15 квітня 2009 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого - судді Дембовського С.Г.,
суддів - Мороза І.М., Корнієнко Т.Ю.,
за участю прокурора - Беляєва Д.П.,
захисника - ОСОБА_1
засудженого - ОСОБА_2
розглянула в відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляціями захисника ОСОБА_1 та прокурора Беляева Д.П., який брав участь в розгляді справи в суді першої інстанції, на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 04 листопада 2008 року.
Цим вироком
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Сміла Черкаської області, громадянин України, який проживає: АДРЕСА_1, не судимий, засуджений по ст. 364 ч.3 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах до двох років без конфіскації майна. На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_2 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. Відповідно до ст.76 КК України, на ОСОБА_2 покладено обов'язки: не виїжджати за межі України без дозволу органу кримінально-виконавчої системи, без повідомлення зазначених органів не змінювати місця проживання та роботи, періодично з'являтись для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи.
Цим же вироком ОСОБА_2 в скоєнні злочину, передбаченого ст. 366 ч.1 КК України, визнано невинним та виправдано за відсутністю в його діях складу злочину.
Вироком районного суду ОСОБА_2 визнаний винним в зловживанні владою, тобто в умисному, в інших особистих інтересах, використанні службовою особою влади всупереч інтересам служби, що заподіяло істотну
Справа №11а-557/2009 Категорія.КК: 364 ч.3 Головуючий у першій інстанції - Фрич T.B. Доповідач - Мороз І.М.
шкоду охоронюваним законом правам окремих громадян, вчиненому працівником правоохоронного органу.
А саме в тому, що маючи спеціальне звання - лейтенант міліції, займаючи посаду оперуповноваженого сектору карного розшуку ЛВ на станції Дарниця ЛУ на ПЗЗ УМВС України на транспорті, будучи службовою особою, працівником правоохоронного органу отримав 03.03.2008 року для проведення перевірки заяву ОСОБА_4 від 22.02.2008 року про крадіжку 17.02.2008 року на залізничній станції Бровари ПЗЗ його мобільного телефону Нокіа-6233.
Проте ОСОБА_2, зловживаючи владою в особистих інтересах, обумовлених прагненням уникнути відповідальності за недоліки в роботі щодо розкриття злочинів, діючи всупереч інтересам служби та вимогам чинного кримінально-процесуального законодавства, перевірку в порядку ст. 97 КПК України не провів, а скориставшись тим що у заяві ОСОБА_4 не було вказано вартість викраденого мобільного телефону, 11.03.2008 року, у приміщенні ЛВ на ст. Дарниця ЛУ на ПЗЗ УМВС України на залізничному транспорті, що розташовано за адресою: м. Київ, Депо Дарниця, 17 км., умисно, власноручно склав пояснення від імені ОСОБА_4, у яке вніс завідомо недостовірні відомості про те, що вартість викраденого телефону складає 750 грн.
В подальшому, 13.03.2008 року за заявою ОСОБА_4 про крадіжку його мобільного телефону, ОСОБА_2 виніс постанову про відмову в порушенні кримінальної справи, у яку, з підробленого ним пояснення від імені ОСОБА_4, вніс завідомо неправдиві відомості про вартість телефону 750 грн. та, посилаючись на недостатність суми завданих збитків для кваліфікації дій невстановлених осіб за ч. 1 ст. 185 КК України, обґрунтував законність прийнятого процесуального рішення, чим грубо порушив Конституційні права ОСОБА_4 на захист від неправомірних посягань, створив умови для уникнення особою, що вчинила крадіжку кримінальної відповідальності і, тим самим, підірвав авторитет органів внутрішніх справ як виконавчого органу державної влади, що є істотною шкодою.
Прокуратурою з питань нагляду за додержанням і застосуванням законів на транспорті Київської області постанова про відмову в порушенні кримінальної справи від 13.03.2008 року за заявою ОСОБА_4 04.04.2008 року скасована та порушена кримінальна справа за вказаним фактом за ознаками злочину передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України.
Органом досудового слідства ОСОБА_2 обвинувачувався в службовому підробленні за ч.1 ст. 366 КК України, яке він вчинив за наступних обставин.
Будучи службовою особою, працівником правоохоронного органу ОСОБА_2 отримав 03.03.2008 року для проведення перевірки заяву ОСОБА_4 від 22.02.2008 року про крадіжку 17.02.2008 року на залізничній станції Бровари ПЗЗ його мобільного телефону Нокіа-6233.
Проте ОСОБА_2, діючи умисно, з метою уникнути відповідальності за недоліки в роботі щодо розкриття злочинів, всупереч вимог чинного кримінально-процесуального законодавства, перевірку в порядку ст. 97 КПК України не провів, а скориставшись тим, що у заяві ОСОБА_4 від 22.02.08 не було вказано вартість викраденого мобільного телефону, 11.03.2008 року у службовому приміщенні ЛВ на ст. Дарниця, склав пояснення від імені ОСОБА_4, у яке вніс завідомо недостовірні відомості про те, що вартість викраденого телефону складає 750 грн., у якому підробив підпис ОСОБА_4
В подальшому, 13.03.08 у службовому приміщенні ЛВ на ст. Дарниця, за заявою ОСОБА_4 про крадіжку його мобільного телефону, ОСОБА_2 виніс постанову про відмову в порушенні кримінальної справи, яка є офіційним документом, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 99 КПК України видається державним органом зацікавленим особам і породжує виникнення, зміну чи припинення правовідносин, пов'язаних з кримінальною відповідальністю певних осіб.
До вказаного офіційного документу ОСОБА_2, з підробленого ним пояснення від імені ОСОБА_4, умисно вніс завідомо неправдиві відомості про вартість телефону 750 грн. і на підставі цих завідомо неправдивих відомостей, посилаючись на недостатність суми завданих збитків для кваліфікації дій невстановлених осіб за ч. 1 ст. 185 КК України, обґрунтував законність прийнятого процесуального рішення.
Виправдовуючи ОСОБА_2 за ч.1 ст. 366 КК України за відсутністю в його діях складу злочину, суд першої інстанції послався на те, що вносячи неправдиві відомості до постанови про відмову в порушенні кримінальної справи, ОСОБА_2 тим самим використовував надану йому владу в особистих інтересах та діяв всупереч інтересам служби, прагнучи при цьому уникнути відповідальності за недоліки у роботі щодо розкриття злочинів і вказані дії є способом, яким підсудний вчинив злочин, передбачений ч.3 ст. 364 КК України. При цьому зазначив, що в даному випадку має місце ідеальна сукупність злочинів і за таких обставин, дії ОСОБА_2 не потребують додаткової кваліфікації за ч. 1 ст. 366 КК України.
В поданій апеляції прокурор, який брав участь в розгляді справи в суді першої інстанції, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи та доведеність вини ОСОБА_2 у скоєному, просить вирок суду, яким засуджено ОСОБА_2 за вчинення злочину передбаченого ч.3 ст.364 КК України скасувати, у зв'язку із необхідністю збільшення обсягу обвинувачення, постановити свій вирок, яким визнати винним ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 366, ч.3 ст.364 КК України, з призначенням покарання:
за ч.1 ст. 366 КК України - у вигляді 2 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 2 роки;
за ч.3 ст. 364 КК України - у вигляді 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк - З роки.
На підставі ст. 70 КК України призначити ОСОБА_2 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання біль суворим у вигляді 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк - 3 роки, змінити запобіжний захід на взяття під варту із зали суду. При цьому зазначає, що кваліфікація дій засудженого лише за ч.3 ст. 364 КК України та виправдання його за ч.1 ст. 366 КК України не відповідають фактичним обставинам справи, є наслідком неправильного застосування судом кримінального закону, оскільки диспозиція ст. 364 КК України не передбачає відповідальність за дії, які передбачені у диспозиції ст. 366 КК України, а тому кваліфікація дій засудженого ОСОБА_2 судом лише за ч.3 ст. 364 КК України є неправильною і вказує на незастосування судом кримінального закону, який підлягає застосуванню. При цьому, мотивуючи рішення у вироку про виправдання ОСОБА_2 за ч.1 ст. 366 КК України, суд тлумачив об'єктивну сторону цього злочину, як перекручення істини в офіційному документі, що прямо суперечить точному змісту диспозицій ч.1 ст. 366 КК України. Також, суд вирішуючи питання про речові докази, незважаючи на позицію прокурора про необхідність повернення пояснень ОСОБА_4 та постанови про відмову в порушенні кримінальної справи за його заявою до кримінальної справи, порушеної за фактом крадіжки у ОСОБА_4 мобільного телефону, вирішив залишити ці речові докази у справі засудженого ОСОБА_2, чим порушив вимоги п.3 ч.1 ст. 81 КПК України.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_1, в інтересах засудженого ОСОБА_2, просить вирок скасувати, справу направити на додаткове розслідування, вказуючи на однобічність судового слідства та невідповідність висновків суду фактичним обставинам, що полягає в тому, що суд не дав оцінку показам та діям начальника відділу ОСОБА_6, щодо злочинного наказу ОСОБА_2 на винесення постанови про відмову в порушенні кримінальної справи та підробці пояснення від імені ОСОБА_4.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав свою апеляцію, вважаючи необгрунтованою апеляцію захисника засудженого, захисника та засудженого, які підтримали апеляцію захисника, заперечуючи проти апеляції прокурора, провівши судові дебати та надавши засудженому останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора та захисника задоволенню не підлягають з таких підстав.
Винність ОСОБА_2 в зловживанні владою, тобто в умисному використанні службовою особою влади, всупереч інтересам служби, в інших особистих інтересах, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам окремих громадян, вчиненому працівником правоохоронного органу за обставин, встановлених вироком районного суду, підтверджується дослідженими судом доказами, яким надана належна оцінка.
Доводи викладені в апеляції захисника засудженого, спростовуються об'єктивними доказами у справі.
Так, з пояснень ОСОБА_2 в судовому засіданні слідує, що він, визнав, що будучи службовою особою, працівником правоохоронного органу та, за займаною посадою, наділений владними повноваженнями, в тому числі щодо проведення перевірки і прийняття рішень про порушення чи відмови у порушенні кримінальної справи, в супереч інтересам служби, з метою не допустити порушення строків перевірки, підробив пояснення потерпілого ОСОБА_4 з визначенням вартості телефону недостатньої для порушення кримінальної справи та вніс ці неправдиві відомості до постанови про відмову в порушенні кримінальної справи за даним фактом. При цьому зазначив, що усвідомлював, що такими діями вчиняє злочин.
За показаннями потерпілого ОСОБА_4, після написання заяви про викрадення належного йому мобільного телефону, його до міліції не викликали та пояснень з цього приводу він не надавав і не підписував. Вважає, що діями працівника міліції ОСОБА_2, який не провів перевірку його заяви і безпідставно відмовив у порушенні кримінальної справи, були порушені його права на допомогу у встановленні злочинців, які викрали телефон, на повернення викраденого майна та відшкодування шкоди, а завдані крадіжкою телефону збитки є для нього значними.
З показів свідка ОСОБА_6 слідує, що у березні 2008 року він виконував обов'язки начальника ЛВ на ст. Дарниця ЛУ на ПЗЗ УМВС України на залізничному транспорті, будь-яких вказівок з приводу порядку проведення перевірки заяви ОСОБА_4 та вартості викраденого телефону ОСОБА_2 не надавав. Коли до нього надійшов матеріал перевірки заяви ОСОБА_4 з постановою про відмову в порушенні кримінальної справи, яка була винесена ОСОБА_2, він її затвердив, оскільки підстав для сумнівів у правдивості зібраних ОСОБА_2 даних не було.
Судом також досліджені: пояснення від імені ОСОБА_4 від 13.03.2008 року, складеного оперуповноваженим ОСОБА_2, зі змісту яких вартість викраденого телефону складає 750 грн., з підписом від імені ОСОБА_4 та постанова про відмову у порушенні кримінальної справи(а.с. 91,98); протокол огляду документів від 03.06.2008 року, а саме книги обліку громадян, що перебували в службових приміщеннях ЛВ на ст. Дарниця, відповідно до якого 11.03.2008 року запис про перебування ОСОБА_4 у вказаному приміщенні відсутній ( а.с.94-95); висновок судово-почеркознавчої експертизи № 5138 від 09.06.08 згідно з яким підпис від імені ОСОБА_4 в поясненні від 11.03.2008 року виконано не ОСОБА_4.( а.с. 125-127).
Зазначені докази вказують на безпідставність доводів захисника засудженого щодо вчинення злочинних дій ОСОБА_2 під впливом наказу його начальника ОСОБА_6, оскільки вони не ґрунтуються на матеріалах справи та суперечать встановленим судом об'єктивним обставинам, за якими владними повноваженнями щодо прийняття рішення за заявою ОСОБА_4 був наділений тільки ОСОБА_2, в провадженні якого перебував матеріал за цією заявою.
Таким чином, всупереч доводам апеляцій засудженого ОСОБА_2 захисника ОСОБА_1, суд першої інстанції повно, всебічно та об'єктивно дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи засудженого, висунуті ним на свій захист, дійшов до правильного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_2 у зловживанні владою, вчиненим працівником правоохоронного органу, та правильно кваліфікував дії ОСОБА_2 за ч.3 ст. 364 КК України.
Перевіряючи доводи апеляції прокурора, колегія суддів вважає їх необгрунтованими, оскільки, як вбачається з пред'явленого ОСОБА_2 обвинувачення ( а.с.143-145) та обвинувального висновку ( а.с.211-221) в обсяг обвинувачення ОСОБА_2 за ч.3 ст. 364 КК України були включені його дії у складенні пояснення від імені ОСОБА_4, з внесенням у них недостовірних відомостей відносно вартості викраденого телефону, та дії з внесення у постанову про відмову в порушенні кримінальної справи завідомо неправдивих відомостей відносно вартості викраденого телефону, які в сукупності були кваліфіковані досудовим слідством як зловживання наданої ОСОБА_2, як працівнику правоохоронного органу, владою. Зазначене вказує на правильність висновків суду першої інстанції, що внесення до офіційного документу, яким є постанова про відмову в порушенні кримінальної справи, завідомо неправдивих відомостей про вартість мобільного телефону, в даному випадку, за сукупності з іншими обставинами, є способом, яким підсудний вчинив злочин, передбачений ч.3 ст. 364 КК України.
Крім того, необхідно враховувати, що за ч.3 ст. 364 КК України кваліфікуючою ознакою цього злочину виступає спеціальний суб'єкт -працівник правоохоронного органу, а коли вчинення того чи іншого злочину службовою особою є конструктивною чи кваліфікуючою його ознакою, тобто коли такий злочин є спеціальною нормою щодо зловживання владою чи службовим становищем, це є винятком з загальних правил кваліфікації за сукупністю злочинів і додаткової кваліфікації не потребує.
А тому, в даному випадку, суд першої інстанції вірно виправдав ОСОБА_2 за ч.1 ст.366 КК України за відсутністю в його діях даного складу злочину.
При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що в апеляції прокурор, ставлячи під сумнів правильність кваліфікації дій засудженого лише за ч.3 ст. 364 КК України з виправданням його за ч.1 ст. 366 КК України, не ставить питання про скасування вироку в частині виправдання ОСОБА_2 за ч.1 ст.366 КК України.
Також є безпідставними посилання прокурора щодо неправильності рішення суду першої інстанції відносно речових доказів, оскільки згідно п.3 ч.1 ст. 81 КПК України, речі, які не мають ніякої цінності і не можуть бути використані, знищуються, а у випадках, коли заінтересовані особи просять про це, можуть бути передані їм. Проте, такими речами не можуть бути визнані підроблене пояснення потерпілого та постанова про відмову в порушенні кримінальної справи, яка містить завідомо неправдиві відомості, а тому суд вірно визначив залишити ці речові докази в матеріалах справи.
При призначенні покарання ОСОБА_2, суд, відповідно до вимог ст. 65 КК України, виходив зі ступені тяжкості вчиненого злочину, особи винного, врахував всі обставини по справі, в тому числі його позитивні характеристики і те, що він раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, відсутність обставин, що обтяжують покарання, і призначив йому справедливе покарання в межах санкції даного закону та обґрунтовано дійшов до висновку можливість звільнення ОСОБА_2 від відбування призначеного покарання з випробуванням застосувавши ст.ст. 75,76 КК України.
Таким чином, підстав для задоволення апеляцій прокурора та захисника засудженого колегія суддів не вбачає.
Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, судова колегія
ухвалила:
Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 04 листопада 2008 року щодо ОСОБА_2 залишити без змін, а апеляції захисника ОСОБА_1 та прокурора Беляева Д.П., який брав участь в розгляді справи в суді першої інстанції - без задоволення.