УКРАЇНА Справа №772-2009 p. Головуючий в 1 - й інстанції Мусулевський Я.А.
Категорія ч.2 ст.307 КК України Доповідач Бугрименко В.Г.
2009 року липня місяця 28 дня
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області у складі
Головуючого Годуна В.А.
Суддів Черствої Є.O., Бугрименка В.Г.
З участю прокурора Литвиненка О.О.,
підсудного ОСОБА_2,
захисника ОСОБА_3
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями прокурора, який приймав участь при розгляді справи в суді, адвоката ОСОБА_4 і засудженого ОСОБА_2 на вирок Комсомольського районного суду м. Херсона від 25 листопада 2008 року, -
Цим вироком
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, раніше судимого 31. 03. 2003 р. за ч.3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на 3 роки, 09. 12. 2005 р. за ч. 1 ст. 309 КК України до позбавлення волі на 1 рік,
засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до позбавлення волі на 5 років з конфіскацією 1/2 частини майна, яке є власністю засудженого.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків остаточно до позбавлення волі на 6 років з конфіскацією 1/2 частини майна , яке є власністю засудженого.
Запобіжний захід - взяття під варту з 24. 03. 2007 р.
Постановлено стягнути з ОСОБА_2 на користь держави судові витрати за проведення експертиз у розмірі 1023 гривні 93 копійки.
Постановою того ж суду від 5 грудня 2008 року встановлено строк відбування покарання ОСОБА_2 з 21 березня 2007 року.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_2 визнано винним і він засуджений за те, що у невстановлений час і місці, у невстановлений спосіб з метою збуту придбав неодноразово наркотичні засоби - оцетильований опій, частину якого
15 березня 2007 року у два прийоми близько 19 години 30 хвилин і 20 години за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 збув відповідно ОСОБА_6, і ОСОБА_7 об'ємом по 1 мл за 30 гривень кожному, що у перерахунку на суху речовину становить відповідно 0, 04 і 0, 041 г., а частину 21 березня 2007 року ОСОБА_2, перебуваючи біля будинку № 15 по вул.. Патона в м. Херсоні, близько
17 години і о 17 годині 10 хвилин у два прийоми повторно збув відповідно ОСОБА_6 і ОСОБА_7 за 30 гривень кожному оцетилбований опій об'ємом по 1 мл, що у перерахунку на суху речовину становить по 0, 04 г. В той же час і в тому ж місці при затриманні ОСОБА_2 працівниками міліції у нього було вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб - оцетильований опій об'ємом 2, 5 мл, що в перерахунку на суху речовину становить 0, 088 г, який він незаконно придбав і зберігав з метою збуту.
В апеляціях
прокурор, який приймав участь при розгляді справи в суді, не заперечуючи доведеності вини і правильності кваліфікації дій ОСОБА_2, вказує на незаконність вироку внаслідок м'якості призначеного йому покарання та порушення права підсудного на захист. Просить вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд,
адвокат ОСОБА_4 покликається на незаконність вироку суду першої інстанції внаслідок допущенних ним істотних порушень процесуального законодавства при розгляді цієї справи, зокрема, суд не дав належної оцінки суперечливим показам свідків ОСОБА_6 і ОСОБА_7, ОСОБА_8 і ОСОБА_9, а всі сумніви повинні трактуватися на користь підсудного. Не дав суд оцінки і даним проведення так званої оперативної закупки та не вірно встановив строк відбування покарання ОСОБА_2 Просить вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд,
підсудний ОСОБА_2 вважає постановлений щодо нього вирок не законним і необгрунтованим. Зокрема, як вказує апелянт, суд порушив вимоги ст.ст. 333. 334 КПК України, а саме, у вступній частині вироку не вказав як учасника процесу його захисника - батька ОСОБА_3 та експертів, яких допитував суд, своє рішення про визнання його винним у вчиненні злочину не мотивував, не дав оцінки матеріалам досудового слідства, порушив його право на захист. Просить вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.
Заслухавши міркування прокурора про необхідність скасування вироку з направленням справи на новий судовий розгляд у зв'язку з порушенням права підсудного на захист, підсудного ОСОБА_2 і захисника ОСОБА_3, які просили задовольнити подані підсудним і адвокатом апеляції, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають частковому задоволенню, а вирок необхідно скасувати з направленням справи на новий судовий розгляд у зв'язку з порушенням права підсудного на захист.
Відповідно до ст. 289 КПК України якщо в судове засідання не з"явився захисник і якщо неможливо замінити його , слухання справи належить відкласти.
Як видно з матеріалів справи інтереси підсудного в судовому засіданні захищали адвокат ОСОБА_4 і батько підсудного - ОСОБА_3 Під час судового розгляду справи 26 вересня 2008 року (т. 3 а. с. 83) в судове засіданні не зявилися як адвокат так і захисник ОСОБА_3 Підсудний від участі у справі захисників не відмовився і така відмова судом не була прийнята. Разом з тим, суд продовжив розгляд справи без участі захисників, в цей день допитавши трьох експертів. Крім того, по закінченні судового слідства підсудний заявив клопотання про відкладення розгляду справи для підготовки свого захисту під час участі в судових дебатах. Разом з тим, суд відмовив у задоволенні клопотання підсудного, перейшов до судових дебатів, зобов'язавши підсудного виступити в них ( т. 4 а. с. 109-111). При таких обставинах необхідно визнати, що при розгляді справи суд порушив право підсудного на захист що в силу ст. 370 КПК України є істотним порушенням процесуального законодавства і являється беззаперечною підставою для скасування вироку за направленням справи на новий судовий розгляд, провівши його у відповідності з чинним процесуальним законодавством, під час якого необхідно повно і об'єктивно дослідити зібрані по справі докази, дати їм належну правову оцінку, перевірити доводи апеляцій підсудного і захисника та прийняти законне і обґрунтоване рішення. Якщо під час розгляду справи суд визнає ОСОБА_2 винуватим у вчиненні тих же злочинів то призначене йому покарання цим вироком необхідно визнати достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів.
Враховуючи необхідність скасування вироку першої інстанції з наведених вище підстав, підлягає скасуванню і постанова того ж суду про встановлення початку строку відбування покарання ОСОБА_2
З оглядом на викладене і керуючись ст.ст. 365. 366 КПК України, колегія суддів, -
Апеляції прокурора, який приймав участь при розгляді справи в суді, адвоката ОСОБА_4 і засудженого ОСОБА_2 задовольнити частково.
Вирок Комсомольського районного суду м. Херсона від 25 листопада 2008 року і постанову того ж суду від 5 грудня 2008 року щодо ОСОБА_2 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду зі стадії судового розгляду.