Справа № 420/3958/21
29 червня 2021 року Одеський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді - Радчука А.А.,
розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Військової частини НОМЕР_2 ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_3 ), Військово-Морських Сил Збройних Сил України в особі Командувача Військово-Морських Сил Збройних сил України Олексія Неїжпапа (пров.Штабний, 1, м.Одеса, код ЄДРПОУ 26622236) про скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -
До суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_2 , Військово-Морських Сил Збройних Сил України в особі Командувача Військово-Морських Сил Збройних сил України Олексія Неїжпапа про скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в якій позивач просить:
- визнати незаконним та скасувати наказ Командувача Військово-Морських Сил Збройних сил України Олексія Неїжпапа від 29.01.2021 р. № 5-РС в частині звільнення ОСОБА_1 з військової служби за підпунктом <ж> пункту ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем);
- поновити ОСОБА_1 на попередній посаді водія-електрика автомобільного відділення військової частини НОМЕР_2 ;
- зобов'язати військову частину НОМЕР_2 виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення та видати матеріальне забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення;
- зобов'язати військову частину НОМЕР_2 зарахувати ОСОБА_1 період вимушеного прогулу до вислуги років та до строку вислуги у званні.
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що 29.01.2021 року Наказом командувача військово-морських сил Збройних Сил України 5-РС позивача звільнено в запас за підпунктом «ж» пункту ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем). При цьому, позивач наголошує на тому, що з оскаржуваним наказом та службовим розслідування останнього ознайомлено не було. При цьому, за час проходження служби позивач сумлінно виконував службові обов'язки за посадою, а також особливі обов'язки, визначені статутом Збройних сил України. Позивач вважає, що дисциплінарні стягнення застосовані до нього незаконно.
Позивач вважає, що його протиправно звільнено з військової служби, у зв'язку з чим звернувся до суду з даним позовом.
Ухвалою судді від 30.04.2021 року відкрито провадження по справі та призначено справу до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).
24.05.2021 року надійшов відзив на позовну заяву, в якому представник Військово-Морських Сил Збройних Сил України у задоволенні позову просить відмовити у повному обсязі з тих підстав, що на ОСОБА_1 накладено три дисциплінарні стягнення, а саме: догана (14.01.2021 року), сувора догана (16.01.2021 року) та догана (27.11.2021 року), які не оскаржені позивачем, у зв'язку з чим наказ, який прийнято на підставі цих дисциплінарних стягнень є обґрунтованим та таким, що не підлягає скасуванню. При цьому, підписуючи рапорти від 29.01.2021 року та від 05.02.2021 року, позивач власне підтвердив свою згоду на виключення зі списків особового складу.
10.06.2021 року від представника Військової частини НОМЕР_2 надійшов відзив, в якому зазначено, що позивачем пропущено місячний строк звернення до суду з позовною заявою, оскільки оскаржуваний наказ прийнято 29.01.2021 року, а з позовом позивач до суду звернувся лише 15.03.2021 року. Крім того, представник відповідача зазнає про те, що з дисциплінарними стягненнями позивач був ознайомлений, але не оскаржував їх.
22.06.2021 року від позивача надійшла відповідь на відзив, в обґрунтування якої зазначено, що позовна заява подана в межах строку звернення до суду, оскільки з оскаржуваним наказом позивача ознайомлено лише 15.02.2021 року.
25.06.2021 року до суду надійшли пояснення ОСОБА_2 , які він просить залучити до матеріалів справи як свідчення свідка.
Дослідивши матеріали адміністративної справи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується адміністративний позов, судом встановлено наступне.
30.07.2019 року між ОСОБА_1 та військовою частиною НОМЕР_4 укладено контракт на 3 роки про проходження військової служби в Збройних Силах України.
Позивач продовжив службу на посаді водія-електрика автомобільного відділення в військовій частині НОМЕР_2 .
Як вбачається з матеріалів справи, на ОСОБА_1 протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе обов'язків під час укладення контракту про проходження військової служби було накладено три дисциплінарні стягнення, саме:
Догана (наказ командира в/ч НОМЕР_2 № 105 від 27.11.2020 року);
Сувора догана (наказ командира в/ч НОМЕР_2 № 11 від 14.01.2021 року);
Сувора догана (наказ командира в/ч НОМЕР_2 № 12 від 16.01.2021 року).
29.01.2021 року Наказом командувача військово-морських сил Збройних Сил Україрці 5-РС ОСОБА_1 звільнено в запас за підпунктом «ж» пункту ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем).
Наказом від 15.02.2021 № 12 ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу військової частини НОМЕР_2 та знято в усіх видів забезпечення.
Згідно з ч. 1 ст. 2 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» (далі - Закон № 2232) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, пов'язаній із захистом Вітчизни. Види військової служби визначені частиною шостою цієї ж статті, серед яких військова служба за контрактом осіб офіцерського складу. Однією з особливостей служби за контрактом є його строковість, однак це не означає, що контракт не може бути припинено достроково.
Частиною першою статті 26 Закону № 2232 визначено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється: а) у запас, якщо військовослужбовці не досягли граничного віку перебування в запасі і за станом здоров'я придатні до військової служби; б) у відставку, якщо військовослужбовці досягли граничного віку перебування в запасі та у військовому резерві або визнані військово-лікарськими комісіями непридатними за станом здоров'я до військової служби з виключенням з військового обліку.
Відповідно до пп. «ж» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.
Згідно із ч. 3 ст. 24 Закону № 2232 закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Відповідно до ч. 7 ст. 26 Закону № 2232 звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Указом Президента України № 1153/2008 від 10.12.2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (надалі за текстом - Положення).
Пунктом 228-1 Положення звільнення з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем здійснюється в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладення контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов'язків він два або більше разів у сукупності притягувався до кримінальної відповідальності, адміністративної відповідальності за вчинення військового адміністративного правопорушення або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни, які враховуються для оцінки стану дисципліни в Міністерстві оборони України, чи після попередження військовослужбовця про неповну службову відповідність він не виправив своєї поведінки і це стягнення не відіграло своєї ролі, а також у разі відмови курсанта, з яким укладено контракт про навчання, від проходження військової служби на посадах осіб сержантського і старшинського складу або офіцерського складу після закінчення вищого навчального закладу.
Звільнення з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту командуванням здійснюється в разі, коли протягом останніх 12 місяців служби військовослужбовця командуванням два чи більше разів не виконувалось одне або декілька із зобов'язань та інших умов, визначених контрактом. Невиконання зобов'язань та інших умов, визначених контрактом, не враховується для встановлення систематичного невиконання умов контракту командуванням, якщо їх виконання стало неможливим у разі збройної агресії, збройного конфлікту чи загрози нападу шляхом безпосереднього ведення воєнних (бойових) дій, а також залучення до здійснення заходів правового режиму надзвичайного стану, боротьби з тероризмом і піратством, посилення охорони державного кордону, ліквідації надзвичайних ситуацій природного та техногенного характеру, надання військової допомоги іншим державам.
Згідно ст. 1 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.
Згідно ст. 2 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов'язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.
Статтею 3 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України передбачено, що військова дисципліна досягається шляхом особистої відповідальності кожного військовослужбовця за дотримання Військової присяги, виконання своїх обов'язків, вимог військових статутів, умілого поєднання повсякденної вимогливості командирів і начальників (далі - командири) до підлеглих без приниження їх особистої гідності, з дотриманням прав і свобод, постійної турботи про них та правильного застосування засобів переконання, примусу й громадського впливу колективу.
Згідно ст. 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
Підставами для притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначеними статтею 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, є невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку тощо.
Статтею 83 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України передбачено, що на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам суд зазначає, що не приймає до уваги доводи представника Військової частини НОМЕР_2 щодо пропуску місячного строку звернення до суду з позовною заявою, оскільки з оскаржуваним наказом позивач ознайомлений 15.02.2021 року після прийняття наказу від 15.02.2021 № 12, яким ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу військової частини НОМЕР_2 . Доказів протилежного відповідачами не надано. В свою чергу позовну заяву подано засобами поштового зв'язку 12.03.2021 року, що свідчить про подання позовної заяви в межах передбаченого ч.5 ст.122 КАС України строку звернення до суду.
З матеріалів справи вбачається, що наказ Командувача Військово-Морських Сил Збройних сил України Олексія Неїжпапа від 29.01.2021 р. № 5-РС в частині звільнення ОСОБА_1 з військової служби за підпунктом <ж> пункту ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) (а.с.16) прийнятий на підставі дисциплінарних стягнень, саме: догана (наказ командира в/ч НОМЕР_2 № 105 від 27.11.2020 року); сувора догана (наказ командира в/ч НОМЕР_2 № 11 від 14.01.2021 року); сувора догана (наказ командира в/ч НОМЕР_2 № 12 від 16.01.2021 року).
При цьому, суд звертає увагу, що вищезазначені накази позивачем не оскаржувались.
Доказів протилежного позивачем не надано.
За таких обставин, враховуючи що дисциплінарні стягнення є чинними та не скасованими, суд не вбачає підстав для скасування наказу від 29.01.2021 р. № 5-РС в частині звільнення ОСОБА_1 з військової служби як такого який прийнятий на підставі вищевказаних дисциплінарних стягнень.
Крім того, своїми рапортами на ім'я командування від 21.01.2021 року (вх. 57 від 21.01.2021 року), 29.01.2021 року ОСОБА_1 підтверджує своє бажання на звільнення з лав Збройних Сил України, та підтверджує свою згоду на виключення зі списків особового складу військової частини НОМЕР_2 .
Також, в аркуші бесіди проведеним командиром військової частини ОСОБА_3 від 21.01.2021 року та 22.01.2021 року з матросом ОСОБА_1 , останній надав згоду на звільнення з лав Збройних Сил України, та вказав, що не бажає проходити військову службу, та не бажає продовжувати контакт про проходження військової служби, що підтверджується його підписом на аркуші бесіди від 21.01.2021 року ( вх. № 56 від 21.01.2021 року), від 22.01.2021 (вх. № 58 від 22.01.2021 року).
Щодо пояснень ОСОБА_2 , які він просить залучити до матеріалів справи, як свідчення свідка, суд зазначає, що положеннями КАС України не передбачено отримання письмових пояснень в якості свідка від осіб стосовно яких учасники справи не заявляли клопотань про виклик їх в якості свідків.
За таких обставин суд вважає, що оскаржуваний наказ від 29.01.2021 р. № 5-РС в частині звільнення ОСОБА_1 з військової служби прийнято відповідно до вимог діючого законодавства України, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 в цій частині.
Водночас, поновлення позивача на попередній посаді водія-електрика автомобільного відділення військової частини НОМЕР_2 , стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про скасування наказу від 29.01.2021 р. № 5-РС, у зв'язку з чим у задоволенні зазначених вимог необхідно відмовити.
Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).
В пункті 42 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Бендерський проти України" від 15 листопада 2007 року, заява № 22750/02, зазначено, що відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають у достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Межі такого обов'язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватися в світлі обставин кожної справи.
Згідно з статтею 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною 2 статті 2 КАС України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Згідно статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Згідно частини 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Згідно частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на Відповідача. У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
У процесі розгляду справи не встановлено інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин.
Згідно зі ст. 249 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд дійшов до висновку про відмову у задоволенні адміністративного позову.
Відповідно до ст.139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав Відповідачем у справі, або якщо Відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
У зв'язку з відмовою у задоволенні даного адміністративного позову суд дійшов висновку, що правові підстави для стягнення з відповідача судових витрат відсутні.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 2, 6, 7, 9, 72, 77, 90, 139, 205, 229, 242-246, 255, 293, 295 КАС України, суд -
В задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Військової частини НОМЕР_2 ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_3 ), Військово-Морських Сил Збройних Сил України в особі Командувача Військово-Морських Сил Збройних сил України Олексія Неїжпапа (пров.Штабний, 1, м.Одеса, код ЄДРПОУ 26622236) про скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити.
Рішення набирає законної сили в порядку і строки, встановлені ст. 255 КАС України.
Рішення може бути оскаржено в порядку та строки встановлені ст. ст. 293, 295 КАС України.
Суддя А.А. Радчук
.