ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1
07 липня 2021 року м. Київ № 640/24612/19
Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Добрівської Н.А.,
за участю:
секретаря судового засідання - Шаповалової К.В.,
позивача - ОСОБА_1 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу
за позовомОСОБА_1
доОфісу Генерального прокурора
провизнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -
ОСОБА_1 (далі по тексту - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Генеральної прокуратури України, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ Генеральної прокуратури України від 14.11.2019 №1469ц про звільнення позивача з посади прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Державної фіскальної служби України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 18.11.2019 року;
- поновити ОСОБА_1 на відповідній посаді в органі прокуратури України з 18.11.2019;
- стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 18.11.2019 по дату винесення судового рішення.
В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначає про незаконність свого звільнення із займаної посади, оскільки оскаржуваний наказ, який в порушення принципу правової визначеності не містить конкретизації підстав звільнення, відповідач прийняв всупереч положенням Конституції України, міжнародним договорам, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та інших норм міжнародного права, практиці Європейського суду з прав людини та чинному законодавству України.
Також позивач вказує, що на момент його звільнення Офіс Генерального прокурора не утворено, а Генеральна прокуратура України не ліквідована та не перебувала в стані припинення, що свідчить про ненастання події, з якою пов'язано можливість застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Як зазначає позивач, він, розуміючи, що йому залишилось менше одного року роботи на посаді прокурора для отримання права на пенсію згідно з Законом України «Про прокуратуру», подав заяву встановленої форми про намір перейти працювати до Офісу Генерального прокурора та 23.10.2019 приймав участь в складанні іспиту в формі анонімного тестування згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, (затверджений наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221). Враховуючи, що складання цього іспиту було перервано під час його проведення (комп'ютер виключався та перезавантажувався фахівцем з комп'ютерної підтримки) позивачем 24.10.2019 подано заяву на ім'я голови першої кадрової комісії про призначення нового часу складня відповідного іспиту, що прямо передбачено пунктом 7 розділу І Загальні положення Порядку проходження прокурорами атестації, (затверджений наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221). Про результати розгляду зазначеної заяви позивача так і не було повідомлено, що також вказує на незаконність спірного наказу.
У відзиві на позовну заяву Офіс Генерального прокурора просить у задоволені позову відмовити з огляду на його безпідставність та необґрунтованість. Відповідач стверджує, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача прийнятий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом. Як наголошує відповідач, підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697 за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.
Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 статті 51 Закону «Про прокуратуру» в спірному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України. Відповідач вказує, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, який відбувся 23.10.2019, позивач набрав 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання наступних етапів атестації, а кадровою комісією № 1 на підставі пунктів 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу II Порядку № 221 проходження прокурорами атестації прийнято рішення від 29.10.2019 № 22 про неуспішне проходження позивачем атестації, яке стало підставою для прийняття Генеральним прокурором наказу від 14.11.2019 № 1469ц.
Поряд з цим, зазначає про безпідставність доводів позивача з приводу відсутності повноважень у Генерального прокурора на звільнення прокурорів Генеральної прокуратури України та про необґрунтованість доводів щодо протиправності його звільнення з посади в порушення Кодексу законів про працю України та невідповідності окремих положень Закону конституції України.
За твердженням відповідача, доводи ОСОБА_1 про те, що під час складання іспиту тестування було перервано, оскільки комп'ютер виключався та перезавантажувався фахівцем комп'ютерної підготовки, не можуть братися до уваги. Так, заяву про призначення у зв'язку з цим нового часу (дати) складання іспиту на ім'я голови Першої кадрової комісії Чумака В.В. подано лише 24.10.2019, а не безпосередньо після завершення тестувань. Вказану заяву комісією розглянуто належним чином, що зафіксовано в протоколі № 4 від 24.10.2019. Зокрема, у протоколі зазначено про те, що тестування з боку заявника ( ОСОБА_1 ) було завершено, під час проведення тестування звернень до робочої групи та членів комісії не було, відповідні акти не складалися. При цьому, Порядком проходження прокурорами атестації № 221 та Порядком роботи кадрових комісій, затвердженим наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233, не передбачено повідомлення прокурорів про розгляд таких заяв.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 12.12.2019 відкрито провадження у адміністративній справі та призначено до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження.
03.01.2020 від Генеральної прокуратури України надійшло клопотання про продовження строку для подання відзиву на позов.
18.05.2020 ухвалою суду визнано відповідачем у справі Офіс Генерального прокурора (далі по тексту також - відповідач) та за наслідками розгляду документів доданих до позовної заяви суд дійшов висновку про необхідність призначення справи до розгляду за правилами загального провадження та про наявність підстав для призначення підготовчого засідання у цьому провадженні.
У підготовчому засіданні 22.02.2021 судом постановлено ухвалу про закінчення підготовчого провадження і призначено справу до судового розгляду.
У судовому засіданні позивач позовні вимоги підтримав і просив їх задовольнити з підстав, наведених у позовній заяві.
Представник відповідача проти позову заперечив і просив відмовити у його задоволенні.
На підставі частини першої статті 250 Кодексу адміністративного судочинства України в судовому засіданні 07.07.2021 проголошено скорочене (вступна та резолютивна частини) судове рішення. Виготовлення рішення у повному обсязі відкладено, про що повідомлено осіб, які брали участь у розгляді справи, з урахуванням вимог частини третьої статті 243 названого Кодексу. Під час проголошення скороченого (вступної та резолютивної частин) судового рішення сторонам роз'яснено зміст судового рішення, порядок і строк його оскарження, а також порядок отримання повного тексту рішення.
Заслухавши пояснення учасників процесу, ознайомившись із письмово викладеними доводами учасників справи, дослідивши подані документи і матеріали, суд встановив такі обставини справи.
ОСОБА_1 на час виникнення спірних правовідносин займав посаду прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Державної фіскальної служби України Департаменту нагляду за Додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України.
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-ІХ (далі по тексту - Закон № 113-ІХ) слова «Генеральна прокуратура України» у Законі України «Про прокуратуру» замінено словами «Офіс Генерального прокурора».
Цим же Законом встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, на підставі відповідної заяви.
На підставі пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX пунктів 9, 10 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 (далі - Порядок № 221) позивач подав заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв'язку з чим був допущений до проходження атестації прокурорів.
За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, який відбувся 23.10.2019, позивач набрав 68 балів.
У зв'язку з тим, що набраний позивачем бал під час тестування є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, ОСОБА_1 не був допущений до проходження наступних етапів атестації, а Кадровою комісією № 1 прийнято рішення від 29.10.2019 № 22 «Про і неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», яким на підставі пунктів 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу II Порядку № 221 визначено, що прокурор відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Державної фіскальної служби України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.
Наказом Генерального прокурора від 14.11.2019 № 1469ц ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу т» державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Державної фіскальної служби України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації охоронної діяльності Генеральної прокуратури пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 18.11.2019.
Стверджуючи про протиправність спірного наказу позивач звернувся до суду із цим позовом.
Окружний адміністративний суд міста Києва, вирішуючи спір по суті позовних вимог, керується такими мотивами.
Приписами частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно статті 22 Основного Закону конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.
При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.
Згідно із статтею 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.
Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.
Відповідно до статей 38, 43 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування.
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.
При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Загальні права громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення також закріплені статтями 2, 51 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України).
Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 цього Кодексу України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697-VII з наступними змінами та доповненнями у редакції на час виникнення спірних правовідносин (далі - Закон №1697-VII), є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Згідно частини 3 цієї правової норми прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеній у постановах від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16 за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Отже, положення КЗпП України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Таку позицію висловлено Верховним Судом у постанові від 08.10.2019 у справі № 804/211/16.
Порядок звільнення прокурора з посади визначено спеціальним законодавством, в той час, як трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
У зв'язку з цим, не можуть бути застосовані до спірних відносин загальні засади трудового законодавства щодо персонального попередження про звільнення та заборони звільнення, оскільки викладені питання врегульовані спеціальним законодавством, а саме пунктом 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, якими передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697- VII.
Також слід наголосити, що підпунктами 1, 2 пункту 1 розділу І цього Закону, який набрав чинності 25 вересня 2019 року, внесено зміни до таких законодавчих актів України, як, зокрема, Кодекс законів про працю України.
Так, статтю 32 КЗпП України доповнено частиною 5 такого змісту: «Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус», та статтю 40 цього Кодексу доповнено частиною 5 такого змісту: «Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 421, частин першої, другої і третьої статті 492, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус».
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України № 1697-VII.
Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 16 цього Закону незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
З огляду на викладене, умови та наслідки, передбачені статтею 40 КЗпП України у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, не підлягають застосуванню в силу Закону № 113-ІХ.
Як вже зазначалось судом, відповідно до підпункту 3 пункту 20 розділу І Закону України № 113-ІХ у статті 8 Закону України № 1697-VII у назві слова Генеральна прокуратура України замінено словами Офіс Генерального прокурора .
Пунктом 3 розділу ІІ Закону України № 113-ІХ встановлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.
Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.
За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.
Відповідно до наказу Генерального прокурора України від 27.12.2019 № 358 «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора», юридичну особу Генеральна прокуратура України перейменовано в Офіс Генерального прокурора без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Днем початку роботи Офісу Генерального прокурора згідно з наказом Генерального прокурора від 23.12.2019 № 351 визначено 02.01.2020.
З відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань судом установлено, що 28.12.2019 проведено реєстраційні дії, згідно з якими назву Генеральна прокуратура України змінено на назву Офіс Генерального прокурора, код ЄДРПОУ залишився незміннім, що свідчить про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, станом на час звільнення з посади.
Аналіз зазначених наказів вказує лише на перейменування юридичної особи.
У зв'язку з цим, суд зазначає про відсутність ознак ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, станом на час звільнення з посади.
При цьому, доказів скорочення посади прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Державної фіскальної служби України Департаменту нагляду за Додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України, а також ліквідації вказаного підрозділу станом на дату звільнення позивача з посади, суду не надано.
Разом з тим, згідно з оскаржуваним наказом Генерального прокурора від 14.11.2019 № 1469ц позивача звільнено з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України № 1697-VII, відповідно до змісту якої, прокурор звільняється у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (що кореспондується із частиною першою статті 40 КЗпП України), проте зазначивши в якості підстави рішення кадрової комісії №1.
Статтею 9 Закону України № 1697-VII визначені повноваження Генерального прокурора, зокрема, щодо видання наказів з питань призначення та звільнення прокурорів на адміністративні посади, призначення на посади та звільнення з посад прокурорів Офісу Генерального прокурора у випадках та порядку, встановлених цим Законом.
Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-ІХ встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Відтак, звільнення відбулося на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II Закону № 113-ІХ та пов'язано, зокрема з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.
В спірному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі вищезазначеної норми є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.
Положеннями підпунктів 9 та 11 пункту 22 розділу II Закону №113-ІХ визначено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
При цьому, саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора.
Як випливає з наведеного у пункті 3 розділу ІІ Закону України №113-ІХ, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.
Затвердження порядку роботи кадрових комісій та створення Першої кадрової комісії відбулося за наказами Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 (далі - Наказ № 233) та № 235 в межах повноважень та порядку, які були визначені пунктами 9, 11 та підпунктом 8 пункту 22 розділу II Закону №113-ІХ.
У спірному випадку кадрові комісії, не входять до структури Генеральної прокуратури України чи Офісу Генерального прокурора, а створені тимчасово для забезпечення проведення атестації прокурорів. Відповідно, оскільки до початку створення Офісу Генерального прокурора його повноваження виконувала Генеральна прокуратура України, тому створення Першої кадрової комісії та її функціонування відбулося у спосіб та порядок, що передбачений законодавством.
Пунктом 9 розділу ІІ Закону №113-ІХ закріплено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
На виконання викладених вимог Закону, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (Порядок № 221).
За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І цього Порядку, атестація прокурорів - це встановлена розділом II Закону №113-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Пунктом 6 розділу І Порядку №221 передбачено, що атестація включає в себе три етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Пунктом 3 розділу ІІ Порядку №221 передбачено, що тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.
Як визначено пунктом 4 розділу ІІ Порядку №221, прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.
Пунктом 6 розділу ІІІ Порядку №221 передбачено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Відповідно до пункту 3 Наказу №233 для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.
Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії.
Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку №233).
Позивач стверджує, що під час проведення тестування складення іспиту у було перервано (комп'ютер виключався та перезавантажувався фахівцем з комп'ютерної підтримки) у зв'язку з чим ним була подана голові Першої кадрової комісії заява, в якій, посилаючись на наведені вище обставини, він просив надати йому можливість повторно скласти іспит. Однак, відповідь на вказану заяву він не отримав.
За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що відбувся 23.10.2021, позивач набрав 68 балів, що є меншим на 2 бали від прохідного балу для успішного складання іспиту, установленого пунктом 4 розділу ІІ Порядку №221.
До другого етапу атестації позивач допущений не був і це стало підставою для ухвалення рішення Кадрової комісії №1 від 29.10.2019 за №22 про неуспішне проходження позивачем атестації.
Згідно протоколу засідання Першої кадрової комісії №4 від 24.10.2019 заяви, зауваження і скарги прокурорів, у тому числі і заява позивача, розглядались під час вирішення третього питання порядку денного комісії. При цьому, слухали всіх членів комісії: голову Чумак В.В. , секретаря - Толочко О.М. та членів: Малишева Б.В. , Капліну О.В. , Жовніра Р.В .
Відповідно до пункту 28 третього питання порядку денного комісії, за результатами розгляду заяви ОСОБА_1 комісія дійшла висновку, що «тестування з боку заявника було завершено, під час проведення тестування звернень до робочої групи та до членів комісії не було, відповідні акти не складалися. Надання заявнику детальних роздруківок результатів тестування Порядком не передбачено».
З метою перевірки доводів позивача, наведених у заяві до Першої кадрової комісії, з приводу перезавантаження його комп'ютера під час тестування саме членом робочої групи та можливими наслідками для правильності визначення балу, який було за результатами такого тестування набрано позивачем, судом від відповідача витребувані відповідні документи для з'ясування особи, яка здійснювала відповідні технічні маніпуляції з комп'ютером позивача.
На вимогу суду відповідачем надано копію наказу Генерального прокурора № 239 від 22.10.2019 утворення робочої групи першої кадрової комісії з метою забезпечення організаційного і технічного супроводу.
Разом з тим, зміст вказаного наказу, а саме персональний склад робочої групи, не дозволив суду ідентифікувати особу, яка забезпечувала технічний супровід роботи першої кадрової комісії під час тестування позивача 23.10.2019. Відповідач, з посиланням на відсутність на час розгляду справи відеозаписів тестування 23.10.2019 та необхідних деталізуючих документів, не зміг надати пояснення з цього приводу, що позбавило суд можливості викликати до суду відповідну особу для допиту в якості свідка.
Водночас, суд акцентує увагу на тому, що під час розгляду заяви позивача, в якій наведено обставини, що мали місце під час проведення тестування позивача, комісією не було досліджено відповідні матеріали, не переглядався відеозапис та не заслуховувався член робочої групи з цього приводу. Комісія, наводячи свої висновки, обмежилась узагальнюючим формулюванням без належного дослідження обставин.
Про свої висновки за заявою ОСОБА_1 комісія позивача не повідомила.
Натомість, на підставі пунктів 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та пункту 6 розділу I і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 прийнято рішення №22 від 29.10.2019 про неуспішне проходження позивачем атестації.
Суд зазначає, що створені відповідно до пункту 11, підпунктів 7, 8 пункту 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX кадрові комісії Офісу Генерального прокурора є тимчасовими колегіальними органами, створеними Генеральним прокурором для кадрового перезавантаження органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, метою якої є відновлення довіри суспільства до прокуратури. Організаційною формою діяльності комісій є засідання. З огляду на статус цих комісій, а також об'єм та зміст їхніх повноважень та юридичні наслідки прийнятих ними рішень, межі їхньої необхідної та можливої поведінки як суб'єкта владних повноважень мають бути чітко регламентовані. Ці комісії повинні діяти на принципах верховенства права, законності, поваги та дотримання прав людини і громадянина, колегіальності, вільного обговорення і вирішення питань, об'єктивності, неупередженості та обґрунтованості прийнятих рішень.
Істотне значення має те, що відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, пункту 6 розділу V Порядку №221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, зокрема через непроходження її першого етапу (іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону) є підставою для видання керівником прокуратури наказу про звільнення прокурора з органів прокуратури без будь-якої його провини та індивідуальної оцінки його роботи на посаді прокурора.
При цьому будь-яка апеляційна процедура, яка б передбачала можливість перегляду рішень кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, Порядками №221 та №233 не передбачена.
Пунктом 2 розділу V Порядку №221 передбачена лише можливість подання прокурором зауважень/скарг на процедуру проведення атестації до голови або секретаря відповідної кадрової комісії, уповноваженої на його атестацію. Порядок розгляду комісією таких скарг та прийняття за ними рішень не регламентований.
Тож вимоги вмотивованості такого рішення кадрової комісії передбачають наведення у ньому належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення, а усі доречні доводи та аргументи прокурора, щодо якого прийнято таке рішення, мають бути почуті та оцінені комісією. Прокурор, щодо якого приймається рішення про неуспішне проходження атестації, яке зумовлює його звільнення зі служби, має право відповідно до пункту 9 Порядку №233 заявляти відводи членам комісії, що свідчить про те, що він має бути обізнаним про кадрову комісію, якою проводиться його атестація, про її персональний склад та про її засідання, а відтак про його право приймати участь у процесі прийняття цього рішення. Про це свідчать також норми пункту 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, пункту 3 розділу І Порядку №221, у яких наголошено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.
Суд вважає, що прозорість та публічність процедури атестації прокурорів передбачає також прозорість та публічність діяльності відповідних кадрових комісій, що обумовлює відкритість інформації про дату, час, місце проведення та порядок денний засідань кадрових комісій, зокрема для прокурорів, щодо яких проводиться атестація.
Судом установлено, що позивача не було повідомлено про дату, час та місце проведення Першою кадровою комісією засідання 24.10.2020, на якому було розглянуто заяву позивача, ні про засідання цієї ж комісії 29.10.2019, на якому прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.
З огляду на викладене суд дійшов висновку, що рішення Першої кадрової комісії від 29.10.2019 №22, яке слугувало підставою для прийняття оскаржуваного наказу про звільнення позивача прийнято формально, без з'ясування обставин, які могли вплинути на правильність визначення результатів тестування, лише через те, що за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки позивач набрав на 2 бали менше від прохідного балу, що, на переконання суду, не може беззаперечно свідчити про професійну некомпетентність позивача чи неналежний рівень його знань та умінь у застосуванні законів та відповідати меті атестації прокурорів.
Більш того суд зауважує, що без проведення необхідної перевірки обставин, які мали місце під час тестування позивача (перезавантаження комп'ютера членом робочої групи і наслідки таких дій), не можливо беззаперечно вирішити питання щодо результату проходження такого іспиту, оскільки саме кадровою комісією при вирішенні питання щодо проходження/не проходження позивачем атестації, повинні були би вирішені питання щодо наслідків таких обставин.
При цьому суд не наділений повноваженнями здійснювати перевірку впливу наведених позивачем обставин на отриманий ним результат, без проведення такої перевірки комісією при прийнятті спірного рішення.
Тож у ході судового розгляду справи відповідач не довів належними доказами правильність підрахунку кількості балів під час іспиту у формі анонімного тестування, а також не спростував доводи позивача про необ'єктивність такого оцінювання через технічний збій у роботі комп'ютера, оскільки належної перевірки за заявою позивача від 24.10.2019 проведено не було.
На підставі рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів, пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII та відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX Генеральним прокурором видано наказ №1469ц від 14.11.2019, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Аналізуючи частину 1 статті 51 Закону № 1697-VII суд дійшов висновку, що у цій частині визначений вичерпний перелік підстав для звільнення з посади прокурора.
При цьому пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із таких підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.
Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».
З урахуванням висновків суду щодо прийняття Першою кадровою комісією без з'ясування всіх обставин рішення №22 від 29.10.2019, на підставі якого генеральним прокурором видано спірний наказ №1469ц від 14.11.2019 визнається судом протиправним, а позов про його скасування - таким, що підлягає задоволенню.
Доводи відповідача про те, що поновлення позивача на посаді в Офісі ГП призведе до порушення прав та інтересів інших осіб, які успішно пройшли атестацію, а також положень Закону України №113-ІХ, яким закріплена можливість переведення на посаду в Офіс ГП виключно у разі успішного проходження атестації, колегія суддів до уваги не приймає.
Як зазначено вище, пунктом 7 розділу ІІ Закону №113-ІХ закріплено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
З огляду на наведене суд приходить до висновку, що правові підстави для переведення позивача відсутні, а тому рішення про поновлення останнього на посаді в Офісі Генерального прокурора за своєю суттю є рішенням про поновлення на посаді в органі, з якого було здійснено звільнення.
Доводи, викладені відповідачем у відзиві на позовну заяву, наведеного не спростовують.
В частині позовних вимог про стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд звертає увагу на таке.
Відповідно до частини другої статті 235 Кодексу законів про працю, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі по тексту - Порядок №100).
Із пункту 5 Порядку №100 випливає, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.
Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (пункт 8 Порядку №100).
Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку №100).
Відповідно до абзацу третього пункту 8 Порядку середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.
Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 14.01.2014 у справі №21-395а13.
Суд встановив, що позивача звільнено з 18.11.2019, відповідно, сума виплат за два календарні місяці роботи, для розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу повинна обчислюватись виходячи з виплат за вересень та жовтень 2019 року.
Так, відповідно до довідки від 28.12.2019 №18-1395зп, виданої Генеральною прокуратурою України, заробітна плата позивача за вересень 2019 року складає 37617,91 грн, за жовтень 2019 року - 37215,49; середньоденна заробітна плата складає 1740,31 грн.
Виходячи із поняття вимушеного прогулу, кількість днів вимушеного прогулу визначається з дня звільнення та до винесення судом рішення про поновлення на роботі незаконного звільненого працівника, в цьому випадку з 19.11.2019 по 07.07.2021.
На підставі листів Міністерства праці та соціальної політики України «Про розрахунок норми тривалості робочого часу» суд встановив, що кількість робочих днів за період з 19.11.2019 по 07.07.2021 становить 403 днів, а саме: листопад 2019 року - 9 днів; грудень 2019 року - 21 день; у 2020 році - 247 робочий день; січень 2021 року - 19 днів; лютий 2021 року - 20 днів; березень 2021 року - 22 дні; квітень 2021 року - 22 дні; травень 2021 року - 18 днів; червень 2021 року - 20 днів; липень 2021 року - 5 днів.
Сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 19.11.2019 по 07.07.2021 розраховується судом з урахуванням постанови Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року №505.
За таких підстав на користь ОСОБА_1 належить стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з 19.11.2019 по 07.07.2021 у розмірі 701 344,93 грн (403 х 1740,31).
Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення покладається на відповідача.
На думку Окружного адміністративного суду міста Києва, відповідач не довів правомірність звільнення позивача та прийняття оскаржуваного наказу з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню.
Оскільки позивач звільнений від сплати судового збору, судові витрати відшкодуванню не підлягають.
Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
Тому рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення на користь позивача заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць, слід звернути до негайного виконання.
При цьому судом враховується, що згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
З огляду на викладене та керуючись статтями 2, 5-11, 73-77, 90, 139, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -
1. Позов ОСОБА_1 задовольнити.
2. Визнати протиправним та скасувати наказ Генеральної прокуратури України від 14.11.2019 №1469ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Державної фіскальної служби України Департаменту нагляду за Додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України.
3. Поновити ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді посади прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами Державної фіскальної служби України Департаменту нагляду за Додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України з 19.11.2019.
3. Стягнути з Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, буд. 13/15; ідентифікаційний код 00034051) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 701 344,93 грн (сімсот одна тисяча триста сорок чотири гривні 93 коп.)
4. Допустити негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 36 546,51 грн. (тридцять шість тисяч п'ятсот сорок шість гривень 51 коп.).
Рішення набирає законної сили у порядку, встановленому в статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржено в порядку, визначеному статтями 293, 296, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, з урахуванням підпункту 15.5 пункту 15 частини першої Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України в редакції згідно з Законом України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII до суду апеляційної інстанції протягом 30 днів з моменту складення повного тексту.
Повний текст складений 21.07.2021
Суддя Н.А. Добрівська