ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1
Вн. №27/514
14:34
07 червня 2021 року м. Київ № 640/14617/20
за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "Міжнародний фонд ініціатив"
до 3-я особаАнтимонопольного комітету України Управління будівництва, ремонту та реконструкції Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради
провизнання протиправним та скасування рішення
Суддя О.В.Головань
Секретар І.В.Галаган
Представники:
Від позивача: Буцко О.В., Сухарко А.В.
Від відповідача: Михальчук Н.О.
Від 3-ї особи: Ворожбянов А.М.
Обставини справи:
Товариство з обмеженою відповідальністю "Міжнародний фонд ініціатив" звернулося до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 22.05.2020 № 10108-р/пк-пз.
В судовому засіданні 07.06.2021 р. оголошено резолютивну частину рішення про відмову у задоволенні позову.
Ознайомившись з матеріалами справи, заслухавши пояснення представників сторін та 3-ї особи, суд, -
Управлінням з будівництва, ремонту та реконструкції Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради як замовником 17.04.2020 оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2020-04-17-011204-b "ДК 021:2015: 45233000-9 - Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг".
29.04.2020 р. замовником затверджено нову редакцію Тендерної документації "Нове будівництво магістралі загальноміського значення на ділянці від вул. Мойсеївської до метромосту у м. Харкові".
30.04.2020 Товариством з обмеженою відповідальністю "Міжнародний фонд ініціатив" подано до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель скаргу UA-2020-04-17-011204-b.a1 щодо порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі.
Рішенням Колегії від 05.05.2020 № 8583-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду.
У ході розгляду Скарги, інформації, одержаної за Скаргою, та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, встановлено наступне.
Скаржник зазначає, що згідно з назвою предметом закупівлі є нове будівництво магістралі загальноміського значення на ділянці від вул. Мойсеївської до метромосту у м. Харкові.
В абзаці першому технічного завдання зазначено, що ділянка нового будівництва розташована у м. Харкові від перехрестя вул. Мойсеївської та вул. Шевченка до річки Харків. Нове будівництво вулиці входить до складу вулично-дорожньої мережі м. Харкова. Протяжність будівництва нової вулиці становить 762,18 м.
Разом з тим, в абзаці другому йдеться про виконання такого виду робіт, як реконструкція.
Скаржник зазначає, що за змістом пункту 1 частини 1 статті 1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" будівництво - це нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт об'єкта будівництва. Отже, нове будівництво та реконструкція є двома різними видами робіт.
Також відповідно до частини третьої статті 16 Закону України "Про автомобільні дороги" та ДБН В.2.3.-5:2018 "Вулиці та дороги населених пунктів" вулиці і дороги міст та інших населених пунктів поділяються на магістральні дороги (безперервного руху та регульованого руху), магістральні вулиці загальноміського значення (безперервного руху та регульованого руху), магістральні вулиці районного значення, а також вулиці і дороги місцевого значення.
Скаржник зазначає, що у вказаних нормативно-правових актах не передбачено такого виду вулиць (доріг), як магістраль загальноміського призначення.
У ході розгляду зазначеного питання встановлено, що Скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до Документації в цій частині, а також документально не підтвердив неможливість виконання вказаної умови Документації та не довів, яким чином наведена вище умова Документації порушує права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з участю у Процедурі закупівлі, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.
Скаржник зазначає, що будь-які конкретні параметри необхідного обладнання та матеріально-технічної бази Замовником не визначені, зокрема, стосовно переліку машин чи іншого обладнання, приміщень та їх виробничого призначення, наявність яких є обов'язковою.
Скаржник зазначає, що згідно з чинним законодавством України працівником є виключно особа, яка працює на підприємстві на підставі трудового договору або контракту (як особливої форми трудового договору), і розширеному тлумаченню цей 5 термін не підлягає, і положення Документації, яка допускають можливість зазначення у Пропозиції інформації про осіб, які залучаються на підставі цивільно-правових угод, а не трудового договору, є незаконною та суперечить принципу добросовісної конкуренції серед учасників, оскільки допускає можливість визначення в якості Переможця особи, яка не має працівників відповідної кваліфікації зі знаннями та досвідом.
Скаржник зазначає, що додатком 4, яким затверджено форму довідки про досвід виконання аналогічного договору, передбачено, що під аналогічним договором розуміється договір, предметом якого було/є виконання робіт (будівництво, реконструкція, капітальний ремонт) на об'єктах інженерно-транспортної інфраструктури і комплексного благоустрою міських територій.
Для підтвердження такого досвіду учасник надає копію договору і лисі - відгук, що свідчить про виконання договору.
Скаржник зазначає, що саме акт про виконані роботи є єдиним документальним підтвердженням обставин виконання підрядником робіт та досвіду виконання відповідного виду робіт., а умова Документації щодо документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору у формі листа-відгуку, встановлена Замовником, є дискримінаційною та ставить у нерівні умови учасників, які мають реальний досвід виконання аналогічних робіт і можуть підтвердити даний факт у встановленому законодавством порядку, та учасників, які такого досвіду не мають, але можуть надати формальний лист-відгук, який не тягне за собою жодних юридичних наслідків.
У ході розгляду зазначеного питання встановлено, що Документація не містить обмежень щодо залучення працівників на підставі цивільно-правових угод.
Скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до Документації в цій частині, а також документально не підтвердив неможливість виконання вказаної умови Документації та не довів, яким чином наведена вище умова Документації порушує права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з участю у Процедурі закупівлі, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.
Скаржник зазначає, що пунктом 4.9. проекту договору передбачено, що фінансування робіт здійснюється згідно з обсягами капіталовкладень, затвердженими рішеннями сесій Харківської міської ради скликання.
Для виконання всіх обсягів робіт за Договором Замовник здійснює уточнення плану фінансування на поточний рік з урахуванням виконання дохідної частини бюджету міста, тобто, розрахунки за договором здійснюватимуться в міру надходження бюджетних коштів та згідно з рішеннями сесій Харківської міської ради, що є звільненням Замовника закупівлі від оплати виконаних за договором робіт у разі неприйняття сесією Харківської міської ради рішення про виділення відповідних коштів на оплату за договором.
Скаржник зазначає, що згідно з пунктом 7.6 проекту договору виконання зобов'язань Замовника за Договором забезпечується рішенням сесії Харківської міської ради, тоді як проект договору не вказує, яким саме рішенням Харківської міської ради (із зазначенням його дати та номера) забезпечується виконання зобов'язань Замовника за договором та у чому полягає і яким чином реалізовуватиметься даний вид забезпечення виконання зобов'язання.
Вказана умова суперечить частині 1 статті 96 Цивільного кодексу України, згідно з якою юридична особа самостійно відповідає за своїми зобов'язаннями, та статтям 525, 526 названого Кодексу і статті 193 Господарського кодексу України, якими встановлено, що одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом, а відсутність бюджетних коштів не виправдовує бездіяльність замовника за договором підряду.
Таким чином, уточнення фінансування Замовника є обґрунтованою та законною складовою бюджетного процесу, який законно знаходить своє відображення в умовах договору підряду на будівництво, а також - проекті договору, що є складовою Тендерної документації.
У ході розгляду зазначеного питання встановлено, що Скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до Документації в цій частині, а також документально не підтвердив неможливість виконання вказаної умови Документації та не довів, яким чином наведена вище умова Документації порушує права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з участю у Процедурі закупівлі, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.
Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 22.05.2020 № 10108-р/пк-пз в задоволенні Скарги відмовлено.
Позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Міжнародний фонд ініціатив" - вважає вказане рішення протиправним та просить його скасувати з таких підстав.
Позивачем підтримано викладені у Скарзі підстави, з яких Тендерна Документація містить положення, що порушують законодавство, тоді як, на думку позивача, відповідачем не було надано належної оцінки доводам позивача, що призвело до прийняття оскаржуваного рішення.
Відповідач - Антимонопольний комітет України - проти задоволення позовних вимог заперечив, підтримавши позицію, викладену у оскаржуваному рішенні.
3-я особа - Управління з будівництва, ремонту та реконструкції Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради - проти задоволення позовних вимог заперечила, зазначивши, що Тендерна Документація відповідає вимогам законодавства.
Також 3-я особа зазначає, що позивач (скаржник) згідно з загальнодоступною інформацією не здійснює та не здійснював діяльність на ринку будівництва, в тому числі, доріг, що свідчить про відсутність у нього досвіду виконання подібних робіт і, відповідно, підстав для участі у тендері.
Вказане свідчить про відсутність порушеного права позивача з огляду на зміст Тендерної Документації.
Проаналізувавши матеріали справи та пояснення присутніх учасників, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги є необґрунтованими та не підлягають до задоволення з таких підстав.
Згідно з п. 30-32 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" № 922-VIII від 25.12.2015 р. (в редакції станом на 17.04.2020 р.) тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; суб'єкт оскарження в органі оскарження - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Згідно з ч. 1-5 ст. 22 Закону №992-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав.
У тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби).
Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
В даному випадку згідно з загальнодоступною інформацією про процедуру закупівлі UA-2020-04-17-011204-b "ДК 021:2015: 45233000-9 - Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг" позивач не подавав Тендерну Пропозицію і у процедурі участі не приймав.
Зокрема, в матеріалах справи відсутні докази фактичної участі позивачем у виконанні робіт з будівництва, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг, що є умовою для участі у процедурі закупівлі UA-2020-04-17-011204-b.
Таким чином, у суду відсутні підстави для висновку про те, що позивач є належним суб'єктом оскарження в органі оскарження в розумінні ст. 1 Закону, оскільки коло суб'єктів оскарження не є необмеженим, а визначається наявністю порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника.
Щодо оскаржуваного рішення по суті суд зазначає наступне.
Згідно зі змістом оскаржуваного рішення від 22.05.2020 № 10108-р/пк-пз підставою для відмови у задоволенні Скарги став висновок відповідача про те, що Скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до Документації в цій частині, а також документально не підтвердив неможливість виконання вказаної умови Документації та не довів, яким чином наведена вище умова Документації порушує права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з участю у Процедурі закупівлі.
Вказана підстава для відмови безпосередньо пов'язана з відсутністю у позивача порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, про що вказано вище.
Згідно зі змістом оскаржуваного рішення відповідачем при констатації факту недоведення, яким чином наведені у Скарзі умови Документації порушують права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з участю у Процедурі закупівлі, оцінка по суті умовам Тендерної Документації не надавалася.
Суд зазначає, що підставою для звернення зі Скаргою щодо змісту Тендерної Документації є не сам по собі зміст Документації, а можлива наявність дискримінаційних умов, що штучно звужують коло потенційних учасників, спрямовані на недопущення до участі у тендерній процедурі конкретного учасника або учасників, тощо.
Згідно з ч. 1 ст. 18 Закону №992-VIII постійно діюча адміністративна колегія з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель утворюється Антимонопольним комітетом України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі.
Тобто, метою діяльності Колегії є саме розгляд скарг конкретних осіб, права та інтереси яких можуть бути порушені конкретними рішеннями, діями чи бездіяльністю замовника, тоді як Колегія не здійснює загальний нагляд за відповідністю Тендерної Документації кожного Замовника вимогам законодавства.
Суд зазначає, що ст. 8 Закону №992-VIII передбачено моніторинг процедури закупівлі, що здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону, згідно з якими тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Відповідно, загальний моніторинг відповідності Тендерної Документації вимогам законодавства належить до компетенції органів державного фінансового контролю, тоді як відповідач оцінює Тендерну Документацію лише щодо дотримання вимог ч. 4 ст. 22 Закону №992-VIII.
Згідно зі змістом Скарги посилання на наявність у Тендерній Документації дискримінаційних умов відсутні, а також відсутні посилання на наявність у Тендерній Документації вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
За таких обставин висновок відповідача про те, що Скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до Документації в цій частині, а також документально не підтвердив неможливість виконання вказаної умови Документації та не довів, яким чином наведена вище умова Документації порушує права та законні інтереси Скаржника, пов'язані з участю у Процедурі закупівлі, є обґрунтованим навіть без дослідження доводів скарги по суті.
Згідно з ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
З врахуванням викладеного у суду відсутні підстави для висновку про порушення відповідачем вказаних принципів в даному випадку.
На підставі вищевикладеного, ст. 241-246, 255, 257-262, 295 КАС України, суд, -
1. В задоволенні позовних вимог відмовити.
2. Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
3. Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Суддя О.В. Головань
Повний текст рішення
виготовлено і підписано 17.06.2021 р.