вул. Симона Петлюри, 16/108, м. Київ, 01032, тел. (044) 235-95-51, е-mail: inbox@ko.arbitr.gov.ua
"07" червня 2021 р. м. Київ Справа № 911/627/21
Суддя Конюх О.В., при секретарі судового засідання Манілець А.В., розглянувши у порядку загального позовного провадження справу:
за позовом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз», м. Боярка Києво-Святошинського району
до відповідача комунального підприємства “Васильківтепломережа», м. Васильків Київської області
про стягнення 413 300,00 грн.
з участю представників учасників справи:
від позивача: Волощук П.Ю., адвокат, довіреність від 30.12.2020 № Др-138-1220;
від відповідача : Крикунов О.В., адвокат, ордер від 05.04.2021 серія КС № 694098;
позивач - акціонерне товариство “Оператор газорозподільної системи “Київоблгаз”, м. Боярка Києво-Святошинського району (далі по тексту - АТ «Київоблгаз») звернувся до господарського суду Київської області з позовом від 01.03.2021 № 1108 до відповідача - комунального підприємства “Васильківтепломережа”, м. Васильків (далі по тексту КП «Васильківтепломережа»), в якому просить суд стягнути з відповідача заборгованість у розмірі 413 300,00 грн., та судовий збір.
Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем свого обов'язку щодо оплати вартості необлікованого обсягу природного газу, донарахованої згідно з рішенням комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу, оформленим протоколом № 175 від 27.10.2020, по розгляду акту від 15.04.2020 № 2592 про порушення Кодексу газорозподільних систем.
Позивач твердить, що 15.04.2020 працівниками АТ «Київоблгаз» на об'єкті КП «Васильківтепломережа» було виявлено порушення Кодексу ГРС, а саме пошкодження ЗВТ або робота комерційного ВОГ чи його складових у позаштатному режимі, в результаті чого витрата (споживання) природного газу не обліковується або обліковується некоректно, про що було оформлено Акт про порушення №2592 від 15.04.2020. 27.04.2020 працівниками АТ «Київоблгаз» було проведено демонтаж та розпломбування лічильника для проведення позачергової повірки, 26.05.2020 у лабораторії у присутності представника споживача було виявлено пошкодження лічильника (захисне скло відлікового механізму нещільно прилягає у лівому нижньому куті, ротори лічильника при обертанні підклинюють) без ознак несанкціонованого втручання, лічильник був визнаний непридатним.
Посилаючись на положення Кодексу ГРС, позивач твердить, що забезпечення належного технічного стану комерційного ВОГ та його складових (зокрема ЗВТ) та дотримання правил експлуатації комерційного вузла обліку та його складових (ЗВТ) закон покладає на суб'єкта господарювання, що здійснює його експлуатацію на підставі договору з власником.
Рішенням комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу, оформленим протоколом №175 від 27.10.2020 прийнято рішення про задоволення акту про порушення від 15.04.2020 №2592 та донараховано вартість спожитого не облікованого природного газу за період з 01.04.2020 по 15.04.2020 в сумі 413 300,00 грн.
Протокол №175 від 27.10.2020, технічний розрахунок від 27.10.2020, Акт-розрахунок від 27.10.2020 з описом та рахунок на оплату від 27.10.2020 були вручені відповідачу 28.10.2020.
У зв'язку з тим, що вказана у рахунку сума донарахованого обсягу та вартості природного газу оплачена не була, позивач просить стягнути її з відповідача у судовому порядку.
Ухвалою господарського суду Київської області від 09.03.2021 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі, постановлено справу розглядати в порядку загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 05.04.2021.
02.04.2021 від відповідача до господарського суду Київської області надійшов відзив від 31.03.2021 №252 на позовну заяву, у якому відповідач просить суд відмовити АТ «Київоблгаз» у задоволенні позову повністю.
Відповідач твердить, що в оперативному управлінні відповідача є 17 котелень, у тому числі котельня по вул. Сагайдачного 32 у м. Василькові. Відповідно до розпорядження Васильківського міського голови №80 від 06.04.2020 було зобов'язано закінчити опалювальний сезон у місті Василькові з 08.04.2020, відтак 08.04.2020 відповідач припинив роботу газоспоживаючого обладнання на всіх котельнях та повідомив позивача про необхідність відключення від системи газопостачання.
15.04.2020 представниками позивача за участю представників відповідача проведено відключення від системи газопостачання, про що складено Акт перевірки технічного стану ЗВТ. 26.05.2020 працівниками лабораторії управління матрології АТ «Київоблгаз» складено Акт, відповідно до якого не виявлено механічного пошкодження корпусу лічильника, пломба повірника та заводу-виробника в наявності, без ознак пошкодження, захисне скло відлікового механізму не щільно прилягає у лівому нижньому куті, шильд на відліковому механізмі прилягає щільно, не відклеюється та не зміщується. 07.10.2020 відповідно до Акту №275 дослідження причин відмови лічильника газу встановлено, що ротори обертаються нерівномірно, поріг чутливості не відповідає ТУ, у порожнині корпуса наявність сторонніх часток, шарикопідшипники вийшли з ладу. Відтак, зроблено висновок про те, що попадання сторонніх часток у порожнину робочої камери вимірювача призвело до гальмування роторів і виходу з ладу шарикопідшипників, класифікація дефекту: експлуатаційний, з вини експлуатуючої організації.
Відповідач вважає рішення позивача, оформлене протоколом №175 від 27.10.2020 незаконним. Відповідач твердить, що вузол обліку газу (ВОГ) обладнаний коректором об'єму природного газу та засобом дистанційної передачі даних. Відповідач твердить, що щомісяця надає позивачу звіти ВОГ та роздруковані звіти коректора, на підставі яких сторонами складаються та підписуються Акти приймання-передачі природного газу, що є підставою для проведення розрахунків. Комерційний ВОГ належно опломбований, позаштатного режиму роботи чи його складових не зафіксовано, Актом від 26.05.2020 встановлено відсутність механічного пошкодження корпусу, відсутність ознак несанкціонованого втручання. З огляду на викладене, відповідач вважає, що правові підстави для розрахунку не облікованого або облікованого частково об'єму природного газу відсутні.
Відповідач твердить, що до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ (які кваліфікуються «не з вини споживача»), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об'єму природного газу, належать робота ВОГ та його складових у позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу не обліковується або обліковується некоректно.
За відсутності позаштатного режиму роботи лічильника та враховуючи щомісячні Акти приймання-предачі природного газу, можливість контролю позивачем даних лічильника за допомогою засобу дистанційної передачі даних, прийняття рішення позивачем про донарахування обсягу та вартості природного газу не ґрунтується на вимогам Кодексу ГРС.
Крім того, відповідач посилається на неналежний склад комісії з розгляду актів, оскільки листи, якими позивач запрошував до участі у комісії представників метрологічної організації та Регулятора, здійснені задовго до створення комісії наказом від 15.07.2020. Також невідомо, чи є представником оператора ГРМ зазначений у складі комісії головний юрисконсульт Дмитренко О.О.
Відповідач твердить, що засідання комісії з розгляду акту про порушення від 15.05.2020 відбулось 27.10.2020, тобто поза межами встановленого законом двомісячного строку, тому прийняті на засідання рішення є незаконними.
Ухвалою від 05.04.2021 підготовче судове засідання відкладено на 26.04.2021, встановлено додатковий строк для подання учасниками справи доказів, заяв по суті справи, заяв із процесуальних питань до 26.04.2021.
14.04.2021 до господарського суду надійшла відповідь від 12.04.2021 №1050 на відзив на позовну заяву, у якій позивач спростовує аргументи, наведені у відзиві.
Позивач твердить, що відповідно до пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС позаштатний режим роботи комерційного ВОГ включає зокрема загальмованість або рух ривками зчитувального механізму при фактичній витраті природного газу, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу. Відповідно до пункту 3 глави 2 розділу ІХ Кодексу ГРС пошкодження ЗВТ або робота комерційного ВОГ чи його складових у позаштатному режимі належать до порушень, при настанні яких і при відсутності вини споживача здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об'єму природного газу. Відповідно до підпункту 1 пункту 4 глави 4 розділу ІХ Кодексу ГРС у разі, якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, розрахунок здійснюється з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного лічильника.
Посилаючись на позицію Верховного Суду у постановах від 03.05.2018 у справі №904/7840/17, від 25.05.2018 у справі №916/1550/17, позивач твердить, що донарахування передбачено Кодексом за саму лише непридатність приладу обліку, і воно не ставиться у залежність від наявності або відсутності вини споживача або несанкціонованого втручання споживача у роботу ЗВТ.
Також позивач спростовує твердження відповідача про неналежність складу комісії з розгляду акту, а також звертає увагу, що пункт 8 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС в редакції, що діяла на момент порушення, не містив строку розгляду акту про порушення. Лише з 30.07.2020 постановою НКРЕКП від 29.07.2020 №1469 норму викладено в іншій редакції, відповідно од якої Акт про порушення має бути розглянутим комісією не пізніше двомісячного строку з дня складання акта про порушення (крім випадку очікування результатів експертизи ЗВТ).
Ухвалою від 26.04.2021 підготовче провадження закрито, призначено справу до судового розгляду по суті на 25.05.2021.
27.04.2021 від відповідача до господарського суду Київської області надійшли заперечення від 23.04.2021 №322 на відповідь на відзив, у яких відповідач додатково звертає увагу суду на те, що відповідно до розпорядження про закінчення опалювального сезону, який є підставою для припинення роботи теплогенеруючого обладнання котельні та припинення трудових відносин із сезонними працівниками, 06.04.2020 відповідач повідомив позивача про припинення газопостачання, відтак, представники позивача прибули на об'єкт відповідача для виконання робіт за його заявою. Відповідач твердить, що в Акті від 26.05.2020 не було виявлено механічного пошкодження корпусу лічильника, або відсутності або пошкодження пломб, а причиною дефекту лічильника стало попадання сторонніх часток у порожнину робочої камери, що є експлуатаційним дефектом. Відповідач твердить, що відповідно до пункту 6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС якщо внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових буде підтверджено факт не облікованого чи облікованого частково об'єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, розрахунок не облікованих (облікованих частково) об'ємів за період несправності комерційного ВОГ здійснюється відповідно до цього Кодексу. Оскільки позаштатної роботи комерційного ВОГ чи його складових не було зафіксовано, факту не облікованого чи облікованого частково об'єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу не підтверджено, відтак, донарахування є незаконним.
Крім того, відповідач звертає увагу на те, що позивач стверджує, що нарахування вартості не облікованого природного газу не є санкцією та не є збитками, а є платою за поставлений природний газ, однак розрахунок здійснює за ціною виробничо-технологічних витрат оператора ГРМ, а не за ціною природного газу для споживача згідно договору.
Також відповідач наполягає на невідповідності закону складу комісії по розгляду акту, крім того, твердить, що під час проведення комісії позивач мав керуватись редакцією Кодексу, чинною на дату проведення засідання, яка містила граничний строк для розгляду Акту про порушення, тобто після внесення змін до Кодексу з 30.07.2020 оператор ГРС мав привести свою діяльність у відповідність до вимог чинного законодавства.
У судовому засіданні 25.05.2021 суд розпочав з'ясування обставин справи та дослідження доказів та у відповідності до ст. 216 ГПК України оголосив перерву у судовому засіданні на 31.05.2021, про що присутні представники обох сторін були повідомлені особисто під розписку.
31.05.2021 від відповідача до господарського суду надійшли додаткові пояснення від 28.05.2021 №394.
В судовому засіданні 31.05.2021 продовжено з'ясування обставин справи та дослідження доказів та повторно оголошено перерву до 07.06.2021, про що присутні представники обох сторін були повідомлені особисто під розпис.
02.06.2021 від позивача надійшли письмові пояснення від 02.06.2021 №1238, у яких позивач зазначає про те, що на момент виявлення порушення (15.04.2020) лічильник відповідача був пошкоджений, а у звіті коректора об'єму газу за квітень 2020 зафіксовано повідомлення про позаштатну ситуацію, яку споживач мав змогу виявити самостійно. Зокрема відповідно до абзацу першого пункту 4 глави 3 розділу ІХ Кодексу ГРС якщо комерційний ВОГ обладнаний обчислювачем чи коректором об'єму природного газу, до звіту споживача про дані комерційного вузла обліку, який подається оператору протягом трьох днів після закінчення розрахункового газового місяця, додаються роздруковані звіти з обчислювача чи коректора об'єму природного газу про добові та/або погодинні дані споживання природного газу, протокол про втручання у роботу комерційного ВОГ та протокол аварійних/діагностичних повідомлень.
07.06.2021 від відповідача надійшли додаткові пояснення від 02.06.2021 №399, у яких відповідач твердить про те, що під час експлуатації ЗВТ у квітні 2020 недоліків роботи споживачем візуально виявлено не було, комісія сервісного центру АТ «Київоблгаз» пошкодження лічильника не виявила, що свідчить про те, що під час експлуатації лічильника у квітні 2020 сумнівів щодо правильності роботи лічильника не виникало. Робота ВОГ у позаштатному режимі коректором об'єму газу не зафіксовано. 02.04.2020 коректором зафіксовано наявність аварійної ситуації «В», а саме «Витрата газу менше Qmin». Відповідно до інструкції з експлуатації коректора вказано, що за наявності такої ситуації коректор донараховує витрати до Qmin, якщо у меню коректора включена така функція. За твердженням відповідача, під час даної аварійної ситуації, яка тривала одну хвилину, коректор газу врахував спожитий об'єм газу та привів його до стандартних умов, а позивач врахував цей об'єм під час розрахунків, отже правових підстав для розрахунку не облікованого обсягу природного газу немає.
У судовому засіданні 07.06.2021 за участю представників обох сторін продовжено дослідження доказів, проведено судові дебати та після виходу нарадчої кімнати оголошено вступну та резолютивну частину рішення.
Розглянувши позов АТ «Київоблгаз», до відповідача - КП «Васильківтепломережа» про стягнення 413 300,00 грн., вислухавши пояснення представників сторін, всебічно та повно вивчивши наявні у матеріалах справи докази, господарський суд
відповідно до частини першої ст. 11 ЦК України, цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, зокрема, з правочинів.
01.01.2016 шляхом підписання заяви-приєднання №09420VPGCP016 між КП «Васильківтепломережа» (споживач) та ПАТ «Київоблгаз» (оператор ГРМ) було укладено договір розподілу природного газу на основі Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2498 (далі - Договір розподілу) із персоніфікованими даними згідно додатків.
Зокрема у Додатку №4 (копія додана до матеріалів справи) сторони визначили перелік точок комерційного обліку об'єкта споживача за адресою м. Васильків, вул. Гетьмана Сагайдачного 32 (лічильник GMS №036483, обладнаний коректором/обчислювачем об'єму газу КПЛГ-1,02Р №2609) та перелік газоспоживаючого обладнання (ГСО) - три котла НИИСТУ-5 з сумарною номінальною витратою природного газу 255,15 куб.м./год. із 24-годинним режимом роботи на добу.
Згідно до частини 4 ст. 179 ГК України при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови.
Так, відповідно до Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2498 "Про затвердження Типового договору розподілу природного газу":
1.3. Цей Договір є договором приєднання, що укладається з урахуванням вимог статей 633, 634, 641 та 642 Цивільного Кодексу України на невизначений строк. Фактом приєднання Споживача до умов цього Договору (акцептування договору) є вчинення Споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти Договір, зокрема надання підписаної Споживачем заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку 1 (для побутових споживачів) або у додатку 2 (для споживачів, що не є побутовими) до цього Договору, яку в установленому порядку Оператор ГРМ направляє Споживачу Інформаційним листом за формою, наведеною у додатку 3 до цього Договору, та/або сплата рахунка Оператора ГРМ, та/або документально підтверджене споживання природного газу.
2.1. За цим Договором Оператор ГРМ зобов'язується надати Споживачу послугу з розподілу природного газу, а Споживач зобов'язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим Договором.
2.2. Обов'язковою умовою надання Споживачу послуги з розподілу природного газу є наявність у Споживача об'єкта, підключеного в установленому порядку до газорозподільної системи Оператора ГРМ.
2.3. При вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим Договором, Сторони зобов'язуються керуватися Законом України "Про ринок природного газу" та Кодексом газорозподільних систем. Оператор ГРМ зобов'язується вносити зміни та оновлювати інформацію, що розміщена на його сайті, зокрема, чинну редакцію тексту цього Договору та Кодексу газорозподільних систем.
5.1. Облік (у тому числі приладовий) природного газу, що передається Оператором ГРМ та споживається Споживачем на межі балансової належності об'єкта Споживача, здійснюється відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем.
5.2. Визначення об'єму розподілу та споживання природного газу по Споживачу здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ та Споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем та цим Договором.
7.2. Оператор ГРМ має право:
1) отримувати від Споживача оплату за цим Договором;
2) не здійснювати фактичний розподіл природного газу Споживачу або обмежити його чи припинити у порядку та на підставах, передбачених цим Договором;
3) безперешкодного та безкоштовного доступу на територію та земельну ділянку Споживача, де розташована газорозподільна система, та/або газове обладнання Споживача, та/або комерційний вузол обліку, для виконання службових обов'язків, передбачених законодавством та цим Договором;
4) перевіряти роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу), у тому числі встановленого на об'єкті Споживача, у порядку, визначеному Кодексом газорозподільних систем;
7) інші права, передбачені цим Договором та Кодексом газорозподільних систем.
7.4. Споживач зобов'язується:
1) здійснювати розрахунки в розмірі, строки та порядку, визначені цим Договором;
2) своєчасно повідомляти Оператора ГРМ про всі зміни щодо персоніфікованих даних в заяві-приєднанні та/або позаштатної роботи комерційного вузла обліку (лічильника газу);
5) не допускати несанкціонованого відбору природного газу;
7) дотримуватись інших вимог цього Договору та Кодексу газорозподільних систем.
8.1. За невиконання або неналежне виконання своїх зобов'язань за цим Договором Сторони несуть відповідальність згідно з цим Договором та чинним законодавством України.
Отже, уклавши з відповідачем як оператором ГРМ вказаний Договір розподілу, позивач як споживач зобов'язався при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим Договором, керуватися зокрема Кодексом газорозподільних систем (пункт 2.3); дотримуватись вимог Договору та Кодексу газорозподільних систем (підпункт 7 пункту 7.4), та у випадку порушення своїх зобов'язань нести відповідальність, передбачену договором та чинним законодавством (пункт 8.1).
Розпорядженням Васильківського міського голови від 06.04.2020 вирішено закінчити опалювальний сезон в місті Василькові з 08.04.2020.
Відповідно до пункту 7 глави 7 розділу VI Кодексу ГРС якщо за ініціативою споживача необхідно припинити газопостачання (розподіл природного газу) на об'єкт споживача чи його окремі газові прилади для проведення ремонтних робіт, реконструкції чи технічного переоснащення або з інших причин, споживач не пізніше ніж за сім днів повинен письмово повідомити про це Оператора ГРМ та узгодити з ним дату припинення газопостачання (розподілу природного газу), а Оператор ГРМ в узгоджену із споживачем дату зобов'язаний припинити газопостачання (розподіл природного газу) споживачеві.
Припинення газопостачання за ініціативою споживача здійснюється, зокрема, шляхом перекриття та опломбування запірних пристроїв або встановлення інвентарної заглушки та її опломбування, або в інший спосіб, визначений споживачем відповідно до ПБСГ.
Постачання/розподіл природного газу вважається припиненим за умови наявності пломб Оператора ГРМ на запірних пристроях, інвентарних заглушках тощо, що зафіксовано відповідним актом.
15.04.2021 згідно заяви споживача представником Васильківського відділення АТ «Київоблгаз» у присутності відповідального за технічний стан та безпечну експлуатацію газового господарства КП «Васильківтепломережа» Запорожця В.В. (наказ від 11.01.2020 №21) було проведено відключення від системи газопостачання шляхом опломбування вхідної засувки у закритому положенні пломбою R26036470, про що було складено Акт на відключення від газопостачання та опломбування вхідної засувки арматури від 15.04.2020.
Крім того, було складено Акт перевірки технічного стану комерційного ВОГ від 15.04.2020, у якому зазначено, що під час робіт було виявлено, що скло на обліковому механізмі не щільно прилягає до корпусу, відтак лічильник газу має бути демонтований та відправлений на позачергову повірку у десятиденний строк.
Згідно до абзацу першого пункту 6, абзацу першого пункту 7 глави 2 розділу X Кодексу ГРС, усі ЗВТ (засоби вимірювальної техніки), які входитимуть до складу комерційного ВОГ (вузла обліку газу), повинні бути допущені до застосування в Україні згідно із законодавством у сфері метрології та метрологічної діяльності та відповідати вимогам цього Кодексу. Конструкція та програмне забезпечення ЗВТ, які входять до складу комерційного ВОГ, повинні бути захищені від несанкціонованого втручання.
Згідно до абзацу першого пункту 1 глави 6 розділу X Кодексу ГРС власник комерційного ВОГ або суб'єкт господарювання, що здійснює його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, забезпечує належний технічний стан комерційного ВОГ та його складових (зокрема ЗВТ), а також проведення періодичної повірки ЗВТ (крім населення) в порядку, визначеному главою 7 цього розділу, та відповідає за дотримання правил експлуатації комерційного вузла обліку та його складових (ЗВТ).
Відповідно до пункту 4 глави 6 розділу X Кодексу ГРС за збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр) відповідає власник (користувач), на території або у приміщенні якого вони встановлені, що має бути зафіксовано у відповідному акті про пломбування.
Згідно до пунктів 1, 2 глави 9 розділу X Кодексу ГРС суміжні суб'єкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об'єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо:
1) відповідності умовам експлуатації та узгодженій проектній документації чи умовам договору;
2) працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання;
3) відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб;
4) відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу;
5) перевірки стану підвідного газопроводу, зокрема способу прокладання та відсутності можливості відбору газу поза вузлом обліку, в тому числі шляхом обстеження газопроводів приладовим методом на предмет відсутності підключень до підземних та надземних підвідних, розподільчих та транзитних газових мереж поза комерційним ВОГ, візуального обстеження способів монтажу і обв'язки газового та газорегулюючого обладнання;
6) відсутності несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).
Оператор ГРМ повинен здійснювати контрольний огляд вузла обліку у строки, визначені цим Кодексом.
Перевірка комерційного ВОГ, а також контрольний огляд вузла обліку здійснюються у будь-який час доби та у присутності споживача (суміжного суб'єкта природного газу) або його представника, крім випадків, передбачених цим розділом.
Під час здійснення перевірки комерційного ВОГ та його складових сторони мають право здійснювати фото- та відео зйомку (абзац другий пункту 3 глави 9 розділу X Кодексу ГРС).
Відповідно до абзацу першого пункту 6 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС за підсумками перевірки комерційного ВОГ та за умови відсутності зауважень представник Оператора ГРМ на місці перевірки повинен скласти відповідний акт обстеження / акт контрольного огляду вузла обліку (по одному екземпляру для кожної сторони), що має бути підписаний споживачем (суміжним суб'єктом ринку природного газу).
Відповідно до пункту 7 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про:
1) пошкодження пломб;
2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу);
3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об'єму газу;
4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проєктній документації або умовам договору;
5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ;
6) наявність несанкціонованого газопроводу;
7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).
Розрахунок необлікованого або облікованого частково об'єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі XI цього Кодексу.
При виявленні ознак пошкодження пломб (крім факту їх відсутності чи розірвання пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу) та/або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, що має бути зазначено в акті про порушення, за домовленістю сторін або за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх експертиза у порядку, визначеному цим розділом. При виявленні ознак пошкодження ЗВТ (лічильника газу) за умови відсутності ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу) може бути ініційована його позачергова чи експертна повірка у порядку, визначеному цим розділом. До отримання результатів експертизи або позачергової чи експертної повірки розрахунок необлікованого або облікованого частково об'єму природного газу внаслідок порушення не здійснюється.
15.04.2020 на об'єкті споживача м. Васильків, вул. Сагайдачного 32 на місці було складено Акт про порушення №2592, відповідно до якого виявлено порушення Кодексу ГРС: пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових у позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно (скло відлікового механізму не щільно прилягає до корпусу). Споживачу рекомендовано демонтувати лічильник та відправити СЦ АТ «Київоблгаз» на експертизу (позачергову чи експертну повірку).
27.04.2020 за заявою споживача у присутності відповідального за технічний стан та безпечну експлуатацію газового господарства КП «Васильківтепломережа» Запорожця В.В. проведено роботи по демонтажу і розпломбування лічильника, який запаковано, пакет опломбовано пломбою R28615214, про що складено Акт перевірки технічного стану комерційного ВОГ від 27.04.2020, до якого було додано протокол від 27.04.2020 щодо направлення ЗВТ на позачергову чи експертну повірку.
26.05.2020 лабораторією з повірки лічильників, коректорів та перетворювачів відділу лабораторних вимірів управління метрології АТ «Київоблгаз» складено Акт, відповідно до якого механічного пошкодження корпусу лічильника не виявлено. Пломба повірника та заводу-виробника в наявності, без видимих ознак пошкодження. Остання повірка згідно паспорту 12.06.2019. Захисне скло відлікового механізму не щільно прилягає у лівому нижньому куті. Шильд на відліковому механізмі прилягає щільно, не відклеюється та не зміщується. Ротори лічильника при обертанні підклинюють. Камера лічильника чиста. За результатами позачергової повірки лічильник визнано непридатним.
Крім того, лабораторією АТ «Київоблгаз» складено протокол повірки №194 від 26.05.2020, а також видано довідку ДП «Укрметротестстандарт» про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №39-2-6/101 від 26.05.2020, з причини перевищення похибкою лічильника максимально допустимих значень.
Між КП «Васильківтепломережа» та заводом «Арсенал» було укладено договір про виконання робіт з ремонту засобів вимірювальної техніки від 04.09.2020, посилання на який міститься в Акті №275 дослідження причин відмови лічильника газу від 29.09.2020, складеному постійно діючою комісією з якості складального виробництва заводу «Арсенал». В Акті вказані невідповідності лічильника - поріг чутливості не відповідає ТУ, ротори обертаються нерівномірно, на них подряпини; у порожнині корпусу наявність сторонніх часток, шарикопідшипники вийшли з ладу. Крім того, встановлена причина дефекту лічильника: попадання сторонніх часток у порожнину робочої камери вимірювача, що призвело до гальмування роторів і виходу з ладу шарикопідшипників.
Дефект визнано експлуатаційним з вини експлуатуючої організації.
Суд відхиляє посилання відповідача на те, що Акт про порушення розглянутий комісією поза межами встановленого пунктом 8 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС двомісячного строку. Вказаний строк встановлений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 29.07.2020 р. N 1469 «Про затвердження Змін до Кодексу газорозподільних систем та внесення змін до Типового договору розподілу природного газу», яка набрала законної сили 30.07.2020.
Разом із тим, відповідно до ст. 58 Конституції України Закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи. Ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення.
Офіційне тлумачення зазначеної норми Основного Закону надав Конституційний Суд України у рішенні від 09.02.1999, № 1-рп/99 "У справі за конституційним зверненням Національного банку України щодо офіційного тлумачення положення частини першої статті 58 Конституції України (справа про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів)".
У зазначеному Рішенні вказано, що за загальновизнаним принципом права закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі. Цей принцип закріплений у частині першій статті 58 Конституції України, за якою дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.
З огляду на викладене, до відносин сторін застосовується редакція Кодексу ГРС, що була чинною на момент проведення технічної перевірки та складення акту про порушення (15.04.2020).
Відповідно до пунктів 8-10 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.
При складанні акта про порушення представник Оператора ГРМ зазначає в ньому про необхідність споживача (несанкціонованого споживача) бути присутнім на засіданні комісії, на якому буде розглянуто складений акт про порушення, та визначає:
1) місцезнаходження комісії з розгляду актів про порушення;
2) дату та орієнтовний час проведення засідання комісії, на якому буде розглядатися складений акт про порушення;
3) контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо часу та місця засідання комісії).
До складу комісії з розгляду актів про порушення має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів.
Крім того, Оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику метрологічної організації та територіального органу Регулятора.
У разі відмови метрологічної організації або територіального органу Регулятора в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії комісія створюється без участі такого представника.
Остаточний склад комісії з розгляду актів про порушення затверджується наказом Оператора ГРМ.
За вимогою однієї зі сторін на засідання комісії в окремому випадку можуть бути додатково залучені інші представники, зокрема від виробника ЗВТ чи виробника пломби, повноваження яких підтверджуються в установленому законодавством порядку.
Споживач (несанкціонований споживач) зобов'язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення.
За неможливості бути присутнім на засіданні особисто споживач (несанкціонований споживач) має право дати письмову згоду у довільній формі на проведення засідання без його присутності або у присутності його уповноваженої особи.
У разі неприбуття споживача (несанкціонованого споживача) та/або уповноваженої ним особи на засідання комісії остання розглядає складений акт про порушення без його (її) участі.
Листом від 23.10.2020 №91014-Сл-11235-1020, який був вручений КП «Васильківтепломережа» 23.10.2020 (за вхідним номером 600), позивач повідомив відповідача про засідання комісії з розгляду акту про порушення від 15.04.2020 №2592, призначене на 27.10.2020 об 11:00.
Суд відхиляє твердження відповідача про те, що розгляд Акту про порушення від 15.04.2020 №2592 було здійснено неналежною комісією.
Так, листом від 08.02.2016 №08.2-сл-505-0216 ПАТ «Київоблгаз» зверталось до ДП «Укрметротестстандарт» із проханням призначити на постійній основі уповноважених представників для участі у комісіях для проведення експертизи та для розгляду актів про порушення. На лист було отримано відповідь від 25.02.2016 №160, у якій ДП «Укрметротестстандарт» запропонувало працівників для включення до комісії по проведенню експертизи, однак вказало, що робота працівників підприємства у комісії для розгляду актів про порушення не передбачена нормативно-правовими актами та Статутом підприємства. Також листом від 30.12.2015 №08.3-лв-4764-1215 ПАТ «Київоблгаз» зверталось до регулятора (управління НКРЕКП у м. Києва та Київській області) із проханням призначити працівників управління для участі у комісіях для проведення експертизи та для розгляду актів про порушення. На лист було отримано відповідь від 22.01.2016 №42/29/1-16, у якій управління НКРЕКП у м. Києва та Київській області повідомило, що питання щодо доцільності залучення представників НКРЕКП до складу зазначених комісій планується врегулювати шляхом внесення змін до Кодексу ГРС.
Пунктом 5 наказу від 15.07.2020 №01Ко-97-0720 «Про склад комісій Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз» з розгляду актів про порушення вимог Кодексу газорозподільних систем» затверджено персональний склад комісії АТ «Київоблгаз» з розгляду актів про порушення вимог Кодексу ГРС, що були виявлені на території Васильківського району та м. Васильків.
27.10.2020 комісією з розгляду актів про порушення вимог Кодексу у складі, який відповідає затвердженому наказом складу комісії, розглянуто Акт про порушення №2592 від 15.04.2020, про що складено Протокол №175 від 27.10.2020. Представник споживача на засіданні комісії присутнім не був.
Відповідно до пункту 11 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.
При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості.
Комісією вирішено акт про порушення задовольнити, розрахувати необлікований природний газ за номінальною потужністю наявного і неопломбованого газоспоживаючого обладнання за період з 01.04.2020 по 15.04.2020.
Згідно Акту-розрахунку не облікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості від 27.10.2020 нараховано за період з 01.04.2020 по 15.04.2020 82347,04 куб.м., сума 413 300,00 грн.
Відповідно до пункту 12 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС вартість необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу, яка пред'являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі.
Протокол №175 від 27.10.2020, Технічний розрахунок від 27.10.2020 Акт-розрахунок від 27.10.2020 та рахунок на оплату від 27.10.2020 на суму 413300,00 грн. були вручені споживачу КП «Васильківтепломережа» із супровідним листом від 27.10.2020 №81014-Сл-11347-1020 (вхідна відмітка від 28.10.2020 №625).
Відповідач твердить, що за відсутності ознак несанкціонованого втручання та пошкодження пломб, відсутності прострочення періодичної повірки, а також враховуючи підписання між сторонами щомісячних актів, відсутня вина споживача у виявленому дефекті лічильника, крім того, відсутній факт некоректного обліку природного газу, відтак у позивача відсутні підставі для донарахування будь-яких сум не облікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості.
Разом із тим, відповідно до підпункту 1 пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об'єму природного газу, належить, зокрема, пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.
За положенням підпункту 1 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об'єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням того, що при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, а також при пропущенні строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача об'єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.
У пункті 6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС (абзаци 1-3) визначено обов'язки власника (користувача) комерційного ВОГ у випадку виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, до яких належить також лічильник, та перелік ситуацій, які кваліфікуються як позаштатний режим роботи.
У разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це Оператора ГРМ та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки. Обов'язок інформувати Оператора ГРМ також передбачено підпунктом 2 пункту 7.4 Договору.
Позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає:
1) витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо;
2) відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об'єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу;
3) наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого ЗВТ;
4) індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення;
5) забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів;
6) інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.
Якщо внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об'єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, розрахунок необлікованих (облікованих частково) об'ємів природного газу за період несправності комерційного ВОГ чи його складових здійснюється відповідно до вимог цього Кодексу.
У даному випадку дефект лічильника є експлуатаційним, без ознак пошкодження або несанкціонованого втручання. Однак нещільне прилягання захисного скла відлікового механізму призвело до потрапляння сторонніх часток до порожнини робочої камери, що в свою чергу призвело до гальмування роторів та виходу з ладу шарикопідшипників, що фактично мало наслідком загальмованість та рух з ривками зчитувального механізму (підклинювання).
При цьому вказаний дефект міг бути виявлений (фактично і був виявлений) при візуальному огляді лічильника. Крім того, позаштатний режим роботи ВОГ був зафіксований 02.04.2020 встановленим коректором об'єму природного газу, про що свідчить залучений до матеріалів справи роздрукований звіт за період з 01.04.2020 по 30.04.2020.
Враховуючи встановлений пунктом 4 глави 3 розділу ІХ Кодексу ГРС обов'язок споживача надавати оператору ГРМ роздруковані звіти з обчислювача чи коректора об'єму природного газу, вказаний дефект міг бути виявлений споживачем самостійно при візуальному спостереженні та/або за показами коректора; при виявленні дефекту споживач мав обов'язок повідомити про нього Оператора ГРМ.
При цьому відповідно до пункту 8 глави 4 розділу XI у разі своєчасного (до виявлення порушення представником Оператора ГРМ) письмового повідомлення споживачем Оператора ГРМ про пошкодження ЗВТ/лічильника газу або пломби (крім її відсутності) та за умови відсутності пошкодження пломби з прихованими заходами чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу процедура, передбачена цією главою, не застосовується (крім періоду відсутності пошкодженого ЗВТ/лічильника газу, що був направлений на експертизу та/або позачергову чи експертну повірку).
Відповідно до ст. 235 ГК України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку.
Частиною 1 ст. 236 ГК України визначено види господарсько-оперативних санкцій, серед яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.
Відповідно до ч. 2 ст. 236 ГК України перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у її першій частині, не є вичерпним.
За змістом вищенаведених норм рішення комісії оператора ГРМ про донарахування споживачу не облікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості є оперативно-господарською санкцією, а відповідно до частини 2 ст. 237 ГК України у разі незгоди із застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду із заявою про скасування такої санкції.
Доказів того, що споживач звертався до суду із позовом про скасування рішення комісії, оформленого протоколом №175 від 27.10.2020, суду не подано.
Перевіривши розрахунок не облікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості, суд встановив, що його виконано вірно у відповідності до вимог закону.
Суд відхиляє твердження відповідача на те, що позивач, здійснюючи розрахунок, застосував не ціну природного газу, а ціну виробничо-технологічних витрат оператора ГРМ. Так, відповідно до підпункту 1 пункту 11 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС вартість природного газу визначається за цінами закупівлі природного газу Оператором ГРМ протягом періоду необлікованого природного газу.
При цьому із загального нарахованого об'єму газу за номінальною потужністю при здійсненні розрахунку було відмінусовано об'єм природного газу, фактично сплачений споживачем за період нарахування.
Відтак, під час прийняття рішення, оформленого протоколом №175 засідання комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу від 27.10.2020 та Актом-розрахунком необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості від 27.10.2020, позивач діяв у відповідності до своїх повноважень та відповідно до норм Кодексу ГРС, у зв'язку з чим позов про стягнення з відповідача КП «Васильківтепломережа» вартості не облікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу в сумі 413 300,00 грн. належить до задоволення повністю.
У зв'язку із задоволенням позову відповідно до ст. 129 ГПК України суд покладає на відповідача відшкодування позивачу сплаченого судового збору в сумі 6 199,50 грн. повністю.
При вирішенні справи суд взяв до уваги позиції Верховного Суду, викладені у постанові Об'єднаної палати КГС від 02.12.2020 у справі №906/962/18, постановах від 25.05.2018 у справі № 916/2550/17, від 05.05.2018 у справі № 904/7840/17.
Керуючись ст. ст. 4, 12, 73-92, 129, 233, 236-238, 240, 241 ГПК України, суд
1. Позов Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз» задовольнити повністю.
2. Стягнути з Комунального підприємства «Васильківтепломережа» (09100, Київська область, м. Васильків, вул. Декабристів, буд. 60-А, ідентифікаційний код 31916457) на користь Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз» (08150, Київська область, Києво-Святошинський район, м. Боярка, вул. Шевченка, буд. 178, ідентифікаційний код 20578072)
413 000,00 грн. (чотириста тринадцять тисяч гривень нуль копійок) вартості необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу;
6195,00 грн. (шість тисяч сто дев'яносто п'ять гривень нуль копійок) судового збору.
Наказ видати після набрання рішенням законної сили.
Дане рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. Апеляційна скарга може бути подана протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту рішення відповідно до ст.ст. 240-241 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст рішення підписано 16.07.2020.
Суддя О.В. Конюх