Справа № 560/1763/20
Головуючий суддя 1-ої інстанції - Польовий О.Л.
Суддя-доповідач - Полотнянко Ю.П.
26 липня 2021 року м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді: Полотнянка Ю.П.
суддів: Ватаманюка Р.В. Драчук Т. О. ,
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Хмельницькій області на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 07 серпня 2020 року у справі за адміністративним позовом Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Хмельницькій області до Управління Західного офісу Держаудитслужби України в Хмельницькій області про визнання протиправним та скасування висновку,
в березні 2020 року Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Хмельницькій області звернулось до суду з позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби України в Хмельницькій області, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби України в Хмельницькій області від 13.03.2020 №58 моніторингу закупівлі від 18.02.2020 UA-2020-02-18-003107-b газове паливо код ДК021:2015 - 09120000-6 "Газове паливо", який проводився Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, відповідно до наказу Держаудитслужби від 11.03.2020 №12 Хмельницький "Про початок моніторингу закупівель".
Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 07.08.2020 у задоволенні позову відомовлено.
Не погодившись із зазначеним судовим рішенням, Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Хмельницькій області подало апеляційну скаргу. Вважає, що судом першої інстанції було дано неправильне тлумачення закону, який підлягає застосуванню, невпно з'ясовано обставини справи та невідповідність висновків суду обставинам справи, які встановлені при розгляді справи.
В апеляційній скарзі звертає увагу на те, що п.2 наказу визначає лише загальну інформацію, яка має бути заповнена замовником у затверджених Формах і при цьому не передбачає відповідальність за неправильність заповнення відповідних граф. Законодавцем у пункті 14 Форми повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури затв. Нказом №490 від 22.03.2016 не визначено прямого обов'язку замовника щодо посилання саме на звіт «Про результати проведення процедури закупівлі».
Апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження, у відповідності до вимог п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України.
Дослідивши матеріали справи, оцінивши доводи апеляційної скарги та правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права в межах доводів останніх, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Як встановлено судом першої інстанції, відповідно до наказу від 11.03.2020 №12 "Про початок моніторингу закупівель" Управління Західного офісу Держаудитслужби України в Хмельницькій області розпочало моніторинг закупівлі Управлінням виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Хмельницькій області газового палива за унікальним номером UA-2020-02-18-003107-b.
За результатами моніторингу відповідач склав висновок про результати моніторингу закупівлі від 13.03.2020 №58, яким встановив порушення позивачем вимог пункту 2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 №490 "Про затвердженняформ документів у сфері публічних закупівель" (далі по тексту - Наказ №490) - у пункті 14 "Обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі" форми "Повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури" від 19.02.2020 не зазначене посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі, чим відповідно не підтверджена наявність умов щодо застосування переговорної процедури закупівлі згідно з пунктом 4 частини 2 статті 35 Закону №922-VIII.
У висновку від 13.03.2020 №58 Управління Західного офісу Держаудитслужби України в Хмельницькій області зобов'язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, вжити заходи щодо розірвання договору, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, аргументовані заперечення до висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Вважаючи спірний висновок протиправним, позивач звернувся до суду з позовом про його скасування.
Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції дійшов висновку, якщо замовник двічі відмінив процедуру закупівлі через відсутність достатньої кількості учасників, обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі повинно містити посилання на оголошення про результати процедур закупівель у зв'язку з відсутністю достатньої кількості учасників, предметом закупівлі в яких були ті самі товари, роботи і послуги, що є предметом закупівлі у разі застосування переговорної процедури закупівлі, та звіти про результати проведення таких процедур закупівель.
Позивач у Повідомленні не зазначив про наявність вищезазначених документів, які підтверджують відміну процедури закупівлі. Матеріали справи таких доказів також не містять.
Суд першої інстанції зазначив, що надані позивачем протоколи засідання тендерного комітету від 17.02.2020 №24, №25 не є належними доказами відміни процедури закупівлі, оскільки вказаними протоколами позивач оформив власне рішення про обрання переговорної процедури закупівлі та намір про укладення договору про закупівлю.
Тому в рядку 14 Повідомлення позивач не вказав відомості, передбачені пунктом 4 частини 2 статті 35 Закону №922-VIII.
Відтак, порушення виявлені за результатами моніторингу закупівлі свідчать про правомірність висновку від 13.03.2020 №58.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції по суті заявлених позовних вимог, виходячи з наступного.
Статтею 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Згідно із статтею 7-1 цього Закону моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.
Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
Таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.
Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.
За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Колегія суддів зазначає, що відповідачем дотримано процедури призначення та проведення моніторингу.
За приписами ч.ч.1, 2 ст.12 ЗУ «Про публічні закупівлі» (далі Закон №922-VIII) закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.
Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.
Відповідно до ч.1 ст. 35 Закону №922-VIII переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.
Замовник під час проведення переговорів вимагає від учасника подання ним підтвердженої документально інформації про відповідність учасника кваліфікаційним вимогам відповідно до статті 16 цього Закону.
Пунктом 4 частини 2 статті 35 Закону №922-VIII визначено, що переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі якщо замовником було двічі відмінено тендер через відсутність достатньої кількості учасників, при цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації.
Частиною 3 статті 35 Закону №922-VIII передбачено, що за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками), замовник приймає рішення про намір укласти договір. Повідомлення про намір укласти договір обов'язково безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу протягом одного дня після прийняття рішення та повинно містити: найменування та місцезнаходження замовника; найменування, кількість товару та місце його поставки, вид робіт і місце їх виконання або вид послуг та місце їх надання; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; найменування, місцезнаходження та контактні телефони учасника (учасників), з яким проведено переговори; ціну пропозиції; обґрунтування застосування переговорної процедури.
Форма повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури затверджена Наказом №490.
Повідомлення містить пункт 13 "Умова застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини 2 статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі" та пункт 14 "Обґрунтування, застосування переговорної процедури закупівлі (посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі)".
Тобто, у разі наявності умов, передбачених частиною 2 статті 35 Закону №922-VIII, замовник може застосовувати переговорну процедуру закупівлі. В іншому випадку закупівля здійснюється відповідно до Закону, шляхом застосування однієї з конкурентних процедур закупівель.
Як встановлено судом, позивач в повідомленні про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедур) в п. 13 «Умова застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі"» зазначив, що ст. 35, п 4 Якщо замовником було двічі відмінено тендер через відсутність достатньої кількості учасників, при цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації. В п. 14 «Обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі» вказано, що якщо замовником було двічі відмінено тендер через відсутність достатньої кількості учасників, при цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації - переговорна процедура є основною процедурою закупівлі (а.с.15-16).
Тобто, позивач заповнюючи п. 14 Повідомлення фактично обмежився лише дублюванням змісту п. 13 Повідомлення, що свідчить про порушення заповнення Форми.
Колегія суддів зазначає, що якщо замовник двічі відмінив процедуру закупівлі через відсутність достатньої кількості учасників, обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі повинно містити посилання на оголошення про результати процедур закупівель у зв'язку з відсутністю достатньої кількості учасників, предметом закупівлі в яких були ті самі товари, роботи і послуги, що є предметом закупівлі у разі застосування переговорної процедури закупівлі, та звіти про результати проведення таких процедур закупівель.
Однак, як правильно зазначив суд першої інстанції, позивач у Повідомленні не зазначив про наявність вищезазначених документів, які підтверджують відміну процедури закупівлі. Матеріали справи таких доказів також не містять.
Підтвердженням наявності підстав для застосування переговорної процедури закупівлі згідно пункту 4 частини 2 статті 35 Закону №922- VIII є звітні документи замовника, пов'язані із застосуванням конкурентних процедур (оголошення про проведення, звіт про результати проведення процедури закупівлі, протоколи засідань тендерного комітету).
Частиною 2 статті 19 Закону №922-VIII визначено, що звіт про результати проведення процедури закупівлі автоматично формується електронною системою закупівель та оприлюднюється протягом одного дня після оприлюднення замовником договору про закупівлю на вебпорталі Уповноваженого органу.
Суд враховує, що після того як процедури закупівлі у формі відкритих торгів 27.12.2019 та 13.01.2020 не відбулись, у системі електронних закупівель були сформовані звіти про результат проведення процедури закупівлі.
Позивач мав можливість зазначити про вказані звіти у Повідомленні та додати їх для обґрунтування проведення переговорної процедури закупівлі. Такі відомості були достатніми для зазначення їх в пункті 14 Повідомлення. Однак останній цього не зробив.
Надані позивачем протоколи засідання тендерного комітету від 17.02.2020 №24, №25 не є належними доказами відміни процедури закупівлі, оскільки вказаними протоколами позивач оформив власне рішення про обрання переговорної процедури закупівлі та намір про укладення договору про закупівлю.
Тому в рядку 14 Повідомлення позивач не вказав відомості, передбачені пунктом 4 частини 2 статті 35 Закону №922-VIII.
Отже, замовником не обгрунтовано із посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі переговорної процедури, як вимагає ч.3 ст.35 Закону №922- VIII
Відтак, порушення виявлені за результатами моніторингу закупівлі свідчать про правомірність висновку від 13.03.2020 №58.
Доводи апелянта про те, що якщо при дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель в частині визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, укладання договору про закупівлю та його оприлюднення порушень не встановлено, то закупівля газового палива шляхом переговорної процедури відповідає принципам здійснення публічних закупівель, передбачених статею 3 Закону №922- VIII, а саме відкритості та прозорості на всіх стадіях здійснення закупівлі, недискримінації учасників, відсутність будь-яких корупційних дій і зловживань з його боку, суперечать правовій позиції, викладеній Верховним Судом в постанові від 19.03.2020 у справі №460/853/19.
Так, Верховним Судом при прийнятті рішення було враховано, що в рядку 14 Форми замовником не вказано посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, які б підтверджували обґрунтування наявності умов застосування переговорної процедури закупівель, передбачених пунктом 2 частини другої статті 35 Закону № 922-VIII.
Також Верховний Суд зазначив, що при підготовці документа, позивач був зобов'язаний забезпечити прозорість проведення відповідної закупівлі через його оприлюднення в електронній системі допущено порушення, що у свою чергу призвело до недотримання принципу відкритості та прозорості.
З урахуванням наведеного колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про неналежне обґрунтування позивачем застосування переговорної процедури закупівлі у пункті 14 повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відмову в задоволенні позовних вимог.
Водночас, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вони не спростовують обставини дослідженні судом першої інстанції.
Крім того, у рішення ЄСПЛ по справі "Ґарсія Руіз проти Іспанії" (Garcia Ruiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, Суд зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.
Згідно п.41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Оскільки, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції постановив оскаржуване рішення відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, а тому підстави для його скасування відсутні.
Згідно з ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд
апеляційну скаргу Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України у Хмельницькій області залишити без задоволення, а рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 07 серпня 2020 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили відповідно до ст. 325 КАС України та оскарженню не підлягає, крім випадків передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.
Головуючий Полотнянко Ю.П.
Судді Ватаманюк Р.В. Драчук Т. О.