23 червня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/11427/20
Головуючий в 1 інстанції: Корой С.М.
Колегія суддів П'ятого апеляційного адміністративного суду
у складі: головуючої судді - Шевчук О.А.,
суддів: Бойка А.В., Федусика А.Г.,
при секретарі Жигайлової О.Е.,
за участю представника апелянта - Філіппенко О.О.,
представника позивача - Корнілкової Л.В.
розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державної міграційної служби України на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 лютого 2021 року, ухвалене в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження в м. Одесі, по справі за позовною заявою ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України, Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправними дій, скасування висновку та рішення, зобов'язання вчинити певні дії,-
У жовтні 2020 року позивач звернувся до суду з позовною заявою до відповідача, в якій просив визнати протиправними дії Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області щодо складання та затвердження висновку від 06.12.2019 “Про розгляд матеріалів щодо оформлення посвідки на постійне проживання в Україні громадянину В'єтнаму Ле Тхань ОСОБА_2 ” ІНФОРМАЦІЯ_1 ;
- визнати протиправним та скасувати висновок Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області від 06.12.2019 “Про розгляд матеріалів щодо оформлення посвідки на постійне проживання в Україні громадянину В'єтнаму Ле Тхань ОСОБА_2 ” ІНФОРМАЦІЯ_1 ;
- визнати протиправним та скасувати рішення Державної міграційної служби України від 20.12.2019 у вигляді наказу № 343, а саме: пункт 14, підпункти 14.1; 14,2 наказу Державної міграційної служби України “Про визнання недійсними деяких посвідок на постійне проживання” в частині, що стосується громадянина В'єтнаму Ле ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1 .
- зобов'язати Головне управління Державної міграційної служби в Одеській області здійснити обмін бланку посвідки на постійне проживання в Україні у зв'язку з досягненням громадянином В'єтнаму Ле ОСОБА_3 25-річного віку.
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що навіть, якщо була допущена міграційними органами помилка при прийнятті рішення про залишення на постійне мешкання в Україні позивача та документування його посвідкою на постійне проживання в Україні, за відсутності у цьому вини останнього, не є визначеною Законом України «Про імміграцію» та іншими законами України підставою для скасування такого дозволу та посвідки на постійне проживання.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 05 лютого 2021 року адміністративний позов задоволено.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, відповідач - Державна міграційна служба України надала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог у повному обсязі. Доводами апеляційної скарги зазначено, що Державна міграційна служба України не є правонаступником Державного департаменту у справах громадянства, імміграції та реєстрації фізичних осіб, а створена як орган владних повноважень з тими ж функціями. ДМС не приймало зазначене рішення про документування позивача посвідками та взагалі його основні завдання, функції та повноваження ДМС було визначено лише 06.04.2011 року. Перевіркою встановлено, що надані позивачеві посвідки на постійне проживання оформлено з порушенням вимог п.4 Розділу V Прикінцевих положень Закону України «Про імміграцію» від 7 червня 2001 року. Відповідно до висновку ГУ ДМС України в Одеській області від 06.12.2019 р. посвідки на постійне проживання серії НОМЕР_1 від 27.02.2004 та посвідка на постійне проживання серії НОМЕР_2 від 07.05.2007 видана на ім.'я громадянина СР В'єтнам ОСОБА_1 підлягає скасуванню відповідно до п. 73 Постанови № 321.
У відзиві на апеляційну скаргу позивач заначає, що ліквідація Державного департаменту у справах громадянства, імміграції та реєстрації фізичних осіб, не тягне за собою автоматичне скасування чи визнання недійсними прийнятих цим органом рішень. Спірне рішення не містить посилань на наявність обставин для скасування наданого позивачу дозволу на імміграцію, пер5едбачених ст.. 12 Закону України «Про імміграцію». Також, апелянт не зазначає, що подані позивачем із заявою про видачу посвідки на постійне проживання в Україні документи містять недостовірні відомості та є підробленими. У спірному висновку від 06.12.2019 року відповідачем не зазначена така підстава для визнання посвідки позивача недійсною, як пропущення позивачем строку звернення з відповідною заявою, визначеного п.4 розділу V Прикінцевих положень Закону України «Про імміграцію». З огляду на зазначене, позивач просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Відзиву на апеляційну скаргу Головним управлінням Державної міграційної служби України в Одеській області не надано.
Відповідно до п.11 ч.6 ст.12 КАС України дана справа є справою незначної складності.
Особи, що беруть участь у справі, про дату, час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст. 124-130 КАС України.
Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що позивач - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 є громадянином Соціалістичної Республіки В'єтнам, що підтверджується паспортом Соціалістичної республіки В'єтнам № НОМЕР_3 (а.с.26-27, 117-118) та паспортом Соціалістичної республіки В'єтнам № НОМЕР_4 (а.с.75, 138-140).
19.09.2005 року позивач одержав індивідуальний податковий номер, наданий Державною податковою адміністрацією України (а.с.76).
Як зазначено у позові та не спростовано відповідачем, ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , на територію України прибув у 1990 році, переїхавши до батька ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина Соціалістичної Республіки В'єтнам, який працював у місті Харкові.
Тобто позивач прибув на територію України у віці п'яти - шести років.
Батько позивача прибув в Україну в 1988 році для працевлаштування на Харківському підшипниковому заводі за Угодою між Урядом Соціалістичної Республіки В'єтнам та Урядом СРСР про направлення і прийняття в'єтнамських громадян на професійне навчання та роботу на підприємства і в організації СРСР від 2 квітня 1981 року.
Факт родинних відносин між ними засвідчується копією Свідоцтва про народження ОСОБА_1 № 26 від 18 лютого 2002 року (а.с.29, 120-121).
Батько позивача ОСОБА_4 отримав дозвіл на постійне місце проживання в Україні та був документований посвідкою на постійне проживання серія НОМЕР_5 від 07.02.2002 року - термін дії безстроково.
Громадянин Соціалістичної республіки В'єтнам ОСОБА_1 . ІНФОРМАЦІЯ_1 , в 2003 році у віці 19 років звернувся до ВПР і МР УМВС України в Одеській області з заявою про залишення в Україні на постійне проживання (а.с.35,111-115).
Начальник ВГІРФО УМВС України в Одеській області за результатами розгляду заяви позивача затвердив висновок від 27 лютого 2004 року про залишення на постійне мешкання в Україні позивача, в якому зазначено, що відповідно до п. 4 розділу V Закону України “Про імміграцію” необхідно задовольнити клопотання ОСОБА_1 на документування його посвідкою на проживання в Україні (а.с.34, 126).
У висновку вказано, що позивач прибув на територію України до свого батька, який працював за міжнародною угодою на Харківському підшипниковому заводі. Також у висновку зазначено, що через економічні умови, що склалися завод зачинили та разом із батьком позивач переїхав до Одеси. Батько позивача - ОСОБА_4 має дозвіл на постійне місце проживання в Україні та був документований посвідкою на постійне проживання серія НОМЕР_5 від 07.02.2002 року.
27.02.2004 на підставі зазначеного висновку позивача було документовано посвідкою на постійне проживання серії НОМЕР_6 , що підтверджується висновком про розгляд матеріалів щодо оформлення посвідки на постійне проживання в Україні громадянину Соціалістичної Республіки В'єтнам Ле ОСОБА_3 від 06 грудня 2019 року.
07.05.2007 позивач був документований посвідкою на постійне проживання серії НОМЕР_7 терміном дії - безстроково (а.с.37, 54). Документування було проведене ВГІРФО ГУМВС України в Одеській області.
Судом встановлено, що головним спеціалістом відділу з питань тимчасового та постійного проживання іноземців та осіб без громадянства управління у справах біженців та осіб без громадянства ГУ ДМС України в Одеській області складено та 06.12.2019 року начальником ГУ ДМС в Одеській області затверджено висновок про розгляд матеріалів щодо оформлення посвідки на постійне проживання в Україні громадянки Соціалістичної республіки В'єтнам Ле ОСОБА_3 (а.с.36, 147-148).
У висновку зазначено, що на момент звернення, а також на момент документування посвідкою на постійне проживання в Україні Ле ОСОБА_3 не надав жодного документу підтверджуючого факт його професійного навчання та працевлаштування на підприємствах та організаціях - СРСР, а тому він не може вважатися особою, на яку поширюється норми п.4 розділу V Прикінцевих Положень Закону України “Про імміграцію”, а саме: “Особам, зазначеним у пункті 4 Прикінцевих положень, посвідка на постійне проживання видається за; їхніми заявами або заявами їх законних представників без оформлення дозволу на імміграцію.
На підставі вищевикладеного, у висновку зазначено, що особа вважає за доцільне:
1) цей висновок разом із матеріалами справи про видачу посвідки на постійне проживання громадянки ОСОБА_5 надіслати до Державної міграційної служби для підготовки проекту наказу Голови ДМС про визнання посвідки недійсною;
2) після отримання наказу Голови ДМС про визнання посвідки недійсною здійснити заходи щодо її вилучення та вирішити питання щодо подальшого перебування ОСОБА_1 .
20.12.2019 року Державною міграційною службою України прийнято наказ №343 “Про визнання недійними деякий посвідок на постійне проживання” (а.с.57-62, 149-154)), яким відповідно до пп.18, 25 п.10 Положення про Державну міграційну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 року №360, пп.8 п.72, абз.3 п.73 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 року №321, з метою забезпечення виконання покладених на ДМС завдань наказано, зокрема:
14. На підставі висновку ГУ ДМС в Одеській області від 06.12.2019 року стосовно громадянина Ле ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 :
14.1 визнати недійними та такими, що підлягає вилученню та знищенню, посвідки на постійне місце проживання серії НОМЕР_1 від 27.04.2004 та серії НОМЕР_2 від 07.05.2007 року;
14.2 начальнику ГУ ДМС в Одеській області ОСОБА_6 забезпечити вилучення зазначеної у пп.14.1 п.14 цього наказу посвідок на постійне проживання, а також здійснити заходи, передбачені законодавством України про правових статус іноземців та осіб без громадянства.
Судом вставлено, що 09.12.2019 року громадянин Соціалістичної Республіки В'єтнам ОСОБА_1 звернувся до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області для того, щоб обміняти посвідку на постійне проживання у зв'язку з досягненням 25-річного віку, подавши заяву-анкету № 240234000 (а.с.49, 136-137).
17 січня 2020 року ГУ ДМС України в Одеській області прийняли рішення про відмову у оформленні(видачі) посвідки на постійне проживання № НОМЕР_8 . Підставою такої відмови було названо обставини, передбачені пп.9 п.62 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання, затверджене постановою. Кабінету Міністрів України від 25 квітня 2018 року № 321 (а.с.53).
Вважаючи дії Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області щодо складання та затвердження висновку від 06.12.2019 “Про розгляд матеріалів щодо оформлення посвідки на постійне проживання в Україні громадянину В'єтнаму Ле Тхань ОСОБА_2 ” ІНФОРМАЦІЯ_1 протиправними; вважаючи Висновок Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області від 06.12.2019 “Про розгляд матеріалів щодо оформлення посвідки на постійне проживання в Україні громадянину В'єтнаму Ле Тхань ОСОБА_2 ” ІНФОРМАЦІЯ_1 та рішення Державної міграційної служби України від 20.12.2019 у вигляді наказу № 343, а саме: пункт 14, підпункти 14.1; 14,2 наказу Державної міграційної служби України “Про визнання недійсними деяких посвідок на постійне проживання” в частині, що стосується громадянина В'єтнаму Ле ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1 протиправними та такими, що підлягають скасуванню, позивач звернулась до суду із даною позовною заявою.
Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що дії відповідача 2 щодо складання та затвердження висновку від 06.12.2019 “Про розгляд матеріалів щодо оформлення посвідки на постійне проживання в Україні громадянину В'єтнаму Ле Тхань Хоанг Хіеп” є протиправними у зв'язку з чим зазначений висновок також є протиправним та підлягає скасуванню, також суд першої інстанції вважав, що рішення відповідача 1 від 20.12.2019 у вигляді наказу № 343, а саме: пункт 14, підпункти 14.1; 14,2 наказу Державної міграційної служби України “Про визнання недійсними деяких посвідок на постійне проживання” в частині, що стосується громадянина В'єтнаму Ле ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1 є протиправним та підлягає скасуванню. Є протиправним та підлягає скасуванню рішення відповідача 2 про відмову в оформленні (видачі) посвідки на постійне місце проживання громадянину Соціалістичної Республіки В'єтнам Ле ОСОБА_3 з зобов'язанням здійснити обмін посвідки на постійне проживання.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Відповідно до ст.1 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" іноземець - особа, яка не перебуває у громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав.
Посвідка на постійне проживання - документ, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує право на постійне проживання в Україні.
Відповідно до ч.1 ст. 4 Закону України “Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства” іноземці та особи без громадянства можуть відповідно до Закону України “Про імміграцію” іммігрувати в Україну на постійне проживання.
Відповідно до ст.1 Закону України «Про імміграцію» імміграція - це прибуття в Україну чи залишення в Україні у встановленому законом порядку іноземців та осіб без громадянства на постійне проживання.
Іммігрант - іноземець чи особа без громадянства, який отримав дозвіл на імміграцію і прибув в Україну на постійне проживання, або, перебуваючи в Україні на законних підставах, отримав дозвіл на імміграцію і залишився в Україні на постійне проживання.
Дозвіл на імміграцію - рішення, що надає право іноземцям та особам без громадянства на імміграцію.
Відповідно до ст..2, ст..3 Закону України «Про імміграцію» питання імміграції регулюються Конституцією України, цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, що не повинні їм суперечити. Якщо міжнародним договором України, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що містяться у цьому Законі, то застосовуються правила міжнародного договору України.
Правовий статус іммігранта в Україні визначається Конституцією України, цим Законом, іншими законами України та прийнятими відпов
Відповідно до ч.1 ст.4 Закону України “Про імміграцію”, дозвіл на імміграцію надається в межах квоти імміграції.
Відповідно до п.1 ч.3 ст.4 Закону України “Про імміграцію”, дозвіл на імміграцію поза квотою імміграції надається одному з подружжя, якщо другий з подружжя, з яким він перебуває у шлюбі понад два роки, є громадянином України, дітям і батькам громадян України.
Відповідно до ст. 6 Закону України «Про імміграцію» wентральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів:
1) організовує роботу з прийняття заяв разом із визначеними цим Законом документами щодо надання дозволу на імміграцію від осіб, які перебувають в Україні на законних підставах;
2) організовує роботу з перевірки правильності оформлення документів щодо надання дозволу на імміграцію, виконання умов для надання такого дозволу, відсутності підстав для відмови у його наданні;
3) організовує роботу з прийняття рішень про надання дозволу на імміграцію, про відмову у наданні дозволу на імміграцію, про скасування дозволу на імміграцію та видання копій цих рішень особам, яких вони стосуються;
4) організовує роботу з видання та вилучення у випадках, передбачених цим Законом, посвідок на постійне проживання;
5) забезпечує ведення обліку осіб, які подали заяви про надання дозволу на імміграцію, та осіб, яким надано такий дозвіл.
Статтею 11 Закону України “Про імміграцію” визначений порядок в'їзду іммігрантів в Україну і видачі посвідки на постійне проживання, згідно якої особі, яка перебуває на законних підставах в Україні і отримала дозвіл на імміграцію, орган спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань імміграції за місцем її проживання видає посвідку на постійне проживання протягом тижня з дня подання нею відповідної заяви.
Як встановлено судом, первинно, видача посвідки на постійне проживання позивачу здійснювалась відповідно до абз.4 п.4 розділу V Прикінцеві положення Закону України “Про імміграцію”, згідно з яким вважаються такими, що мають дозвіл на імміграцію в Україну іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну до 06.03.1998 року за Угодою між Урядом Соціалістичної Республіки В'єтнам та Урядом СРСР про направлення і прийняття в'єтнамських громадян на професійне навчання та роботу на підприємства і в організації СРСР, залишилися проживати в Україні і звернулися протягом шести місяців з дня набрання чинності цим Законом із заявою про видачу їм посвідки на постійне проживання в Україні.
Зазначені підстави для видачі посвідки на постійне проживання були самостійно визнані міграційним органом та зазначені у висновку.
Згідно з ст. 12 Закону України «Про імміграцію» дозвіл на імміграцію може бути скасовано, якщо:
1) з'ясується, що його надано на підставі свідомо неправдивих відомостей, підроблених документів чи документів, що втратили чинність;
2) іммігранта засуджено в Україні до позбавлення волі на строк більше одного року і вирок суду набрав законної сили;
3) дії іммігранта становлять загрозу національній безпеці України, громадському порядку в Україні;
4) це є необхідним для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України;
5) іммігрант порушив законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства;
6) в інших випадках, передбачених законами України.
Відповідно до ст. 13 Закону України «Про імміграцію» центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, не пізніш як у тижневий строк надсилає копію рішення про скасування дозволу на імміграцію особі, стосовно якої прийнято таке рішення, та вилучає у неї посвідку на постійне проживання.
Особа, стосовно якої прийнято рішення про скасування дозволу на імміграцію, повинна виїхати з України протягом місяця з дня отримання копії цього рішення.
Якщо за цей час особа не виїхала з України, вона підлягає видворенню в порядку, передбаченому законодавством України. У разі скасування дозволу на імміграцію стосовно особи, яка була до його надання визнана біженцем в Україні, її не може бути вислано або примусово повернуто до країни, де її життю або свободі загрожує небезпека через її расу, національність, релігію, громадянство (підданство), належність до певної соціальної групи або політичні переконання.
Якщо особа оскаржила рішення про скасування дозволу на імміграцію до суду, рішення про її видворення не приймається до набрання рішенням суду законної сили.
У разі скасування дозволу на імміграцію та вилучення посвідки на постійне проживання у зв'язку із засудженням до позбавлення волі за вироком суду особа повинна виїхати з України протягом місяця з дня відбуття покарання.
Якщо особа, стосовно якої прийнято рішення про відмову у наданні їй дозволу на імміграцію, за час розгляду її заяви втратила інші законні підстави для перебування в Україні, на неї поширюються положення частин другої - четвертої цієї статті.
Відповідно до абз.4 п.4 Розділу V “Прикінцеві положення” Закону України “Про імміграцію” вважати такими, що мають дозвіл на імміграцію в Україну іноземців та осіб без громадянства, які прибули в Україну до 06.03.1998 року за Угодою між Урядом Соціалістичної Республіки В'єтнам та Урядом СРСР про направлення і прийняття в'єтнамських громадян на професійне навчання та роботу на підприємства і в організації СРСР від 02.04.1981 року, залишилися проживати в Україні і звернулися протягом шести місяців з дня набрання чинності цим Законом із заявою про видачу їм посвідки на постійне проживання в Україні.
Порядок оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання затверджений постановою Кабінету Міністрів України № 321 від 25.04.2018 року. (далі - Порядок №321)
Відповідно до п. 1 Порядку № 321 посвідка на постійне проживання (далі - посвідка) є документом, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує право на постійне проживання в Україні.
Відповідно до п.3 Порядку № 321 посвідка оформляється іноземцям або особам без громадянства, які мають дозвіл на імміграцію в Україну або до прийняття рішення про припинення громадянства України постійно проживали на території України і після прийняття такого рішення залишилися постійно проживати на її території.
Згідно з п. 9 Порядку № 321 оформлення посвідки (у тому числі замість втраченої або викраденої), її обмін здійснюється територіальними органами/територіальними підрозділами ДМС через Головний обчислювальний центр Єдиного державного демографічного реєстру у взаємодії з Державним центром персоналізації документів державного підприємства “Поліграфічний комбінат “Україна” по виготовленню цінних паперів” (далі - Центр).
Відповідно до п.18, п.19 Порядку № 321 у разі виникнення обставин (подій), у зв'язку з якими посвідка підлягає обміну (крім закінчення строку дії), документи для її обміну подаються протягом одного місяця з дати виникнення таких обставин (подій). У разі коли у зв'язку із зміною прізвища та (або) власного імені чи по батькові, встановленням розбіжностей у записах необхідно обміняти паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства, документи для обміну посвідки подаються не пізніше ніж через місяць після отримання нового паспортного документа іноземця або документа, що посвідчує особу без громадянства.
У разі закінчення строку дії посвідки документи для її обміну можуть бути подані не пізніше ніж за 15 робочих днів до дати закінчення строку її дії. У такому випадку посвідка, що підлягає обміну, після прийому документів повертається іноземцю або особі без громадянства та здається ними під час отримання нової посвідки.
Відповідно до п. 43, 44 Порядку № 321 рішення про оформлення, обмін посвідки приймається територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС за результатами ідентифікації іноземця або особи без громадянства, перевірки поданих ними документів та у разі відсутності підстав для відмови в її оформленні.
Якщо втрачена або викрадена посвідка чи посвідка, що підлягає обміну, була видана територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС, до якого подано заяву-анкету про оформлення, обмін посвідки, працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС порівнює дані іноземця або особи без громадянства та їх фотозображення з даними, наведеними в заяві-анкеті про оформлення втраченої або викраденої посвідки чи посвідки, що підлягає обміну, та даними відомчої інформаційної системи ДМС і сканує її із застосуванням засобів Реєстру до відомчої інформаційної системи ДМС.
Згідно з п. 69 Порядку № 321 іноземець або особа без громадянства, стосовно яких прийнято рішення про скасування посвідки на підставі підпункту 2 пункту 64 цього Порядку, яке не призвело до скасування дозволу на імміграцію, повинні зняти з реєстрації місце проживання, здати посвідку та з урахуванням вимог, визначених пунктами 17 і 18 цього Порядку, можуть звернутися за оформленням нової посвідки відповідно до пунктів 32-34 цього Порядку.
Відповідно до п. 72 Порядку № 321 посвідка вилучається, визнається недійсною та знищується у разі:
1) коли вона підлягає обміну у зв'язку із зміною інформації, внесеної до посвідки (крім додаткової змінної інформації);
2) виявлення помилки в інформації, внесеній до посвідки;
3) непридатності посвідки для подальшого використання;
4) скасування посвідки;
5) коли вона заявлена як втрачена або викрадена та прийнято рішення про оформлення нової посвідки;
6) смерті особи, якій видано посвідку;
7) закінчення строку її дії або прийняття рішення про обмін такої посвідки до закінчення строку її дії;
8) оформлення посвідки з порушенням вимог законодавства;
9) неотримання посвідки іноземцем або особою без громадянства протягом шести місяців.
Згідно з п. 73 Порядку № 321 у разі коли рішення про оформлення посвідки прийнято з порушенням вимог законодавства, керівник відповідного територіального органу/територіального підрозділу ДМС, керівник структурного підрозділу апарату ДМС проводить службову перевірку.
За результатами перевірки складається висновок у двох примірниках, який підписується працівником, що провів перевірку, та його безпосереднім керівником і погоджується керівником територіального органу ДМС, керівником структурного підрозділу апарату ДМС.
Відповідно до п. 78, 79, 80 Порядку № 321 рішення про відмову в оформленні, обміні та видачі посвідки, про її скасування може бути оскаржено іноземцем або особою без громадянства в адміністративному порядку або до суду в установленому порядку.
ДМС, територіальний орган ДМС мають право переглянути рішення, прийняте відповідно територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС, за наявності підстав зобов'язати їх відмінити попереднє рішення про відмову в оформленні, обміні та видачі посвідки, про її скасування і прийняти нове рішення на підставі раніше поданих документів.
Інформація про результати розгляду скарги доводиться до відома іноземця або особи без громадянства в установлений законодавством строк.
Як встановлено судом першої інстанції, позивачу не надавався дозвіл на імміграцію в Україні, оскільки вона прибула до України, а Закон України "Про імміграцію" прийнятий 07.06.2001 року, передбачив набуття дозволу на імміграцію позивача в силу цього Закону без окремої дії чи рішення суб'єкта владних повноважень. Позивачу, в силу дії цього Закону щодо набуття права на дозвіл на імміграцію, надана посвідка на постійне місце проживання в Україні без надання дозволу на імміграцію.
Крім того в 1990 році позивач була малолітньою.
При наданні у 2003 році позивачу посвідки на постійне місце проживання в Україні, ВГІРФО ГУМВС України в Одеській області проводило перевірку законності залишення його на постійне проживання на території України та керувалось положеннями абз.4 п.4 розділу V Прикінцевих положень Закону України “Про імміграцію”, підстав для відмови у наданні дозволу на імміграцію не виявлено та надано посвідку на постійне місце проживання в Україні.
За результатами аналізу цієї ж норми Закону відповідач - Головне управління ДМС України в Одеській області прийняло протилежне рішення, що міститься у висновку від 06.12.2019 року.
Доказів того, що посвідка на постійне проживання позивача є підробленою до суду не надано.
Колегія суддів погоджується з висновкм суду першої інстанції, що п.6 ч.1 ст.12 Закону України “Про імміграцію” є нормою “відсильного характеру”, а саме, при посиланні на нього має бути також зазначена норма іншого закону, яка передбачає такі інші випадки, передбачені законами України, а саме, інші підстави для скасування дозволу на імміграцію, крім тих, що наведені у ст.12 Закону України “Про імміграцію”.
При цьому, відповідачами не враховано, що перелік підстав для прийняття такого рішення, визначений ст. 12 Закону України "Про імміграцію", а "інших випадків", зокрема, з підстав пропуску шестимісячного строку для подання заяви про видачу посвідки на постійне проживання в Україні, чинним законодавство не було передбачено.
З приводу доводів апелянта про пропущення позивачем шестимісячного строку звернення за отриманням посвідки, слід зазначити, що пунктом 2 розділу V “Прикінцеві положення” Закону України “Про імміграцію” було зобов'язано Кабінет Міністрів України у двомісячний термін з дня набрання чинності цим Законом прийняти нормативно-правові акти, необхідні для реалізації цього Закону.
Пунктом 3 розділу V “Прикінцеві положення” Закону України “Про імміграцію” рекомендовано Президенту України визначити центральний орган виконавчої влади, на який буде покладено виконання функцій спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань імміграції, та привести свої акти у відповідність з цим Законом.
З метою забезпечення виконання Закону України “Про імміграцію” Президентом України видано Указ № 596 від 07.08.2001 року, яким покладено на Міністерство внутрішніх справ України виконання функцій спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань імміграції та зобов'язано Кабінету міністрів України затвердити у двомісячний строк зразок посвідки на постійне проживання в Україні, правила та порядок її оформлення і видачі, а також порядок видачі посвідки на постійне проживання в Україні особам, зазначеним у пункті 4 розділу V “Прикінцеві положення” Закону України “Про імміграцію”.
Таким підзаконним актом стала постанова КМУ “Про затвердження Порядку формування квоти імміграції, Порядку провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і подання про його скасування та виконання прийнятих рішень, Порядку оформлення і видачі посвідки на постійне проживання” № НОМЕР_9 від 26.12.2002 року. Відповідно до вступної частини постанова видана на виконання статті 5 Закону України “Про імміграцію”, тобто поза межами шестимісячного строку, визначеного абзацом четвертим пункту 4 розділу V “Прикінцеві положення” Закону України “Про імміграцію” (з простроченням на 1 рік 2 місяці).
З огляду на зазначене, документування посвідками на постійне місце проживання в'єтнамських громадян на підставі Закону України “Про імміграцію” відповідними міграційними органами фактично було розпочато після 26.12.2002 року у порядку, передбаченому постановою КМУ №1983 від 26.12.2002 року вже після спливу шестимісячного терміну, передбаченого “Прикінцевими положеннями” Закону України “Про імміграцію”.
Відповідно до вищенаведеного, жоден громадянин Соціалістичної республіки В'єтнам не міг звернутися і бути документованим посвідкою на постійне проживання у визначений законом термін до 07.02.2002 року, оскільки порядок видачі таких посвідок було затверджено Кабінетом Міністрів України, всупереч п.2 розділу V Прикінцевих положень Закону України “Про імміграцію” та Указу Президента України № 596 від 07.08.2001 року.
Колегія суддів погоджкється з висновокм суду першої інстанції, що на момент звернення позивача із заявою про надання посвідки було передбачено оформлення посвідки на постійне проживання без надання дозволу на імміграцію відповідно до п. 4 розділу V Закону України “Про імміграцію”, разом з тим, недотримання позивачем передбаченого вказаною нормою шестимісячного терміну не є підставою для скасування вже виданої посвідки на постійне проживання.
Такий висновок суду узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 03.08.2018 року по справі № 820/1608/17, відповідно до якої посвідка на постійне проживання може бути скасована суб'єктом владних повноважень лише у випадку скасування дозволу на імміграцію в Україну відповідно до статей 12 і 13 Закону України "Про імміграцію". Інших підстав для скасування вже виданої посвідки на постійне проживання діюче законодавство не передбачає.
Крім того, не надано доказів існування інших підстав для вилучення у неї посвідки на постійне проживання в України, які передбачені ст.12 Закону України “Про імміграцію”, а саме: відповідачем не надано суду вироку суду, яким іммігранта засуджено до позбавлення волі; будь-яких доказів того, що дії іммігранта становлять загрозу національній безпеці України, громадському порядку в Україні; доказів того, що скасування дозволу на імміграцію є необхідним для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України; відповідачем, також, не надано суду жодного доказу, який би підтверджував порушення позивачем законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства.
Разом з цим, станом на момент прийняття рішення про надання дозволу на імміграцію громадянину Соціалістичної Республіки В'єтнам ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ВГІРФО ГУМВСУ в Одеській області, як спеціально уповноваженим органом виконавчої влади з питань імміграції, було перевірено надані до заяви документи та будь-яких порушень законодавства не встановлено, у тому числі, не було встановлено і подання ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 недостовірних даних.
Спірні рішення та висновки не містить обґрунтування, що вивчались обставини наявності у позивача, дитини, яка народились в Україні, права на набуття нею громадянства України, її соціальні зв'язки, можливі негативні наслідки якщо дитина має розлучитись з батьком.
При цьому, дитина позивача народилась в Україні, знаходиться на його утриманні і потребує допомоги, у зв'язку з цим, суд вважає, що рішення, прийняте відповідачем, порушує не лише права позивача, але й права і інтереси її дитини.
Як вже зазначалось вище, згідно до вимог ч.ч. 2, 3 ст.13 Закону України “Про імміграцію”, особа, стосовно якої прийнято рішення про скасування дозволу на імміграцію, повинна виїхати з України протягом місяця з дня отримання копії цього рішення. Якщо за цей час особа не виїхала з України, вона підлягає видворенню в порядку, передбаченому законодавством України.
Враховуючи те, що вимушений виїзд позивача з території України може позбавити родину законного джерела доходу, а тому рішення відповідачів тягне за собою порушення інтересів дітей.
Так, відповідно до ст.ст. 8, 11, 14 Закону України “Про охорону дитинства”, Кожна дитина має право на рівень життя, достатній для її фізичного, інтелектуального, морального, культурного, духовного і соціального розвитку. Батьки або особи, які їх замінюють, несуть відповідальність за створення умов, необхідних для всебічного розвитку дитини, відповідно до законів України.
Сім'я є природним середовищем для фізичного, духовного, інтелектуального, культурного, соціального розвитку дитини, її матеріального забезпечення і несе відповідальність за створення належних умов для цього. Кожна дитина має право на проживання в сім'ї разом з батьками або в сім'ї одного з них та на піклування батьків. Батько і мати мають рівні права та обов'язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов'язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини.
Діти та батьки не повинні розлучатися всупереч їх волі, за винятком випадків, коли таке розлучення необхідне в інтересах дитини і цього вимагає рішення суду, що набрало законної сили. Під час вчинення дій, пов'язаних з розлученням дитини з одним або обома батьками, а також інших дій, що стосуються дитини, в порядку, встановленому законом, судом заслуховується думка та побажання дитини.
У Преамбулі Закону України “Про охорону дитинства” зазначено, що цей Закон визначає охорону дитинства в Україні як стратегічний загальнонаціональний пріоритет, що має важливе значення для забезпечення національної безпеки України, ефективності внутрішньої політики держави, і з метою забезпечення реалізації прав дитини на життя, охорону здоров'я, освіту, соціальний захист, всебічний розвиток та виховання в сімейному оточенні встановлює основні засади державної політики у цій сфері, що ґрунтуються на забезпеченні найкращих інтересів дитини.
Відповідно до ст.6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Відповідно до ст.8 Конвенції кожен має право на повагу до приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров'я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
Згідно ст.13 Конвенції кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Крім цього, статтею 2 Протоколу №4 до Конвенції передбачено, що кожен, хто законно перебуває на території будь-якої держави, має право вільно пересуватися і вільно вибирати місце проживання в межах цієї території. Кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною.
На здійснення цих прав не можуть бути встановлені жодні обмеження, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров'я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.
Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово нагадував, що будь-яке втручання у право особи має бути: 1) здійснено згідно з законом; 2) переслідувати легітимну мету або цілі; 3) бути необхідним у демократичному суспільстві (тобто пропорційним цілям, які мали бути досягнуті та виправданим).
Стаття 8 Конвенції зобов'язує державу поважати, зокрема, приватне життя. Відтак, носії державної влади мають враховувати ці зобов'язання, приймаючи рішення про якійсь захід, котрий може впливати на один з інтересів, захищених статтею 8. При цьому таке рішення має справедливо урівноважувати зазначені права громадян та інші відповідні інтереси.
Приймаючи спірні рішення, Головним управлінням Державної міграційної служби України в Одеській області та Державною міграційною службою України не враховано й те, що на підставі посвідки на постійне проживання позивач тривалий час проживає на території України.
Таким чином, це рішення не відповідає справедливому балансу між цілями, яких намагався досягнути суб'єкт владних повноважень та несприятливими наслідками для прав, свобод і інтересів позивача , які настали внаслідок прийняття цього рішення.
З матеріалів справи вбачається, що позивач має стійкий правовий та соціальний зв'язок з Україною, адже в Україні проживають його дитина, яка народилися на території України, позивачу на праві приватної власності належить на території м.Одеси нерухоме майно.
Зважаючи на вищевикладене, суд дійшов висновку, що у Головного управління Державної міграційної служби були відсутні підстави для складення висновків, на підставі яких Державною міграційною службою України прийнято спірний наказ.
Таким чином, з урахуванням вищевикладеного, суд дійшов висновку, що дії Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області щодо складання та затвердження висновку від 06.12.2019 “Про розгляд матеріалів щодо оформлення посвідки на постійне проживання в Україні громадянину В'єтнаму Ле Тхань ОСОБА_2 ” ІНФОРМАЦІЯ_1 є протиправними, а Висновок Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області від 06.12.2019 “Про розгляд матеріалів щодо оформлення посвідки на постійне проживання в Україні громадянину В'єтнаму Ле Тхань ОСОБА_2 ” ІНФОРМАЦІЯ_1 рішення Державної міграційної служби України від 20.12.2019 у вигляді наказу № 343, а саме: пункт 14, підпункти 14.1; 14,2 наказу Державної міграційної служби України “Про визнання недійсними деяких посвідок на постійне проживання” в частині, що стосується громадянина В'єтнаму Ле ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1 є протиправними та такими, що підлягають скасуванню.
17 січня 2020 року ГУ ДМС України в Одеській області прийняло рішенні про відмову у оформленні(видачі) посвідки на постійне проживання № НОМЕР_8 . Підставою такої відмови було названо обставини, передбачені пп.9 п.62 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання, затверджене постановою. Кабінету Міністрів України від 25 квітня 2018 року № 321 (а.с.53).
Відповідно до пп.9 п.62 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання, затверджене постановою. Кабінету Міністрів України від 25 квітня 2018 року № 321 територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС відмовляє іноземцю або особі без громадянства в оформленні або видачі посвідки, у разі, коли встановлено факт подання іноземцем або особою без громадянства завідомо неправдивих відомостей, підроблених документів або встановлено факт скасування наданого їм дозволу на імміграцію.
В той же час, доказів того, що позивачем було подано завідомо неправдиві відомості, підроблені документи до суду не надано.
Зважаючи на вищевикладені висновки суду, факт скасування наданого їм дозволу на імміграцію також відсутній.
Отже, за встановлених судом обставин, у відповідача були відсутні підстави ддя прийняття рішення № 51032300002533.
Зважаючи на вищевикладене, оскільки у Головного управління ДМС в Одеській області як суб'єкта владних повноважень були відсутні підстави для прийняття рішення № 51032300002533, з метою повного захисту прав та інтересів позивача, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про необхідність вийти за межі позовних вимог позивача і визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління ДМС в Одеській області від 17.01.2020 року № 51032300002533 про відмову в оформленні (видачі) посвідки на постійне місце проживання громадянину Соціалістичної Республіки В'єтнам ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
В свою чергу, вирішуючи вимоги позивача в частині зобов'язання Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області здійснити обмін бланку посвідки на постійне проживання в Україні у зв'язку з досягненням громадянином В'єтнаму Ле ОСОБА_3 25-річного віку, суд виходив з наступного.
Як зазначено у позові та не спростовано апелянтом, позивач звернулась до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області щодо обміну посвідки на постійне проживання, у зв'язку із досягненням 25-річного віку.
Судами встановлено, що підставою для визнання недійною посвідки на постійне проживання та такою, що підлягає вилученню були висновки, встановлені при перевірці матеріалів особової справи позивача про розгляд матеріалів щодо оформлення посвідки на постійне проживання в Україні громадянки Соціалістичної республіки В'єтнам Ле ОСОБА_3 за результатами яких прийняті спірні рішення.
З огляду на вищезазначене, колегія суддів погоджується з висновокм суду першої інстанції, що у відповідачів були відсутні підстави для скасування посвідки позивача на постійне місце проживання.
Головним управлінням ДМС України в Одеській області не зазначено, а судами не встановлено наявності інших випадків, передбачених законами для скасування посвідки на постійне місце проживання позивача.
Зважаючи на викладене та враховуючи висновки суду про відсутність підстав для скасування посвідок на постійне проживання в Україні громадянина Соціалістичної Республіки В'єтнам Ле ОСОБА_3 , суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що Головне управління ДМС в Одеській області зобов'язано було здійснити обмін посвідки на постійне проживання в Україні у зв'язку з досягненням громадянином В'єтнаму ОСОБА_1 25-річного віку
Зважаючи на вищевикладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 про зобов'язання ГУ ДМС України в Одеській області здійснити обмін посвідки на постійне проживання в Україні громадянина Соціалістичної Республіки В'єтнам ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Вирішуючи спір, суд також враховує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі “Суомінен проти Фінляндії” (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).
Рішення про зобов'язання відповідача вчинити певні дії суд приймає у справах, де відповідач допустив неправомірну бездіяльність за умови обов'язку вчинити певну дію. В цьому випадку суд повинен зазначити, яку саме дію повинен вчинити відповідач, але не повинен втручатися в його компетенцію.
Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень має на увазі, що рішення має бути прийняте з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення.
Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі “Суомінен проти Фінляндії” (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.
У Рішенні від 10 лютого 2010 року у справі “Серявін та інші проти України” Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.
У Рішенні від 27 вересня 2010 року по справі “Гірвісаарі проти Фінляндії” зазначено, що ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.
Згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі “Серявін та інші проти України” від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі “Руїс Торіха проти Іспанії” від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).
На підставі вищевикладеного, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що рішення Одеського окружного адміністративного суду ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених у зазначеному рішенні, у зв'язку з чим підстав для його скасування не вбачається.
Відповідно до ч.1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст. ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу Державної міграційної служби України - залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 лютого 2021 року - залишити без змін.
Відповідно до ст. 325-328 КАС України постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає крім випадків: а) касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовчої практики; б) особа, яка подає касаційну скаргу, відповідно до цього Кодексу позбавлена можливості спростувати обставини, встановлені оскарженим судовим рішенням, при розгляді іншої справи; в) справа становить значний суспільний інтерес або має виняткове значення для учасника справи, який подає касаційну скаргу; г) суд першої інстанції відніс справу до категорії справ незначної складності помилково.
Повний текст судового рішення складено 29.06.2021 року.
Головуюча суддя: О.А. Шевчук
Суддя: А.В. Бойко
Суддя: А.Г. Федусик