою для скасування рішення суду першої інстанції та прийняття постанови про задоволення позову.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд
апеляційні скарги ОСОБА_1 та представника ОСОБА_1 - адвоката Люлька Олександра Володимировича задовольнити.
Рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 14 квітня 2021 року скасувати.
Прийняти постанову, якою позов ОСОБА_1 задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у Вінницькій області від 17 листопада 2020 року №1659 "Про застосування дисциплінарного стягнення до поліцейського Бершадського ВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_1 ".
Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у Вінницькій області від 17 листопада 2020 року №193 о/с щодо звільнення зі служби в поліції ОСОБА_1 .
Поновити майора поліції ОСОБА_1 на посаді начальника сектору реагування патрульної поліції Бершадського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області з 18 листопада 2020 року.
Стягнути з Головного управління Національної поліції у Вінницькій області (ЄДРПОУ:40108672, вул.Театральна, 10, м.Вінниця) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 17 листопада 2020 року по 22 липня 2021 року в сумі 145 382( сто сорок п'ять тисяч триста вісімдесят дві) грн. 56 коп.
Допустити негайне виконання рішення в частині поновлення на роботі та в межах одного місячного грошового забезпечення в сумі 17 586 (сімнадцять тисяч п'ятсот вісімдесят шість) грн.60 коп.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.
Постанова суду складена в повному обсязі 26 липня 2021 року.
Головуючий Франовська К.С.
Судді Боровицький О. А. Матохнюк Д.Б.