17 червня 2021 року справа № 580/4752/20
м. Черкаси
Черкаський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Гаращенка В.В., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами загального позовного провадження без виклику учасників адміністративну справу за позовом державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг у Черкаській області» до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, -
До Черкаського окружного адміністративного суду звернулось державне підприємство «Служба місцевих автомобільних доріг у Черкаській області» з позовом до управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, в якому просить:
- визнати протиправним та скасувати висновок управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області про результати моніторингу закупівлі №UА-2020-07-07-004276-b.
Ухвалою судді Черкаського окружного адміністративного суду від 23.11.2020 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження в адміністративній справі, вирішено здійснити розгляд справи за правилами загального позовного провадження.
Ухвалою суду від 19.01.2021 допущено заміну відповідача - управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області на належного - Східний офіс Держаудитслужби (49101 Дніпропетровська обл., м. Дніпро, вул. Антоновича Володимира, 22, корпус 2, ЄДРПОУ 40477689).
Ухвалою від 23.02.2021 суд перейшов до розгляду справи в порядку письмового провадження.
Свої позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що ним належним чином визначено переможцем процедури закупівлі UA-2020-07-07-004276-b з поточного дрібного ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення, оскільки ТОВ «Будівельне управління-77» (далі - БУ-77) відповідало усім вимогам, які викладені у тендерній пропозиції.
Позивач стверджує, що відповідно до локального кошторису на будівельні роботи № 2-1-1 (складеного відповідно до кошторисів робочого проекту підрядника, в поточних цінах станом на 16 вересня 2020 року) в розцінці ДН2-15-2 передбачено наступне: «укладання асфальтобетонної суміші товщиною в 50 мм виконується вручну при розливі в'яжучого за допомогою ручного гудронатора», тому у відомості ресурсів та довідці про наявність будівельних машин і механізмів підрядника застосування автогудронатора не передбачено, як наслідок викладене у висновку твердження про його відсутність у БУ-77 є необґрунтованим.
З приводу відсутності необхідної кількості інженерно-технічних працівників, позивач зазначив, що БУ-77 у складі своєї тендерної пропозиції надано довідку «Про інженерно-технічних працівників» від 07.08.2020 № 41 де зазначено наявність 7-ми штатних одиниць працівників, в тому числі: головний інженер або інша особа, яка здійснює технічне керівництво діяльністю будівельної організації - 1; начальник дільниці - 1; майстер - 1; дорожній робітник - 1, машиніст-автогрейдер - 1; тракторист-машиніст - 1 та водій - 1.
На думку позивача, тендерна документація і Закон України «Про публічні закупівлі» не регулює трудові відносини та жодним чином не зобов'язує учасника обмежуватися при виконанні робіт тією кількістю персоналу, яка вказана ним у тендерній пропозиції. Зазначене дозволяє переможцю процедури закупівлі укласти трудові договори з іншими працівниками і таким чином мати необхідний персонал для виконання умов договору.
На підставі наведеного позивач вважає, що його позовні вимоги підлягають задоволенню в повному обсязі.
Заперечуючи проти задоволення позовних вимог, відповідачем до суду надано відзив на позовну заяву, в якому зазначено, що у підсумковій відомості ресурсів та довідці про наявність будівельних машин і механізмів, які надало БУ-77, відсутній ручний гудронатор для виконання робіт по укладанню асфальтобетонної суміші товщиною 50 мм вручну при розливі в'яжучого, як це передбачено у технічному завданні.
Відповідач вважає безпідставним посилання позивача у позовній заяві на те, що управлінням не враховано заміну підрядником застосування для виконання робіт котка дорожнього самохідного вібраційного гладковальцевого масою 8 т. (згідно технічного завдання замовника) на коток дорожній самохідний вібраційний гладковальцевий Hamm HD 12 VV масою 3 т.
Вказане не відповідає дійсності, так як дана невідповідність у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі лише повідомлена замовнику для відома, проте на результати моніторингу не вплинула і не сприймалась, як порушення законодавства у сфері закупівель.
Також відповідач вказав, що ним у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі не встановлено та не висвітлено порушення щодо невідповідності тендерної пропозиції ТОВ «Будуправління-77» вимогам тендерної документації: в частині не зазначення у відомості ресурсів та довідці про наявність будівельних машин і механізмів - автогудронатора. Натомість, як вище зазначено, у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, оприлюдненому в електронній системі закупівель 15.10.2020, викладено порушення щодо невідповідності тендерної пропозиції ТОВ «Будуправління-77» вимогам тендерної документації в частині не зазначення у відомості ресурсів та довідці про наявність будівельних машин і механізмів ручний гудронатора для виконання робіт по укладанню асфальтобетонної суміші товщиною 50 мм вручну при розливі в'яжучого, як це передбачено у технічному завданні тому тендерна пропозиція даного учасника не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі», умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
За твердженням відповідача, для підтвердження наявності у учасника або субпідрядників/співвиконавців працівників відповідної кваліфікації інженерно-технічних працівників учасник повинен надати довідку «Про інженерно-технічних працівників» із зазначенням: посади, ПІБ та мінімальною кількістю інженерно-технічних працівників (не менше 5), визначеною замовником в тендерній документації.
ТОВ «Будуправління-77» у складі своєї тендерної пропозиції надано довідку від 07.08.2020 № 42 відповідно до якої зазначено про те, що ним не планується залучати субпідрядника/співвиконавця при наданні послуг, що є предметом цієї закупівлі.
Крім того, ТОВ «Будуправління-77» у складі своєї тендерної пропозиції не надано лист-пояснення про те, що для виконання послуг, що є предметом цієї закупівлі додатково будуть залучатися (укладатися цивільно- правові угоди) інженерно-технічні працівники до доведення їх чисельності не менше п'яти осіб, як це вимагається Замовником у тендерній документації.
Відповідач вважає, що дорожній робітник, машиніст-автогрейдера, тракторист-машиніст та водій згідно класифікатора професій ДК 003:2010, зі змінами, затвердженими наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 18 серпня 2020 року № 1574 не відносяться до інженерно-технічних працівників, тому ТОВ «Будуправління-77» не мало достатньої кількості) інженерно-технічних працівників для виконання замовлення згідно з умовами тендерній документації.
З огляду на те, що на момент затвердження висновку про результати моніторингу закупівлі 15.10.2020 договір про закупівлю вже був укладений, незважаючи на порушення, шляхами усунення такого порушення є лише розірвання такого договору.
На підставі наведеного відповідач вважає, що адміністративний позов задоволенню не підлягає.
Позивач подав до суду відповідь на відзив, в якому вказав, що відповідачем відсутність згадки про ручний гудронатор у довідці підрядника розцінюється як порушення та трактується як його невідповідність кваліфікаційним критеріям встановленим статтею 16 Закон України «Про публічні закупівлі». На думку позивача, ручний гудронатор не є транспортним засобом, отже інформація про нього не має міститися у таблиці про наявність будівельних машин і механізмів, оскільки форма таблиці передбачає лише відомості про транспортні засоби.
За твердженням позивача, тендерна документація містить перелік обов'язкових працівників для надання послуг згідно з технічним завданням: головний інженер або інша особа, яка здійснює технічне керівництво діяльністю будівельної організації - не менше 1 особи; начальник дільниці або інша особа, яка виконує його функції - не менше 1 особи; майстер - не менше 1 особи. З аналізу вказаної інформації можна встановити, що замовник процедури закупівлі вимагав наявність обов'язкових працівників для надання послуг, така вимога виконання підрядником.
Крім того, позивач наголосив, що законодавство України не містить повноважень органу державного фінансового контролю зобов'язувати за результатом здійснення моніторингу публічних закупівель вчиняти дії по розірванню договірних відносин, що виникли між замовникам та учасником за наслідками проведення публічних закупівель.
У запереченні на відповідь відповідач посилається на необґрунтованість позиції позивача та вказав про відсутність підстав для задоволення позову.
Розглянувши матеріали адміністративної справи, повно, всебічно, об'єктивно дослідивши надані у справі докази, надавши їм юридичну оцінку, суд дійшов до такого висновку.
Щодо підсудності даного спору в порядку адміністративного судочинства суд звертає увагу, що в розумінні п. 3 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі» замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об'єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак:
- юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів;
- органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи;
- у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.
Положення про Державну аудиторську службу України (далі - Положення №43), затверджено постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року.
Держаудитслужба, відповідно до п.п.3 п.4 Положення, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939).
Відповідно до ст. 2 Закону №2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про закупівлі.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Відповідно до ст. 5 Закону №2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Відповідно до ч. 1 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель викладені в ч. 2 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаків порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.
Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.
Згідно з ч. 6 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
За змістом ч. 7 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у висновку обов'язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
В розумінні ч. 10 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
З аналізу вищенаведених положень Закону України «Про публічні закупівлі» вбачається, що складений суб'єктом владних повноважень висновок за результатами процедури моніторингу закупівлі може бути оскаржений в судовому порядку.
Отже, в силу прямої вказівки закону вищенаведеному висновку Держаудитслужби надано статус рішення суб'єкта владних повноважень, яке містить вимоги зобов'язального характеру, тобто є обов'язковим до виконання замовником закупівель. Вказане рішення приймається у сфері публічно-правових відносин, що пов'язані із закупівлею товарів, робіт та послуг, в тому числі замовником - підприємством, яке є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів.
За вказаних обставин суд дійшов висновку, що даному спору притаманні ознаки публічно-правового спору за участі суб'єкта владних повноважень, що є підставою для його розгляду в порядку адміністративного судочинства.
Щодо суті спору суд встановив, що позивач здійснював закупівлю послуг з поточного дрібного ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 241918 /ст. Пальмира - Чорнобай - Іркліїв/ - Богодухівка - /Красенівка - Привітне/, Чорнобаївський район, Черкаської області (закупівля №UA-2020-07-07-004276-b ) під час якої був замовником у розумінні вимог Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25.12.2015.
Відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів №UA-2020-07-07-004276-b позивач оголосив закупівлю на послугу поточний дрібний ремонт наведеної автомобільної дороги та встановив кінцевий строк подання тендерних пропозицій 10.08.2020, очікувана вартість закупівлі вказана в розмірі 488560,40 грн.
Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій №UA-2020-07-07-004276-b учасниками, які подали заявки щодо участі у тендері були: мале підприємство «Прометей», приватне підприємство «Інвестиційно-будівельна компанія «Апостол», ТОВ «Будівельне управління-77».
10 серпня 2020 року, відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій №UA-2020-07-07-004276-b, визначено, що:
- товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельне управління-77» - відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації. Відсутні підстави для відмови, установлені статтею 17 закону України «Про публічні закупівлі», вартість закупівлі вказана в розмірі 483560,40 грн.
Відповідно до повідомлення про намір укласти договір про закупівлю №UA-2020-07-07-004276-b ТОВ «Будівельне управління-77» став переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, у вказаному повідомленні також визначено умови оплати договору (порядок здійснення розрахунків).
За результатами проведення процедури закупівлі укладено договір про закупівлю послуг за державні кошти № 40 від 11.09.2020, відповідно до якого ТОВ «Будівельне управління-77» зобов'язується у порядку та на умовах, визначених даним договором, своїми силами і засобами на власний ризик та/або залученням субпідрядних організації надати послуги: поточний дрібний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 241918 /ст. Пальмира - Чорнобай - Іркліїв/ - Богодухівка - /Красенівка - Привітне/, Чорнобаївський район, Черкаської області відповідно до технічного завдання та проектно-кошторисної документації в межах фактичного обсягу видатків відповідно до ДК 021:2015:45230000-8 будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь, а ДП «Служба місцевих автомобільних доріг у Черкаській області» зобов'язується прийняти та надані згідно із цим договором та чинним законодавством України належним чином послуги після перевірки фізичних та вартісних показників та сплатити їх вартість по мірі надходження коштів, передбачених на ці цілі на його рахунок.
В подальшому, на підставі наказу управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області від 22.09.2020 № 58 розпочато моніторинг відповідних процедур закупівель, у тому числі проведеної позивачем закупівлі №UA-2020-07-07-004276-b послуг з поточного дрібного ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 241918 /ст. Пальмира - Чорнобай - Іркліїв/ - Богодухівка - /Красенівка - Привітне/, Чорнобаївський район, Черкаської області.
Результати проведеного моніторингу закупівлі відображені у висновку від 15.10.2020 №186, який оприлюднено в електронній системі закупівель.
Згідно відомостей, які містяться в наведеному висновку, за результатами моніторингу встановлено:
«ТОВ «Будуправління-77» у складі своєї тендерної пропозиції надано підсумкову відомість ресурсів та довідку про наявність будівельних машин і механізмів (далі - Довідка), у яких зазначено наявність дві одиниці техніки: коток дорожній самохідний вібраційний гладковальцевий Hamm HD 12 W, маса 3 т. (при тому, що у технічному завданні зазначено виконання робіт даним видом техніки масою 8 т.) та автомобіль МАЗ. Проте, у підсумковій відомості та довідці відсутній ручний гудронатор для виконання робіт по укладанню асфальтобетонної суміші товщиною 50 мм вручну при розливі в'яжучого, як це передбачено у технічному завданні замовником.
Слід зазначити, що ТОВ «Будуправління-77» завантажено у складі тендерної пропозиції файл із технічним завданням за підписом директора товариства, у пункті 9 якого погоджено із технічним завданням замовника виконання робіт щодо укладання асфальтобетонної суміші товщиною 50 мм вручну при розливі в'яжучого за допомогою ручного гудронатора в кількості 108 кв. м.
Також, відповідно до розділу «наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» частини 2 Додатку 1 до тендерної документації замовником встановлена вимога, що для підтвердження наявності у учасника працівників відповідної кваліфікації інженерно-технічних працівників учасник повинен надати довідку «Про інженерно-технічних працівників» із зазначенням: посади, ПІБ та мінімальною кількістю інженерно-технічних працівників (не менше 5), визначеною замовником в тендерній документації.
На підтвердження вищезазначеної вимоги, ТОВ «Будуправління-77» у складі своєї тендерної пропозиції надано довідку «Про інженерно-технічних працівників» від 07.08.2020 №41 де зазначено наявність 7-ми штатних одиниць працівників, в тому числі: головний інженер або інша особа, яка здійснює технічне керівництво діяльністю будівельної організації; начальник дільниці; майстер; дорожній робітник, машиніст-автогрейдер; тракторист-машиніст та водій. Проте, слід зазначити, що дорожній робітник, машиніст-автогрейдер; тракторист-машиніст та водій згідно класифікатора професій ДК 003:2010, із змінами, затвердженими наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 18 серпня 2020 року №1574, не відносяться до інженерно-технічних працівників. Враховуючи зазначене, ТОВ «Будуправління-77» не підтвердив кваліфікаційний критерій, встановлений Замовником згідно частини 2 Додатку 1 до тендерної документації стосовно наявності мінімальної кількості інженерно-технічних працівників (не менше 5).».
За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства під час розгляду тендерних пропозицій висновком від 15.10.2020 №186 встановлено, що в порушення вимог частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник не відхилив тендерну пропозицію TOB «Будуправління-77», яка не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.
Керуючись статтями 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області зобов'язало позивача у висновку від 15.10.2020 №186 здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема:
- вжити заходів щодо розірвання договору та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку,
- або аргументовані заперечення до висновку,
- або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Не погоджуючись із висновком від 15.10.2020 №186, позивач звернувся з даним позовом до суду.
Вирішуючи спір по суті, суд враховує, що спірні відносини врегульовані Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922 (далі - Закон №922), який визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об'єднаних територіальних громад.
Згідно ч. 1 ст. 8 Закону №922 моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю); моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 8 Закону №922 рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності, зокрема, даних автоматичних індикаторів ризиків.
За ч. 6 ст. 8 Закону №922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Відповідно до ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939-ХІІ Держаудитслужба здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі.
Отже, до повноважень Держаудитслужби України відноситься здійснення моніторингу закупівель та складання висновку про порушення процедури закупівель, передбаченої Законом №922.
Згідно статті 1 Закону №922:
- предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом (пункт 18);
- тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав (пункт 29);
- тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (пункт 30).
Згідно з ч. 1, 3 ст. 13 Закону №922 закупівля може здійснюватися шляхом, зокрема, відкритих торгів.
Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель (частина друга статті 12 Закону №922).
У відповідності до ч. 1, 2 ст. 16 Закону №922 замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Пунктом 1 ч. 1 ст. 30 Закону №922 передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі:
не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;
не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.
Судом встановлено, що відповідно до частини 2 розділу «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» Додатку 1 «Документи, які вимагаються для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям» позивачем (замовником) встановлена вимога про те, що учасник торгів у складі пропозиції повинен надати підсумкову відомість ресурсів, яку складено до договірної ціні відповідно до технічного завдання цієї закупівлі.
Учасник торгів повинен надати довідку з переліком будівельних машин і механізмів, які будуть використовуватись при наданні послуг, що є предметом закупівлі. Довідка надається відповідно до таблиці 1.2. Кількість та номенклатура будівельних машин і механізмів, які відображені в таблиці 1.2, повинні відповідати кількості та номенклатурі будівельних машин і механізмів, які застосовуються учасником відповідно до підсумкової відомості ресурсів, яку складено до договірної ціни відповідно до технічного завдання цієї закупівлі.
Отже, позивач як замовник робіт встановив у тендерній документації підтвердження відповідності учасниками кваліфікаційного критерію стосовно наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, що повинні відповідати кількості та номенклатурі будівельних машин і механізмів, які застосовуються учасником відповідно до підсумкової відомості ресурсів, яку складено до договірної ціні відповідно до технічного завдання цієї закупівлі.
Згідно наданого TOB «Будуправління-77» до тендерної пропозиції технічного завдання ним передбачено виконання робіт по укладанню асфальтобетонної суміші площею 108 кв.м. товщиною 50 мм вручну при розливі в'яжучого за допомогою ручного гудронатора.
В наданій TOB «Будуправління-77» довідці №16 від 07.08.2020 вказано перелік машин і механізмів, які будуть використовуватись при виконанні робіт, що є предметом закупівлі: коток дорожній самохідний вібраційний гладковальцевий Hamm HD 12 VV, маса 3 т. та автомобіль МАЗ.
Натомість у наведеній довідці №16 від 07.08.2020 відсутній ручний гудронатор, який повинен використовуватись для виконання робіт, що є предметом закупівлі та зазначений учасником закупівлі в технічному завданні.
Отже, учасник закупівлі - TOB «Будуправління-77» не підтвердив наявність у нього усього обладнання необхідного для виконання робіт, що є предметом закупівлі, тому такий учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим тендерною документацією і відповідно його тендерна пропозиція повинна бути відхилена.
Позивач у позовній заяві від 11.11.2020 № 919/01 вказує на те, що управлінням не враховано заміну підрядником застосування для виконання робіт котка дорожнього самохідного вібраційного гладковальцевого масою 8 т. (згідно технічного завдання Замовника) на коток дорожній самохідний вібраційний гладковальцевий Hamm HD 12 VV масою 3 т.
Водночас, у відзиві на адміністративний позов відповідач вказав, що дана невідповідність у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі лише повідомлена замовнику для відома, проте на результати моніторингу не вплинула і не сприймалась, як порушення законодавства у сфері закупівель.
Щодо наявності в учасника TOB «Будуправління-77» необхідних інженерно-технічних працівників, суд виходить з такого.
Додатком 1 до тендерної документації встановлено, що учасник в складі тендерної пропозиції повинен подати інформаційні довідки про наявність у учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають знання та досвід, необхідні для надання послуг.
Для підтвердження наявності у учасника або субпідрядників/співвиконавців працівників відповідної кваліфікації інженерно-технічних працівників учасник повинен надати довідку «Про інженерно-технічних працівників» із зазначенням: посади, ПІБ та мінімальною кількістю інженерно-технічних працівників (не менше 5), визначеною замовником в тендерній документації.
В цьому ж Додатку 1 до тендерної документації вказано перелік обов'язкових працівників для надання послуг згідно з технічним завданням:
- головний інженер або інша особа, яка здійснює технічне керівництво діяльністю будівельної організації - не менше 1 особи;
- начальник дільниці або інша особа, яка виконує його функції - не менше 1 особи;
- майстер - не менше 1 особи.
На підтвердження вищезазначеної вимоги, ТОВ «Будуправління-77» у складі своєї тендерної пропозиції надано довідку «Про інженерно-технічних працівників» від 07.08.2020 №41 де зазначено наявність 7-ми штатних одиниць працівників, в тому числі: головний інженер або інша особа, яка здійснює технічне керівництво діяльністю будівельної організації - 1; начальник дільниці - 1; майстер - 1; дорожній робітник - 1, машиніст-автогрейдер - 1; тракторист- машиніст - 1 та водій - 1. Окрім цього, надано документи, які підтверджують оформлення трудових відносин з наведеними працівниками.
Суд звертає увагу, що в тендерній документації конкретизовано вимогу щодо наявності обов'язкових кваліфікованих працівників для виконання робіт і ТОВ «Будуправління-77» підтвердило їх наявність відповідно до тендерної документації.
Доводи відповідача щодо наявності саме п'яти інженерно-технічних працівників судом відхиляються, оскільки вказують про одностороннє тлумачення органом контролю змісту тендерної документації.
Відповідно до ст. 41 Закону №922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Забороняється укладання договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.
В силу положень ч. 4 ст. 41 Закону №922 умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції / пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов'язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції / пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
У відповідності до ч. 5 ст. 41 Закону №922 істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії; 3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 4)продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов'язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку; 6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв'язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8)зміни умов у зв'язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.
За статтею 43 Закону №922 договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п'ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв'язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.
З наведених норм Закону України «Про публічні закупівлі» вбачається, що укладення договору про закупівлю є завершальною стадією проведеної процедури закупівлі.
При цьому, ні Закон України «Про публічні закупівлі», ні Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не містять випадків за умови яких орган державного фінансового контролю має право вимагати від замовника розірвання договору про закупівлю.
З аналізу статей 36, 37 Закону України «Про публічні закупівлі» вбачається, що підставою для його розірвання чи застосування наслідків нікчемності, може слугувати порушення процедури проведення закупівлі.
Суд звертає увагу, що вимоги органу державного фінансового контролю щодо усунення порушень повинні бути співмірними із вчиненими порушеннями.
В даному випадку, позивач визнав переможцем ТОВ «Будуправління-77», яке не відповідало кваліфікаційному критерію, установленому тендерною документацією стосовно матеріально-технічної бази, і відповідно його тендерна пропозиція повинна бути відхилена, однак позивач визнав його переможцем та уклав з ним договір про закупівлю послуг за державні кошти № 40 від 11.09.2020.
Оскільки договір укладено з учасником, який не відповідає кваліфікаційним критеріям, тому останній не може виконувати послуги з ремонту доріг за договором, як наслідок єдиним можливим способом усунення виявлених порушень є лише розірвання договору про закупівлю.
Одночасно суд констатує, що висновок відповідача від 15.10.2020 №186 в частині вказівки про не підтвердження кваліфікаційного критерію ТОВ «Будуправління-77» внаслідок відсутності необхідної кількості інженерно-технічних працівників є протиправним, що є підставою для його скасування в цій частині.
Разом з тим, внаслідок допущених порушень щодо визначення переможця торгів, вимоги п. 3 висновку від 15.10.2020 №186 є правомірними.
Згідно з ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Частиною 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідно до ч. 3 ст. 139 КАС України сплачений позивачем судовий збір підлягає частковому відшкодуванню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача пропорційно до задоволеної частини позовних вимог в сумі 1098,50 грн.
Керуючись ст.ст. 6, 9, 14, 72, 76, 90, 241-246, 255, 295 КАС України, суд -
Адміністративний позов задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати пункт 1 висновку управління Східного офісу Держаудитслужби від 15.10.2020 №186 в частині вказівки про не підтвердження кваліфікаційного критерію ТОВ «Будуправління-77» внаслідок відсутності необхідної кількості інженерно-технічних працівників.
В задоволенні решти позовних вимог - відмовити.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби (49600, Дніпропетровська обл., м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, буд. 22, корпус 2, ЄДРПОУ 40477689) на користь державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг у Черкаській області» (вул. Чехова, 41, м. Черкаси, Черкаська обл., 18006, код ЄДРПОУ 42009566) судові витрати зі сплати судового збору в сумі 1098 (одна тисяча дев'яносто вісім) грн. 50 коп.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, яка може бути подана з врахуванням особливостей закріплених п. 3 розділу VI «Прикінцеві положення» та п. 15.5 Перехідних положень КАС України протягом тридцяти днів з дня підписання рішення суду.
Суддя В.В. Гаращенко