Ухвала від 15.07.2021 по справі 295/1762/21

УКРАЇНА

Житомирський апеляційний суд

Справа №295/1762/21 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1

Категорія ч.3 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 липня 2021 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №295/1762/21 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Богунського районного суду м.Житомира від 14 квітня 2021 року відносно

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,

ВСТАНОВИВ:

зазначеним вироком Богунського районного суду м.Житомира від 14 квітня 2021 року, ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання обраховано з дня набрання вироком законної сили.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили, але не більше, ніж до 13.06.2021 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_8 в строк покарання строк попереднього ув'язнення з 12.01.2021 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати пов'язані із залученням експертів для проведення судових трасологічних експертиз, вартістю 4249 грн. 70 коп., дактилоскопічної експертизи в сумі 653 грн 80 коп.

Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, приблизно в період часу з 13 год. 00 хв. 01.07.2020 по 12 год. 30 хв. 07.07.2020, перебуваючи в АДРЕСА_2 у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення будь-якого чужого майна, поєднаного із проникненням у житло, а саме: в будь-яку квартиру вищевказаного будинку.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне повторне викрадення чужого майна, з метою особистого збагачення, ОСОБА_8 , пересвідчившись, в тому що за його злочинними діями ніхто не спостерігає та вони залишаються таємними, у вказаний день, час, місці та за вказаних обставин, підійшов до вікна квартири АДРЕСА_3 , та скориставшись заздалегідь підготовленим предметом шляхом віджиму рами металопластикового вікна проник до вищевказаної квартири, що належить ОСОБА_9 .

Продовжуючи свої злочинні дії, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_3 , ОСОБА_8 оглянув вказану квартиру, де виявив та повторно викрав чуже майно, а саме:

- ноутбук торгової марки “Samsung” моделі NP-Е 352, серійний номер ZT2C93BZ600325, в корпусі чорного кольору, вартістю 4000 гривень;

- мисливську гладкоствольну рушницю, ТОЗ 34 Калібру 12, номер екземпляра НОМЕР_1 , вартістю 6000 гривень.

В подальшому, ОСОБА_8 , утримуючи викрадене майно при собі, місце вчинення кримінального правопорушення залишив та в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 10000 гривень.

Крім того, в достовірно невстановлений час, приблизно в період часу з 14 год. 00 хв. 07.07.2020 по 13 год. 20 хв. 08.07.2020, перебуваючи в АДРЕСА_4 , у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення будь-якого чужого майна, поєднаного із проникненням у житло, а саме: в будь-яку квартиру вищевказаного будинку.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне повторне викрадення чужого майна, з метою особистого збагачення, ОСОБА_8 , пересвідчившись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає та вони залишаються таємними, у вказаний день, час, місці та за вказаних обставин, підійшов до вікна квартири АДРЕСА_5 , та, скориставшись заздалегідь підготовленим предметом шляхом віджиму рами металопластикового вікна проник до вищевказаної квартири, що належить ОСОБА_10 .

Продовжуючи свої злочинні дії, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_5 , ОСОБА_8 оглянув вказану квартиру, де виявив та повторно викрав чуже майно, а саме:

- дзеркальний фотоапарат торгової марки “Sony” А6000-300, вартістю 16000 гривень;

- лінза до фотоапарату “ Sony ”, вартістю 10000 гривень;

- 2 спалахи до фотоапарату “ Sony ” загальною вартістю 10000 гривень:

- плойка для волосся торгової марки “Philips” “StyleCare', ВМВ878, вартістю 4000 гривень;

- проектор торгової марки “LG” “РА77И”, вартістю 13500 гривень;

- жіночі парфуми, торгової марки “HUGO BOSS”, вартістю 3900;

- чоловічі парфуми, торгової марки “AQUA”, вартістю 1200 гривень;

- чоловічий наручний годинник торгової марки “Skaden”, вартістю 1300 гривень;

- жіночий наручний годинник торгової марки “ Skaden ”, вартістю 2000 гривень;

- срібна підвіска, оздоблена камінням “Сваровскі”, вартістю 80 доларів США, що станом на 07.08.2020 еквівалентно 2216 гривень;

- чоловіче намисто, виготовлене зі сталі, торгової марки «Fossil», вартістю 80 доларів США, що станом на 07.08.2020 еквівалентно 2216 гривень;

- чоловічий кулон, виготовлений з сталі, торгової марки «Fossil», вартістю 100 доларів США, що станом на 07.08.2020 еквівалентно 2770 гривень;

- сережки торгової марки 'Пандора” з металу білого кольору, вартістю 700 гривень;

- каблучка торгової марки “Esprit”, оздоблена камінцями, вартістю 150 доларів США, що станом на 07.08.2020 року еквівалентно 4155 гривень 00 копійок;

- каблучка на заручини, виготовлена з білого золота, оздоблена діамантом, вартістю 500 доларів США, що станом на 07.08.2020 еквівалентно 13850 гривень;

- каблучка на заручини, виготовлена з білого золота, оздоблена діаманті- та камінцями, вартістю 500 доларів США, що станом на 07.08.2020 еквівалентно 13850 гривень;

- дві золоті каблучки оздоблені камінцями цирконію, загальною вартістю 250 доларів США, що станом на 07.08.2020 еквівалентно 6925 гривень;

- сережки у вигляді двох каменів зеленого кольору в оправі срібного кольору вартістю 150 гривень;

- мобільний телефон торгівельної марки LG моделі G4 в корпусі чорного кольору, ІМЕІ-1: НОМЕР_2 , ІМЕ1-2: НОМЕР_3 , серійний номер НОМЕР_4 , вартістю 6000 гривень.

В подальшому, ОСОБА_11 , утримуючи викрадене майно при собі місце вчинення злочину залишив та в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 114732 гривень.

Крім того, в невстановлений час, приблизно в період часу з 08 год. 00 хв. 03.09.2020 по 08 год. 20 хв. 04.09.2020, перебуваючи в АДРЕСА_6 , у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення будь-якого чужого майна, поєднаного із проникненням у житло, а саме: в будь-яку квартиру вищевказаного будинку.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне повторне викрадення чужого майна, з метою особистого збагачення, ОСОБА_8 пересвідчившись, в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає та вони залишаються таємними, у вказаний день, час, місці та за вказаних обставин, підійшов до вікна квартири АДРЕСА_7 , та скориставшись заздалегідь підготовленим предметом шляхом віджиму рами металопластикового вікна проник до вищевказаної квартири, що належить ОСОБА_12 .

Продовжуючи свої злочинні дії, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_7 , ОСОБА_8 оглянув вказану квартиру, де виявив та повторно викрав чуже майно, а саме:

- грошові кошти в сумі 100 доларів США, що станом на 04.09.2020 еквівалентно 2770 гривень;

- грошові кошти в сумі 8600 гривень;

- мобільний телефон торгової марки “Nokia” моделі “Asha 503”, в корпусі темно сірого кольору, вартістю 200 гривень;

- мобільний телефон торгової марки “Fly”, вартістю 250 гривень;

- золотий ланцюжок, 585 проби, вагою 10 г., вартістю 9874 гривень 60 копійок;

- золоті сережки у вигляді квітки, 585 проби, вагою 3 г, вартістю 2962 гривні 38 копійок;

- срібний ланцюжок, 925 проби, вагою 10 г, вартістю 209 гривень 20 копійок;

- срібний ланцюжок, 925 проби, вагою 3 г., вартістю 62 гривні 76 копійок;

- золота каблучка, 585 проби, вагою 2 г, вартістю 1974 гривні 92 копійки;

- підвіска у вигляді хрестика, виготовлена з срібла, 925 проби, вагою 5 г., вартістю 104 гривні 60 копійок;

- срібна каблучка 925 проби, вагою 3,5 г., вартістю 73 гривні 22 копійки;

- срібна каблучка 925 проби, вагою 3,5 г., вартістю 73 гривні 22 копійки;

- срібна сережка 925 проби, вагою 3,3 г., вартістю 69 гривень 03 копійки;

- срібна сережка 925 проби, вагою 3,3 г., вартістю 69 гривень 03 копійки;

- срібна сережка 925 проби, вагою 3,3 г., вартістю 69 гривень 03 копійки.

В подальшому, ОСОБА_11 , утримуючи викрадене майно при собі, місце вчинення злочину залишив та в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_12 майнової шкоди на загальну суму 27361 гривня 99 копійок.

Крім того, в період часу з 19 год. 20 хв. по 22 год. 00 хв. 01.10.2020 перебуваючи в АДРЕСА_8 у ОСОБА_8 виник злочинний умисел направлений на повторне таємне викрадення будь-якого чужого майна поєднаного із проникненням у житло, а саме: в будь-яку квартиру вищевказаного будинку.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне повторне викрадення чужого майна, з метою особистого збагачення, ОСОБА_8 пересвідчившись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає та вони залишаються таємними, у вказаний день, час, місці та за вказаних обставин, підійшов до вікна квартири АДРЕСА_9 , та скориставшись заздалегідь підготовленим предметом шляхом віджиму рами металопластикового вікна проник до вищевказаної квартири, що належить ОСОБА_13 .

Продовжуючи свої злочинні дії, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_9 , ОСОБА_8 оглянув вказану квартиру, де виявив та повторно викрав чуже майно, а саме:

- грошові кошти в сумі 1000 доларів США, що станом на 01.10.2020 еквівалентно 28310 гривень;

- грошові кошти в сумі 100 євро, що станом на 01.10.2020 еквівалентно 3316 гривень;

- золотий ланцюжок довжиною 40см, 585 проби, вагою 3г, вартістю 2954 гривень 28 копійок;

- 2 золоті сережки у вигляді квіток, вагою 4 г, вартістю 3939 гривень 04 копійки;

- одна золота сережка з білою вставкою та камінцями білого кольору вагою 2 г, вартістю 1969 гривень 52 копійки;

- золота обручка, вагою 4 г, вартістю 3939 гривень 04 копійки;

- павербанк «Носо» в корпусі білого кольору, вартістю 300 гривень;

- павербанк торгової марки «МDХ», в корпусі білого кольору, вартістю 400 гривень;

- диктофон торгової марки «Panasonic», в корпусі білого кольору вартістю 600 гривень;

- айпод, торгової марки «Аррle», 64 гб, вартістю 5000 гривень;

- годинник наручний «Оrіоn», кварцевий, вартістю 800 гривень;

- запонки чоловічі для сорочок, 10 пар, 10 запонок для краватки, значки на одяг загальною вартістю 6000 грн.

В подальшому, ОСОБА_8 , утримуючи викрадене майно при собі, місце вчинення злочину залишив та в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_14 майнової шкоди на загальну суму 57527 гривень 88 копійок.

Умисні дії ОСОБА_8 , які виразилися у таємних викраденнях чужого майна (крадіжка), вчинених повторно, поєднаних з проникненням у житло, що завдало значної шкоди потерпілому, кваліфіковано судом за ч.3 ст.185 КК України.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 , не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого, правильності кваліфікації його дій, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, врахувати вирок Корольовського районного суду від 03.03.2021 року по справі №296/2650/17 та ухвалити новий вирок, за яким призначити ОСОБА_8 покарання відповідно до ч.4 ст.70 КПК України. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що під час прийняття судом рішення стосовно призначення остаточного покарання ОСОБА_8 судом не взято до уваги вирок Корольовського районного суду від 03.03.2021 року, що призвело до подвійного покарання.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_15 , вказує на те, що вирок суду першої інстанції є законним і обґрунтованим, а вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 03.03.2021 року, яким ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.15 ч.2 ст.186, ч.2 ст.186, ч.2 ст.187 КК України, не враховувався судом при призначенні покарання через те, що він не набрав чинності. Прокурор зазначає, що у зв'язку із цим, Богунським районним судом покарання ОСОБА_8 за вчинення злочинів, передбачених ч.3 ст.185 КК України призначалось без застосування правил, передбачених ч.4 ст.70 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 в підтримку поданої апеляційної скарги, думку прокурора, яка заперечила проти задоволення апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали судового провадження, а також вирок суду в межах, передбачених, ст.404 КПК України, колегія суддів вважає, що в задоволенні апеляційної скарги захисника обвинуваченого слід відмовити з таких підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Водночас із приписів ст.421 КПК України слідує, що обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв'язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Перелік випадків, коли апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції, якщо це погіршує становище обвинуваченого не є вичерпним.

При цьому, погіршенням правового становища обвинуваченого має бути визнано, окрім необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосування більш суворого покарання, також призначення додаткового покарання, призначення покарання за сукупністю вироків чи злочинів у випадках, коли суд першої інстанції цього не зробив, тощо.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 , не погоджуючись з вироком місцевого суду щодо ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, у якій, вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме: ч.4 ст.70 КК України, унаслідок чого під час прийняття судом рішення стосовно призначення остаточного покарання ОСОБА_8 судом не взято до уваги вирок Корольовського районного суду від 03.03.2021 року, що призвело до подвійного покарання. Отже, стороною захисту ставиться вимога про скасування вироку місцевого суду та ухвалення нового вироку.

Частина 4 ст.70 КК України (про неправильне застосування якої місцевим судом наголошував у апеляційній скарзі захисник) вказує на те, що за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що дана норма безпосередньо впливає на призначення покарання. Зарахування покарання за вироком Корольовського районного суду від 03.03.2021 року у строк покарання за вироком Богунського районного суду м.Житомира від 14 квітня 2021 року в кінцевому рахунку призводе до відповідного корегування фактичного строку позбавлення волі - збільшення остаточного строку покарання.

З наведеного слідує, що призначення покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупність кримінальних правопорушень, через призму ст.421 КПК, є тими «іншими випадками», які беззаперечно погіршують правове становище обвинуваченого.

При цьому, апеляційний суд зауважує, що гарантія неможливості повороту до гіршого є умовною, а не абсолютною. Умовність полягає у можливості суду апеляційної інстанції погіршити становище особи, але за наявності певного юридичного факту. Такий юридичний факт має складний зміст, адже повинен містити дві складові: а) подання апеляційної скарги чітко визначеним суб'єктом і б) порушення у апеляційній скарзі питання про погіршення становища особи.

Об'єднана палата Касаційного кримінального суду у постанові від 14 вересня 2020 року (справа № 740/3597/17) зазначила про те, що як із назви, так і зі змісту ст.421 КПК України вбачається, що погіршення становища обвинуваченого можливе виключно за умови, якщо з цих підстав подали апеляційну скаргу прокурор, потерпілий чи його представник.

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку, що захисник не вправі в апеляційній скарзі ставити вимоги в частині призначеного покарання, які фактично призводять до погіршення становища обвинуваченого, що є неприпустимо з огляду на сам процесуальний статус апелянта, а тому, враховуючи вищевикладені норми закону, апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

Разом з тим, відповідно до положень п.11 ч.1 ст.537 КПК України під час виконання вироків суд, визначений ч.2 ст.539 КПК України, має право вирішувати, зокрема, питання про застосування покарання за наявності кількох вироків.

Отже, апеляційний суд звертає увагу захисника на те, що під час виконання вироків, суд може вирішувати питання про застосування покарання за наявності кількох вироків.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б стали безумовною підставою для зміни чи скасування оскаржуваного судового рішення, апеляційним судом не встановлено.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , - залишити без задоволення, а вирок Богунського районного суду м.Житомира від 14 квітня 2021 року відносно ОСОБА_8 - без змін.

На ухвалу апеляційного суду учасниками судового розгляду справи можуть бути подані касаційні скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді :