ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01054, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.ua
м. Київ
30.06.2021Справа № 910/378/21
За позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "Богодухівський молзавод"
доАнтимонопольного комітету України
провизнання недійсним рішення
Суддя Підченко Ю.О.
Секретар судового засідання Лемішко Д.А.
Представники сторін:
від позивача: Леонова Т.О. - представник за довіреністю;
Мєльнік Д.М. - представник за довіреністю;
від відповідача: Гришенко К.В. - представник за довіреністю;
Шурховецька Л.І. - представник за довіреністю.
У провадженні Господарського суду міста Києва перебуває справа № 910/378/21 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Богодухівський молзавод" (далі також - позивач, ТОВ "Богодухівський молзавод") до Антимонопольного комітету України (далі також - відповідач, Комітет, АМК України) про визнання недійсним та скасування рішення від 10.11.2020 №691-р про порушення ТОВ "Богодухівський молзавод" законодавства про захист від недобросовісної конкуренції.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оскаржуване рішення прийняте при неповному з'ясуванні обставин, які мають значення для справи, недоведені обставини, які мають значення для справи і які визнані встановленими, при невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, при неправильному застосуванні норм матеріального права, а саме ст. 15-1, 21 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", ч. 3-7 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та порушенні норм процесуального права, а саме, ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", п. 16, п. 23, п. 27, п. 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
02.03.2021 через загальний відділ діловодства відповідач долучив завірені електронним підписом сканкопії матеріалів справи № 127-26.4/34-20 та відзив на позовну заяву. У відзиві на позов також міститься клопотання про поновлення строку на подання вказаних доказів та відзиву.
За результатами розгляду клопотання відповідача про поновлення строку для подання відзиву та долучення доказів суд вирішив задовольнити заяву Антимонопольного комітету України та поновити строк для подачі відзиву на позов та для долучення доказів.
З огляду на те, що в підготовчому засіданні 21.04.2021 здійснено дії передбачені ст. 182 Господарського процесуального кодексу України, суд вирішив закрити підготовче провадження та призначити справу до розгляду по суті на 14.05.2021.
У судових засіданнях неодноразово оголошувалися перерви.
11.06.2021 позивачем долучено до справи письмові пояснення у зв'язку з питаннями, що виникли в судовому засіданні 21.05.2021.
Відповідач, у свою чергу, 15.06.2021 на вимогу суду надав узагальнену інформацію по експертним висновкам/протоколам дослідження, що знаходяться в матеріалах справи, а 16.06.2021 долучив копії документів, на яких було наголошено під час розгляду справи по суті.
25.06.2021 до суду від позивача надійшли письмові пояснення стосовно листа ТОВ "Богодухівський молзавод" № 727 від 27.12.2019.
Безпосередньо в судовому засіданні 30.06.2021 представники позивача та відповідача надали усні пояснення стосовно спору у справі та навели доводи на обґрунтування своїх вимог.
У судовому засіданні 30.06.2021 було закінчено з'ясування обставин та перевірку їх доказами, проведено судові дебати та відповідно до приписів ч. 1 ст. 240 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини рішення.
Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва, -
Правовідносини, пов'язані з обмеженням монополізму та захистом суб'єктів господарювання від недобросовісної конкуренції, є предметом регулювання господарського законодавства, у тому числі й Господарського кодексу України (далі - ГК України), і відтак - господарськими, а тому справи, що виникають з відповідних правовідносин, згідно з частиною третьою статті 22 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" розглядаються господарськими судами.
До того, ж відповідно до частини першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду.
В силу ч. 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.
Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.
Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.
Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.
Поряд із тим, відповідно до ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", " Про державну допомогу суб'єктам господарювання", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.
Відповідно до ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Комітету збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень.
За приписами ст. 40 Закону України "Про захист економічної конкуренції" особи, які беруть участь у справі, мають право надавати докази, подавати клопотання, усні й письмові пояснення (заперечення), пропозиції щодо питань, які виносяться на експертизу.
Згідно зі статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість, встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: пояснення сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.
Статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що за результатом розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають відповідне рішення.
Також відповідно до пункту 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90299, у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.
З огляду на викладене, органи Комітету приймають рішення у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції на підставі чинного законодавства, за результатом дослідження обставин та оцінки доказів, що мають значення для справи.
Статтею 30 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" визначено, що Органи Антимонопольного комітету України у справах про недобросовісну конкуренцію приймають обов'язкові для виконання рішення про:
- визнання факту недобросовісної конкуренції;
- припинення недобросовісної конкуренції;
- офіційне спростування за рахунок порушника поширених ним неправдивих, неточних або неповних відомостей;
- накладання штрафів;
- закриття провадження у справі.
Поряд із тим, суд приймає до уваги приписи ч. 1 ст. 1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", яка визначає, що недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності. Недобросовісною конкуренцією, зокрема, є такі дії у конкуренції, як поширення інформації, що вводить в оману.
Відносини, пов'язані захистом від недобросовісної конкуренції, регулюються цим Законом, Законом України «Про захист економічної конкуренції», Законом України «Про Антимонопольний комітет України», Паризькою конвенцією про охорону промислової власності від 20 березня 1883 року, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, іншими актами законодавства, виданими на підставі законів чи постанов Верховної Ради України (стаття 3).
Відповідно до приписів ст. 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" поширенням інформації, що вводить в оману, є повідомлення суб'єктом господарювання, безпосередньо або через іншу особу, одній, кільком особам або невизначеному колу осіб, у тому числі в рекламі, неповних, неточних, неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань, що вплинули або можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг цього суб'єкта господарювання.
При цьому, для доведення складу порушення, передбаченого ст. 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", необхідно встановити, що:
1) суб'єкт господарювання повідомляє безпосередньо або через іншу особу, одній, кільком особам або невизначеному колу осіб, у тому числі в рекламі, неповні, неточні, неправдиві відомості, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення;
2) такі відомості можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг цього суб'єкта господарювання;
3) дії можуть призвести до досягнення неправомірних переваг у конкуренції.
Інформацією, що вводить в оману, є, зокрема, відомості, які:
- містять неповні, неточні або неправдиві дані про походження товару, виробника, продавця, спосіб виготовлення, джерела та спосіб придбання, реалізації, кількість, споживчі властивості, якість, комплектність, придатність до застосування, стандарти, характеристики, особливості реалізації товарів, робіт, послуг, ціну і знижки на них, а також про істотні умови договору;
- містять неповні, неточні або неправдиві дані про фінансовий стан чи господарську діяльність суб'єкта господарювання;
- приписують повноваження та права, яких не мають, або відносини, в яких не перебувають;
- містять посилання на обсяги виробництва, придбання, продажу чи поставки товарів, виконання робіт, надання послуг, яких фактично не було на день поширення інформації (стаття 15-1);
- вчинення дій, визначених цим Законом як недобросовісна конкуренція, тягне за собою відповідальність, передбачену цим Законом (стаття 20).
Вчинення суб'єктами господарювання дій, визначених цим Законом як недобросовісна конкуренція, тягне за собою накладення штрафу у розмірі до п'яти відсотків доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) суб'єкта господарювання за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.
Якщо доходу (виручки) немає або відповідач на вимогу органів Антимонопольного комітету України, голови його територіального відділення не надав відомостей про розмір доходу (виручки), штраф, передбачений частиною першою цієї статті, накладається у розмірі до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Накладення штрафу здійснюється відповідно до частин третьої - сьомої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції».
Суми стягнутих штрафів та пені за прострочення їх сплати зараховуються до державного бюджету (стаття 21).
Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша статті 59).
Для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як, зокрема, недобросовісної конкуренції, не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.
Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 11, 13-15 і 19 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частини перші статей 6 і 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», статті 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»). Близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 20.11.2018 зі справи № 915/1253/17, від 02.06.2020 зі справи № 915/1889/19.
Водночас, згідно з пунктом 1 статті 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
Згідно з частиною першою статті 23 названого Закону унормовано, що діяльність стосовно виявлення, запобігання та припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, проводиться Антимонопольним комітетом України, його органами та посадовими особами з додержанням процесуальних засад, визначених законодавчими актами України про захист економічної конкуренції.
Відповідно до статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:
- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;
- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.
Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.
10.11.2020 за результатами розгляду Антимонопольним комітетом України справи № 127-26.4/34-20 дії Товариства з обмеженою відповідальністю "Богодухівський молзавод" визнано недобросовісною конкуренцією у вигляді поширення на упаковках виробленого ним продукту інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення невизначеному колу осіб неправдивих відомостей: "масло солодковершкове селянське 73% жиру", "масло солодковершкове екстра 83% жиру", "ДСТУ 4399:2005", щодо його назви та характеристик, які можуть вплинути на наміри невизначеного кола осіб щодо придбання цього продукту, що є порушенням статті 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції". На порушника накладено штраф в розмірі 20 602 673, 00 грн.
ТОВ "Богодухівський молзавод", обґрунтовуючи заявлені позовні вимоги зазначає таке:
- рішення прийняте при неповному з'ясуванні обставин, які мають значення для справи, недоведенні обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, при невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи при неправильному застосуванні норм матеріального права та порушенні норм процесуального права;
- не доведено належність виробництва досліджуваного масла саме ТОВ "Богодухівський молзавод";
- не з'ясовано, чи є протоколи випробувань та експертні висновки, що покладені в основу оскаржуваного рішення, належними та достовірними доказами;
- не доведено, що певна інформація, сукупність текстової інформації, створює або може створити певне уявлення у споживача;
- не доведено як вплинула або могла вплинути інформація на наміри споживачів щодо придбання товару, в тому числі на формування у споживачів певного уявлення про споживчі якості саме цього виду продукту;
- не обґрунтовано застосований до підприємства розмір штрафу та порушення Комітетом норм процесуального права.
Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та, враховуючи те, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню з наступних підстав.
Основним видом господарської діяльності Товариства з обмеженою відповідальністю "Богодухівський молзавод" згідно з класифікацією видів економічної діяльності (КВЕД) зокрема, є 10.51 Перероблення молока, виробництво масла та сиру (основний).
Виробництво масла в Україні регламентується державним стандартом ДСТУ 4399:2005 "Масло вершкове. Технічні умови", який введено в дію 01.07.2006, в яких також наводяться терміни та визначення понять видів масла, а також його класифікація.
Відповідно до ДСТУ 4399:2005 масло (з коров'ячого молока) - це харчовий жировий продукт, вироблений тільки з коров'ячого молока та продуктів його перероблення з рівномірно розподіленою в жировому середовищі вологою і сухими знежиреними речовинами.
Вершкове масло - вироблене з вершків та/або продуктів перероблення молока, яке має специфічний притаманний йому смак, запах та пластичну консистенцію за температури (12+-2)єС, із вмістом молочного жиру не менше ніж 61,5 відсотка, що становить однорідну емульсію типу "вода в жирі".
Солодковершкове масло виробляється з пастеризованих натуральних вершків.
Залежно від масової частки жиру, що є одним з фізико-хімічних показників масла, вершкове масло поділяється на групи:
- вершкове масло "екстра" - з масовою часткою жиру від 80 до 85%;
- вершкове масло "селянське" - з масовою часткою жиру від 72,5 до 79,9%;
- вершкове масло "бутербродне" - з масовою часткою жиру від 61.5 до 72,4%;
- топлене масло (молочний жир) з масовою часткою молочного жиру не менше ніж 99% (99,8).
Пунктом 5.3.3. ДСТУ 4399:2005 заборонено для виробництва масла застосовувати будь-які жири та вершки, крім тих, що отримані з коров'ячого молока.
Відповідно до п. 5.1. ДСТУ 4399:2005 масло повинно відповідати вимогам цього стандарту.
Згідно з частиною 3 ст. 5 Закону України "Про молоко та молочні продукти", не допускається використання назв молочних продуктів у власних назвах продуктів та торговельних марках, якщо ці продукти виробляються з використанням сировини немолочного походження.
Відповідно до абзацу десятого статті 1 Закону, традиційні молочні продукти - це масло, сири; а також кисломолочні продукти, вироблені із застосуванням заквасок на чистих культурах молочнокислих бактерій - ацидофілін, простокваша, ряжанка, сметана, сир кисломолочний; кефір - із застосуванням заквасок на кефірних грибках. Тобто, у розумінні Закону, масло вершкове є традиційним молочним продуктом.
Статтею 6 Закону України "Про молоко та молочні продукти" заборонено використовувати у виробництві традиційних молочних продуктів жири та білки немолочного походження, а також будь-які стабілізатори і консерванти.
Суб'єкти господарювання зобов'язані додержуватися вимог нормативних документів при виробництві молока, молочної сировини і молочної продукції, а також при їх зберіганні, транспортуванні та реалізації (абз. 2 ч. 2 ст. 13 Закону).
Пунктом 5.4.2. ДСТУ 4399:2005 "Масло вершкове. Технічні умови" визначено, що при маркуванні масла вершкового слід зазначати назву й адресу виробника, повну назву продукту, його склад, кінцеву дату зберігання або дату виробництва та строк придатності, умови зберігання, масу нетто, брутто, тару, номер партії, інформаційні дані про харчову цінність 100 г продукту, штрих-код ЕАН та інше.
Відповідно до ст. 4 Закону України "Про інформацію для споживачів щодо харчових продуктів" інформація про харчовий продукт не повинна вводити в оману, зокрема, щодо: характеристик харчового продукту, у тому числі його категорії, характерних ознак, властивостей, складу, кількості, мінімального терміну придатності або дати "вжити до", країни походження або місця походження, способу виробництва (виготовлення); припущення за допомогою зовнішнього вигляду продукту, опису або графічних зображень про наявність у харчовому продукті певного компонента або інгредієнта, якщо насправді компонент або інгредієнт, який зазвичай присутній або використовується у даному харчовому продукті, замінено іншим компонентом або інгредієнтом.
Зазначені обмеження поширюються також на рекламу харчових продуктів, спосіб розміщення та представлення харчових продуктів для реалізації, зокрема форму, зовнішній вигляд, упаковку, пакувальні матеріали.
Оскаржуване рішення відповідача обґрунтоване тим, що в ході проведення дослідження щодо наявності в діях суб'єктів господарювання ознак порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції під час реалізації та/або виробництва масла солодковершкового, Комітет виявив, що в торгівельних мережах України здійснюється реалізація масла солодковершкового, виробництва ТОВ "Богодухівський молзавод", що не відповідає ДСТУ 4399:2005. Вказані обставини мотивовані, зокрема, такими фактичними даними.
Відповідно до ч. 1 ст. 98 Господарського процесуального кодексу України (далі також ГПК України), висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.
Разом із тим, в силу ст. 104 ГПК України, висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.
Під час вирішення спору по суті необхідно встановити до яких лабораторій були передані зразки масла для проведення випробувань; чи мають відповідні лабораторії атестацію на проведення таких випробувань; чи наявні у особи, яка проводила випробування необхідний рівень знань та повноваження; які саме висновки викладені у протоколах випробування. Разом з тим, для всебічного з'ясування обставин, на які посилались сторони як на підставу своїх вимог і заперечень, суду слід надати і оцінку наданих Товариством доказів на підтвердження відповідності масла вимогам ДСТУ.
Як вбачається з даних, які містить оскаржуване рішення, до Київського Відділення надійшла заява Громадської організації "Всеукраїнська асоціація з питань захисту прав споживачів «Споживча довіра» від 03.09.2018 № 53/04С щодо наявності в діях ТОВ "Богодухівський молзавод" ознак порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, зокрема, щодо:
- масла солодковершкового «Екстра», 83 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 27.01.2018 (Протокол випробувань державного підприємства «Київоблстандартметрологія» від 19.02.2018 № 0117СД), регіон виявлення неналежної продукції - м. Київ;
- масла солодковершкового «Селянське», 73 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 09.08.2018 (Протокол випробувань державного підприємства «Київоблстандартметрологія» від 22.02.2018 № 0151ГІР), регіон виявлення неналежної продукції - м. Київ.
Листом від 26.10.2018 № 04.2/16764 Головне Управління Держпродспоживслужби в м. Києві повідомило Київське відділення, що, в ході проведених заходів, було виявлено вміст рослинних жирів у маслі солодковершковому виробництва ТОВ «Богодухівський молзавод», зокрема, щодо:
- масло солодковершкове «Екстра», 83 %, ДСТУ 4399:2005, ТМ «Богодухівський молзавод», дата виготовлення - 20.08.2018 (Експертний висновок Випробувального центру Державного науково-дослідного інституту з лабораторної діагностики та ветеринарно- санітарної експертизи від 14.09.2018 № 012433 д.к./18), регіон виявлення неналежної продукції - м. Київ;
- масло солодковершкове «Екстра», 83 %, ДСТУ 4399:2005, ТМ «Богодухівський молзавод», дата виготовлення - 24.08.2018 (Експертний висновок Випробувального центру Державного науково-дослідного інституту з лабораторної діагностики та ветеринарно-санітарної експертизи від 05.09.2018 № 011701 д.к./18, регіон виявлення неналежної продукції - м. Київ.
Листом від 29.11.2019 № 14.4.1-2-11/4091-19 Головне Управління Держпродспоживслужби в Миколаївській області повідомило Харківське відділення, що в ході проведених заходів було виявлено вміст рослинних жирів у маслі солодковершковому виробництва ТОВ «Богодухівський молзавод», зокрема, щодо:
- масло солодковершкове «Селянське», 73 %, ТМ «Богодухівський молзавод», ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 14.06.2019 (Експертний висновок випробувальної лабораторії Миколаївської регіональної державної лабораторії Держпродспоживслужби № 001271 д.к./19 від 03.07.2019), регіон виявлення неналежної продукції - Миколаївська область;
- масло солодковершкове «Селянське», 73 %, ТМ «Богодухівський молзавод», ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 27.04.2019 (Експертний висновок випробувальної лабораторії Миколаївської регіональної державної лабораторії Держпродспоживслужби № 000966 д.к./19 від 28.05.2019), регіон виявлення неналежної продукції - Миколаївська область;
- масло солодковершкове «Селянське», 73 %, ТМ «Богодухівський молзавод», ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 15.04.2019 (Експертний висновок випробувальної лабораторії Миколаївської регіональної державної лабораторії Держпродспоживслужби № 000926 д.к./19 від 24.05.2019), регіон виявлення неналежної продукції - Миколаївська область;
- масло солодковершкове «Селянське», 73 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 19.09.2019 (Експертний висновок випробувальної лабораторії Миколаївської регіональної державної лабораторії Держпродспоживслужби № 004038 д.к./19 від 24.10.2019), регіон виявлення неналежної продукції - Миколаївська область;
- масло солодковершкове «Селянське», 73 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 16.04.2019 (Експертний висновок випробувальної лабораторії Миколаївської регіональної державної лабораторії Держпродспоживслужби №000964 д.к./І9 від 28.05.2019), регіон виявлення неналежної продукції - Миколаївська область.
Листом № 5-/1/267 від 21.01.2020 Головне Управління Держпродспоживслужби в Хмельницькій області надало Харківському відділенню відповідь на запит та надало копії експертних висновків, згідно з якими виявлено вміст рослинних жирів у маслі солодковершковому виробництва TOB «Богодухівський молзавод», зокрема щодо:
- масло солодковершкове «Екстра», 83 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 16.10.2019 (Експертний висновок Хмельницької регіональної державної лабораторії Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів №005319 д.к./19 від 06.12.2019, Експертний висновок Хмельницької регіональної державної лабораторії Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів № 005272 д.к./19 від 29.11.2019), регіон виявлення неналежної продукції - Хмельницька область;
- масло солодковершкове «Селянське», 73 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 02.09.2019 (Експертний висновок Хмельницької регіональної державної лабораторії Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів №005317 д.к./19 від 06.10.2019), регіон виявлення неналежної продукції - Хмельницька область;
- масло солодковершкове «Екстра», 83 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 25.10.2019 (Експертний висновок Хмельницької регіональної державної лабораторії Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів №005360 д.к./19 від 12.12.2019), регіон виявлення неналежної продукції - Хмельницька область.
Водночас, як зауважує відповідач, у грудні 2019 року по всій території України, за участю Громадської організації «Громадський контроль захисту прав споживачів» та журналістів телеканалу "1+1" проводився масштабний моніторинг масла солодковершкового в рамках медійного проекту «СТОП фальсифікат».
Зразки масла було відібрано громадськими активістами та журналістами в торгових мережах у чотирьох регіонах України: Сумах, Черкасах, Новій Одесі (Миколаївська область) та в Калуші (Івано-Франківська область), після чого зразки направлені на дослідження до Центральної випробувальної державної лабораторії Держпродспоживслужби в Київській області та Державного підприємства «Укрметртестстандарт». Результатами проведення досліджень є експертні висновки, відповідно до яких у зразках масла було виявлено немолочні жири, зокрема виробництва TOB «Богодухівський молзавод», а саме:
- масло солодковершкове «Селянське», 73 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 27.11.2019. Відповідно до Експертного висновку Центральної випробувальної державної лабораторії Держпродспоживслужби в Київській області № 004803 д.к./19 від 08.01.2020 масло не відповідає ДСТУ 4399:2005 через вміст немолочних жирів у кількості 66,60 %. Відповідно до Протоколу випробувань Державного підприємства Укрметртестстандарт» № 12862-12938/19-х від 27.12.2019 масло не відповідає ДСТУ 4399:2005 через вміст немолочних жирів у кількості 75 %;
- масло солодковершкове «Екстра», 83 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 10.11.2019,
Листом б/н б/д (вх. № 7-09/1965 від 14.02.2020) Держпродспоживслужба надала Комітету відповідь на запит та надала копії експертних висновків, згідно з якими виявлено вміст рослинних жирів у маслі солодковершковому виробництва TOB «Богодухівський молзавод» на території Кіровоградської області, зокрема, щодо:
- масло солодковершкове «Селянське», 73 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 20.09.2019 (Експертний висновок регіональної державної лабораторії Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів в Полтавській області № 003834д.к./19 від 23.10.2019), регіон виявлення неналежної продукції - Кіровоградська область;
- масло солодковершкове «Селянське», 73 %, ДСТУ 4399:2005, дата виготовлення - 06.10.2019 (Експертний висновок Регіональної державної лабораторії державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів в Полтавській області № 004043 д.к./19 від 30.10.2019, регіон виявлення неналежної продукції - Кіровоградська область.
Сторони не заперечували проти наявності у лабораторій, які проводили дослідження, відповідних атестацій на проведення випробувань та необхідного рівня знань та повноважень.
Також відповідач наголошував, що ні під час розгляду справи Комітетом, ні при поданні позовної заяви позивачем не було надано доказів оскарження в судовому порядку протоколів випробувань, експертних висновків, дій посадових осіб Держпродспоживслужби та/або рішень Держпродспоживслужби, що, у свою чергу, на думку відповідача, вказує на чинність експертних висновків, а отже, експертні висновки про невідповідність ДСТУ продукції ТОВ "Богодухівський молзавод", що була предметом дослідження, зокрема про наявність в маслі солодковершковому немолочних жирів, є чинними.
Позивач, у свою чергу, стверджує, що покладені в основу оскаржуваного рішення протоколи випробувань та експертні висновки зразків масла, відібраних у певних торгівельних суб'єктів є неналежними доказами та не доводять обставин на які посилається АМК України в обґрунтування прийнятого рішення з огляду на наступне.
Форми заходів державного контролю за дотриманням законодавства про харчові продукти, порядок їх проведення, відбору зразків, лабораторного дослідження (випробування) та процедура оскарження їх результатів, документальної перевірки, перевірки відповідності, фізичної перевірки врегульовано Законом України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров'я та благополуччя тварин" від 18.05.2017 № 2042-VІІІ, Законом України "Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів" від 23.12.1997 № 771/97-ВР, Постановою Кабінету Міністрів України від 22.08.2018 № 648 "Про затвердження Порядку проведення арбітражних лабораторних досліджень (випробувань) та врахування їх результатів для цілей державного контролю", Наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України від 11.10.2018 № 490 "Про затвердження порядку відбору зразків та їх перевезення (пересилання) до уповноважених лабораторій для цілей державного контролю та Форми акта відбору зразків".
Відповідно до ч. 1 ст. 19 Закону № 2042, заходи державного контролю здійснюються у формі аудиту, інспектування, перед забійного та після забійного огляду, відбору зразків, лабораторного дослідження (випробування), документальної перевірки, перевірки відповідності, фізичної перевірки. У межах заходів державного контролю здійснюється державний моніторинг.
Частиною 6 ст. 1 вказаного Закону № 2042 також визначено, що відбір зразків - форма державного контролю, що полягає у здійсненні відбору зразків харчових продуктів, кормів, сіна, соломи, побічних продуктів тваринного походження або будь-яких речовин (у тому числі з довкілля), які пов'язані з виробництвом та/або обігом харчових продуктів або кормів, здоров'ям та благополуччям тварин, з метою перевірки шляхом проведення простих або лабораторних досліджень (випробувань) відповідності законодавству про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров'я та благополуччя тварин.
Компетентний орган зобов'язаний забезпечити відбір зразків, їх маркування, опломбування та поводження з ними у спосіб, що гарантує їх юридичну та аналітичну ідентичність, а також можливість проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування) (ч. 9 ст. 21 Закону №2042).
Згідно з п. 12 Наказу № 490, відбір зразків засвідчується актом відбору зразків, що складається за формою, встановленою законодавством (форма акту відбору зразків додається).
Відповідно до розділу ІІ акту відбору зразків затвердженого Наказом № 490 - для відбору зразків об'єктів необхідно заповнити наступні реквізити (назва об'єктів; потужність - виробник, країна походження; дата виробництва, дата "вжити до", мінімальний термін придатності; номер, серія партії; тип матриці зразка, його вага; вид, вік, ідентифікаційний номер тварини, від якої відібрано зразок; стадо, ферма).
В подальшому зазначена вище інформація про відібраний зразок для його ідентифікації на всіх стадіях відбору та дослідження з акту відбору зразків переноситься до протоколу випробування або експертного висновку.
Натомість, висновки лабораторій, покладені АМК України в основу оскаржуваного рішення, вищенаведеним положенням чинного законодавства не відповідають, зокрема:
- в протоколі випробувань ДП "Київоблстандартметрологія" № 0117СД від 19.02.2018 відсутній номер партії масла солодковершкового екстра ТМ "Богодухівський молзавод" 83% жиру 200 г, що досліджувалися;
- в експертних висновках випробувальної лабораторії Миколаївської регіональної державної лабораторії Державної служби України № 000964 д.к./19 від 28.05.2019 та № 000966 д.к/19 від 28.05.2019 відсутні номери партії масла солодковершкового екстра ТМ "Богодухівський молзавод"73% жиру, що досліджувалися. Також, вказані експертні дослідження не містять номери пломб досліджуваних зразків;
- експертний висновок випробувальної лабораторії Миколаївської регіональної державної лабораторії державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів №004038 д.к./19 від 24.10.2019 не містить номер пломби досліджуваного зразка;
- експертний висновок Хмельницької регіональної державної лабораторії державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів №005272 д.к./19 від 29.11.2019 (п.17 Рішення) (копія висновку додається) не містить номеру партії масла солодковершкового екстра 83% жиру та номер пломби досліджуваного зразка;
- експертний висновок Хмельницької регіональної державної лабораторії державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів №005319 д.к./19 від 06.12.2019 (п.17 Рішення) (копія висновку додається) не містить номеру партії масла солодковершкового екстра 83% жиру та номер пломби досліджуваного зразка;
- експертний висновок Хмельницької регіональної державної лабораторії державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів №005317 д.к./19 від 06.12.2019 (п.17 Рішення) (копія висновку додається) не містить номеру партії масла солодковершкового «Селянське» 73% жиру та номер пломби досліджуваного зразка;
- експертний висновок Хмельницької регіональної державної лабораторії державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів №005360 д.к./19 від 12.12.2019 (п.17 Рішення) (копія висновку додається) не містить номеру партії масла солодковершкового екстра 83% жиру та номер пломби досліджуваного зразка.
З огляду на наведене можна зробити висновок, що експертні висновки не містять інформації про досліджувані зразки (не містять номерів партії масла та номерів пломб досліджуваного зразка), що унеможливлює ідентифікувати саме відібрані зразки з тими, щодо яких проводилися лабораторні дослідження. Відтак, такі експертні висновки не можуть доводити вину позивача щодо виявлених порушень.
Крім того, як вбачається з доводів позивача, останній звернувся до Головного управління Держпродспоживслужби в Миколаївській області з листом щодо необхідності проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування) арбітражних зразків масла солодковершкового екстра ТМ "Богодухівський молзавод" 73%, що були об'єктом дослідження експертних висновків випробувальної лабораторії Миколаївської регіональної державної лабораторії державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів №000964 д.к./19 від28.05.2019 та № 000966 д.к/19 від 28.05.2019, однак Товариству в проведенні арбітражного лабораторного дослідження (випробування) відмовлено.
Статтею 21 Закону України "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров'я та благополуччя тварин" від 18.05.2017 № 2042- VІІІ передбачено можливість організації оператором ринку проведення арбітражного лабораторного дослідження, Аналогічна норма міститься у Постанові Кабінету Міністрів України "Про затвердження Порядку проведення арбітражних лабораторних досліджень (випробувань) та врахування їх результатів для цілей державного контролю" від 22.08.2018 № 648.
Протягом двох робочих днів після отримання заяви про проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування) компетентний орган приймає одне з таких рішень:
- про погодження обраної оператором ринку акредитованої лабораторії;
- про проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування) в акредитованій лабораторії, яка розташована в іншій країні та має статус референт-лабораторії згідно з законодавством такої країни.
Відповідно до ч. 13 ст. 21 Закону № 2042, компетентний орган повідомляє оператора ринку про прийняте ним рішення та про акредитовану лабораторію, яка буде проводити арбітражне лабораторне дослідження (випробування), не пізніше трьох робочих днів з дня прийняття рішення.
Оператор ринку зобов'язаний направити відповідний зразок для проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування) до зазначеної в повідомленні компетентного органу акредитованої лабораторії протягом двох робочих днів з дня отримання такого повідомлення, ч. 14 ст. 21 Закону № 2042.
Територіальний орган Держпродспоживслужби повідомляє оператору ринку або уповноваженій ним особі про прийняте ним рішення та про акредитовану лабораторію, яка буде проводити арбітражне лабораторне дослідження (випробування), не пізніше ніж протягом трьох робочих днів з дня прийняття рішення шляхом надання повідомлення оператору ринку (уповноваженій ним особі) або надсилання поштою на адресу місцезнаходження оператора ринку та електронною поштою на адресу, що зазначена в акті відбору зразків (п.9 Постанови №648).
Оператор ринку або уповноважена ним особа зобов'язані надіслати арбітражний зразок для проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування» зазначеній в рішенні (повідомленні) територіального органу Держпродспоживслужби акредитованій лабораторії протягом двох робочих днів з дня отримання такого повідомлення (п.10 Постанови №648).
Позивач зауважує, що він не мав можливості пройти процедуру арбітражного лабораторного дослідження, оскільки заходи державного контролю проводились не у позивача та не у його контрагентів. Це були, невідомі позивачу суб'єкти господарювання, у яких відбирались зразки масла. І, в такому випадку оператором ринку, у якого залишався (якщо його відбирали) арбітражний зразок масла, ставали саме такі юридичні або фізичні особи-підприємці. Вказані суб'єкти господарювання позивача про відбір зразків не повідомляли, арбітражні зразки позивачу не надавали, отже, останній не міг організувати проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування) через відсутність у останнього арбітражних зразків.
З огляду на доводи позовної заяви, які не спростовані відповідачем, з жодним із перелічених в матеріалах справи Комітету суб'єктів господарювання ТОВ "Богодухівський молзавод" не мав господарських відносин та не постачав офіційно свою продукцію, окрім випадку, описаного в. п.п. 21, 22 оскаржуваного рішення.
Однак, ідентифікувати приналежність досліджуваного масла позивачу навіть у випадках, визначених в пунктах 21, 22 рішення не видається можливим, оскільки експертні висновки Хмельницької регіональної державної лабораторії державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів № 005319 д.к/19 від 06.12.2019 та № 005317 д.к/19 від 06.12.2019 не містять номерів партій масла та номерів пломб досліджуваних зразків.
Отже, Комітет в оспорюваному рішенні посилається та надає докази тільки фактів виявлення невідповідності продукції (масла) вимогам ДСТУ, що зазначається на упаковках, натомість, відповідачем не доведено походження дослідженого масла в розрізі кожного окремого факту та не підтверджено наявності зв'язку виявлених зразків з діями позивача.
Як на підтвердження власних доводів відповідач робить посилання на зразки упаковок (етикеток) та написи на них, які були надані відповідачем на вимогу Комітету. Однак, в оскаржуваному рішенні відсутня інформація та докази того, що відібрані зразки були запаковані в аналогічні упаковки або мали маркування, чи були запаковані в ящики з упаковками.
Зразків вилучених етикеток або маркувань продукції та експертних висновків щодо їх ідентичності етикеткам виробника ТОВ "Богодухівський молзавод" матеріали справи АМК також не містять.
Таким чином, стверджуючи, що позивач розміщує (повідомляє) недостовірну інформацію, Комітет посилається виключно на надані позивачем зразки упаковок (етикеток), а щодо безпосередньо упаковок (етикеток/маркування/ящиків) продукції, яка була предметом перевірки та не відповідала ДСТУ інформації немає.
Крім того, на підтвердження викладених в оскаржуваному рішенні обставин Комітет наголошує, що позивачем у листі № 727 від 27.12.2019, нібито, визнано допущення порушень щодо невідповідності масла солодковершкового "Екстра" 83% жиру, фас. 200 г, дата виробництва 16.10.2019, партія 42.
Натомість, як вбачається зі змісту згаданого листа та тверджень позивача, даним листом виробник повідомив компетентний орган (ГУ Держпродспоживслужби в Хмельницькій області та ГУ Держпродспоживслужби в Харківській області) про вжиття у відповідь на отриману інформацію та відповідно до приписів Закону України "Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів" передбачених заходів щодо відкликання продукції, інформація про яку вказувала на можливість того, що дана продукція була вироблена саме підприємством позивача.
Крім того, позивач надав докази на доведення можливої сумнівності висновків у випадках проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування).
30.07.2020 в Миколаївській області, при здійсненні позапланового інспектування потужності роздрібної торгівлі харчовими продуктами ФОП Рабулець Олексія Валерійовича, за адресою: АДРЕСА_1 , співробітниками ГУ Держпродспоживслужби в Миколаївській області та Арбузинського міжрайонного управління ГУ Держпродспоживслужби в Миколаївській області було відібрано зразок масла солодковершкового «Селянське» 73% жиру партія №39 дата виробництва 31.05.2020 виробництва Товариства, акт відбору зразків №14.14.1- 52/25 від 30.07.2020 (копія акту додається). Згідно з експертним висновком №001828 д.к./20 від 04.08.2020 надісланий зразок: 001828д.к./2/20-Масло солодковершкове «Селянське» 73 % жиру за фізико-хімічними показниками не відповідає ДСТУ 4399:2005. Лабораторне дослідження (випробування) було проведено випробувальною лабораторією Миколаївської регіональної державної лабораторії Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів. Товариство позивача не погодилося з результатом експертного висновку №001828 д.к./20 від 04.08.2020 в частині невідповідності ДСТУ 4399:2005 за фізико-хімічними показниками зразка: 001828д.к./2/20-Масло солодковершкове «Селянське» 73% жиру (Масова частка немолочного жиру в жировій фазі масла % - не відповідає), та подало до ГУ Держпродспоживслужби в Миколаївській області заяву про проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування) другого відібраного зразка (арбітражного зразка) масла солодковершкове «Селянське» 73 % жиру партія №39 дата виробництва 31.05.2020 (згідно акту відбору зразків №14.14.1- 52/25 від 30.07.2020 ) на відповідність за фізико-хімічними показниками (Масова частка немолочного жиру в жировій фазі масла %) ДСТУ 4399:2005 в акредитованій уповноважені референс-лабораторії випробувальний центр Державний науково-дослідний інститут з лабораторної діагностики та ветеринарно-санітарної експертизи.
Згідно з отриманого від Державного науково-дослідного інституту з лабораторної діагностики та ветеринарно-санітарної експертизи експертного висновку №011521п/20 від 03.09.2020 масло солодковершкове «Селянське» 73 % жиру партія №39 дата виробництва 31.05.2020 (арбітражний зразок) за вмістом стеринів відповідає ДСТУ ISO 3594-2001; ДСТУ ISO 3595:2007; ДСТУ 4399:2005, що підтверджує відсутність рослинних жирів.
Наведений факт, по-перше, підтверджує, що результати експертних висновків Миколаївської регіональної державної лабораторії Державної служби України, які також покладені і в основу оскаржуваного Рішення, можуть бути сумнівними.
По-друге, вищенаведений випадок свідчить, що будь-який експертний висновок не підкріплений арбітражним дослідженням (випробуванням) може виявитись недостовірним.
Комітет у своїх поясненнях наголошує, що експертний висновок від 03.09.2020 № 011521п/20 не досліджувався під час розгляду справи про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та доданий до позовної заяви.
Водночас, положення статті 40 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та пункт 16 названих Правил стосовно прав осіб, які беруть (брали) участь у справі (зокрема, щодо наведення доказів) не обмежують цих осіб у наданні суду доказів, які раніше не були подані ними в процесі розгляду АМК справи (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 21.04.2021 у справі №910/701/17).
Таким чином, суди можуть оцінювати додаткові докази, які стосуються встановлення обставин, які не надавались органам Комітету в межах розгляду справи. (Постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 08.06.2021 року, справа № 910/21488/17).
Встановлення дійсного виробника досліджуваної продукції, з'ясування її походження, виявлення всіх ідентифікуючих ознак такої продукції є обов'язковою умовою для підтвердження висновків про наявність у діях суб'єкта господарювання ознак вчинення антиконкурентних дій. Комітетом наведені обставини належним чином обґрунтовані та доведені не були.
Стосовно посилань позивача на необґрунтоване застосування до ТОВ "Богодухівський молзавод" розміру штрафу, що свідчить про порушення норм матеріального права, зокрема, ч. 3-7 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та ст. 21 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", суд вважає за необхідне наголосити на наступному.
Як вже було зазначено вище, відповідно до п. 2 резолютивної частини оскаржуваного рішення Комітету на ТОВ "Богодухівський молзавод" накладено штраф в розмірі 20 602 673, 00 грн.
Позивач вважає, що під час визначення розміру штрафу відповідач повинен був керуватися положеннями Рекомендаційних роз'яснень № 39-рр від 09.08.2016 "Щодо застосування положень частин другої, п'ятої та шостої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", частин першої та другої статті 21 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції".
Пунктом 8 Роз'яснень передбачено, що під час визначення розрахункового базового розміру штрафу органами Комітету беруться до уваги:
- розмір доходу (виручки) продавця від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг), пов'язаного з порушенням, або розмір витрат покупця при придбанні товару, прямо чи опосередковано) пов'язаних із порушенням, на відповідній території в Україні, або якщо така реалізація/придбання впливають чи можуть вплинути на економічну конкуренцію на території України, за час тривання порушення.
Оскільки виручка від всього реалізованого масла в 2019 році склала 143 505 794, 77 грн, то, на думку позивача, максимально можливий для накладення розмір штрафу з розміру доходу (виручки) продавця від реалізації продукції, пов'язаної з порушенням складає 6 607 981, 72 грн, а не 20 602 673, 00 грн як це визначено Комітетом.
Відповідач, у свою чергу, проти наведеного позивачем розрахунку заперечує та наголошує, що статтею 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України та складаються з цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.
При визначенні конкретного розміру штрафу за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції Комітет враховує Рекомендаційні роз'яснення №39-рр від 09.08.2016, які, втім, мають рекомендаційний характер та не містять норм обов'язкових до виконання, оскільки не є нормативно-правовим актом,я кий входить до складу законодавства про захист економічної конкуренції.
З огляду на наведені вище обставини, суд не вбачає підстав вважати, що під час визначення розміру штрафу в рішенні № 691-р від 10.11.2020 Комітетом порушено норми матеріального права, зокрема, ч. 3-7 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та ст. 21 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції".
Статті 1, 2 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" визначає недобросовісну конкуренцію як будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності. При цьому закон застосовується до відносин, у яких беруть участь суб'єкти господарювання у зв'язку з недобросовісною конкуренцією, у тому числі у разі вчинення ними дій за межами України, якщо ці дії мають чи можуть мати негативний вплив на конкуренцію на її території. У свою чергу, економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
При цьому правилами розгляду справ встановлено, що вони визначають окремі особливості порядку розгляду заяв, справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, у тому числі про захист від недобросовісної конкуренції органами Комітету відповідно до Законів України "Про Захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", "Про Антимонопольний комітет України".
Зокрема, за змістом приписів ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Комітету збирають та аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень.
Водночас, згідно із положенням ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів. Для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як недобросовісної конкуренції необов'язково з'ясовувати настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, настання інших відповідних наслідків. Достатньо встановити сам факт вчинення дій, визначених законом як недобросовісна конкуренція, або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання.
З наведеного випливає, що опитування учасників ринку продукції (виробництва та/або реалізації продуктів) важливе для встановлення причинно-наслідкового зв'язку між поширенням інформації, що вводить в оману, та отриманням (можливістю отримання) переваг у конкуренції в наслідок таких дій.
АМК у розгляді кожної справи має дотримуватись обов'язку всебічного, повного і об'єктивного з'ясування дійсних обставин справи на підставі належних доказів.
Проте, відповідних дій Комітетом у справі проведено не було, а отже відповідачем безпідставно зроблено висновок про неможливість надання неправомірних переваг на ринку.
Оскільки саме ставлення споживачів до інформації та вплив цієї інформації на свідомість споживачів та наміри щодо придбання товару, є одним із обов'язкових частин складу правопорушення, передбаченого ст. 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", тоді не доведення цих обставин впливають на неправильну кваліфікацію дій суб'єкта господарювання, що також є підставою для скасування рішення АМК України.
Відповідно до статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов'язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.
Положеннями ст.ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.
За приписами статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.
Згідно зі ст. 79 Господарського процесуального кодексу України, наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.
Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
За результатами розгляду справи суд дійшов висновку, що надані позивачем докази є більш вірогідними, ніж докази надані відповідачем на обґрунтування заперечень проти позовних вимог.
Таким чином, підсумовуючи вищевикладене, оцінивши в сукупності обставини, встановлені Комітетом під час розгляду справи № 127-26.4/34-20, які знайшли своє відображення у оспорюваному Рішенні Антимонопольного комітету України № 691-р "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу", суд приходить до висновку, що дане рішення Комітету прийняте при неповному з'ясуванні обставин, які мають значення для справи, недоведенні обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, при невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.
Відповідно до ст. 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Зважаючи на встановлені фактичні обставини, суд приходить до висновку про задоволення позовних вимог у повному обсязі.
Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів сторін та їх відображення у судовому рішенні, суд спирається на висновки, яких дійшов Європейський суд з прав людини у рішенні від 18.07.2006 у справі "Проніна проти України", в якому Європейський суд з прав людини зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов'язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов'язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.
Поряд з цим, за змістом п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень та висновків Європейського суду з прав людини, викладених у рішеннях у справах "Трофимчук проти України", "Серявін та інші проти України" обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
З урахуванням наведеного, суд зазначає, що решта долучених до матеріалів справи доказів та доводів сторін була ретельно досліджена судом і наведених вище висновків стосовно наявності підстав для задоволення позову не спростовує.
За таких обставин, оскільки спірне рішення прийняте з порушенням вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", слід дійти висновку, що позивачем доведено порушення відповідачем прав, за захистом яких він звернувся до суду, а відтак - вимоги позивача про визнання недійсним та скасування Рішення Антимонопольного комітету України № 691-р від 10.11.2020 "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу" по справі № 127-26.4/34-20 є обґрунтованими, а позов підлягає задоволенню в повному обсязі.
Враховуючи приписи статті 129 Господарського процесуального кодексу України, суд покладає витрати по сплаті судового збору на відповідача.
Керуючись ст. ст. 12, 13, 73, 74, 76, 77, 86, 129, 232, 233, 237, п. 2 ч. 5 ст. 238, ст. ст. 240, 241, ч. 1 ст. 256, 288 Господарського процесуального кодексу України, суд -
1. Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Богодухівський молзавод" задовольнити повністю.
2. Визнати недійсним та скасувати рішення Антимонопольного комітету України від 10.11.2020 № 691-р про порушення Товариством з обмеженою відповідальністю "Богодухівський молзавод" законодавства про захист від недобросовісної конкуренції повністю.
3. Стягнути з Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45; код ЄДРПОУ 00032767) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Богодухівський молзавод" (62103, Харківська обл., м. Богодухів, пров. Харківський, 6; код ЄДРПОУ 36537542) витрати зі сплати судового збору в розмірі 2 270, 00 грн. Видати наказ.
Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Північного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, то строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Повний текст рішення складено та підписано 09.07.2021 року.
Суддя Ю.О.Підченко