01 червня 2021 року Справа № 480/8396/20
Сумський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді - Осіпової О.О.,
за участю секретаря судового засідання - Мікулінцевої А.П.,
представника позивача - Бикової Р.Ю.,
представника третьої особи - Нестеренко М.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Суми адміністративну справу №480/8396/20 за позовом Служби автомобільних доріг у Сумській області до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа: Приватне підприємство "Будгарант-7", про визнання протиправним та скасування висновку,-
Служба автомобільних доріг у Сумській області звернулась до Сумського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа - приватне підприємство "Будгарант-7", у якій просить суд визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 12.11.2020 № UA-2020-06-26-001486-c.
Свої вимоги мотивує тим, що ним не порушено вимоги ч.2 ст.21 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки він не мав технічної можливості зазначити в оголошенні про проведення відкритих торгів інформацію про «умови надання забезпечення тендерних пропозицій» через відсутність у його формі відповідної графи (поля) для її внесення окремим рядком. Зазначена у висновку ч.4 ст.23 Закону України «Про публічні закупівлі» жодним чином не порушена позивачем при складанні тендерної документації, оскільки застосування маркування «щебенево-піщана суміш С-5 та С-7, асфальтобетонна суміш на модифікованому бітумі тип А марка 1, труби сталеві електрозварні прямошовні із сталі марки 20» вимагається діючими технічними нормативами для визначення технічних, функціональних та якісних характеристик будівельних матеріалів, які за технологією процесу ремонтних робіт необхідно застосовувати для досягнення якісних параметрів об'єкту ремонту. При цьому, зазначені у тендерній документації маркування будівельних матеріалів згідно з вимогами технічних нормативів відповідач у своєму висновку помилково тлумачить як назву торгової марки або типу предмета закупівлі.
Зазначає, що лист-підтвердження ТОВ «Паркінг+» від 09.07.2020 № 280 є документом, що усуває формальну помилку в частині неповноти наведеної в Договорі № 2020/У/54 від 07.04.2020 інформації про можливість його пролонгації на весь строк надання послуг за предметом закупівлі, а тому позивачем не порушено вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону внаслідок не відхилення тендерної пропозиції ПП «БУДГАРАНТ-7», яка, на думку відповідача, не відповідала кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам, установленим в тендерній документації.
Крім того, відсутність умови пролонгації в договорі суборенди офісного приміщення № 01/04/2020-11 від 01.04.2020 року не впливає на факт підтвердження відповідності учасника кваліфікаційному критерію «Наявність обладнання та матеріально-технічної бази», оскільки замовником взято до уваги договір оренди матеріально-технічної бази - «щебеневої з піщаною основою замощення (площадки)» від 01.07.2020 року № 2020.07.01, що є достатнім для відповідності учасника вказаній кваліфікаційній вимозі згідно з умовами тендерної документації. Відсутність вищої освіти та кваліфікації у працівників - водіїв автотранспортних засобів та дорожніх робітників, наведених у довідці учасника від 14.07.2020 року № 717, не впливало на підтвердження відповідності ТОВ «РОАД КОНСТРАКШН» кваліфікаційному критерію «Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід», оскільки кваліфікаційними вимогами до них є наявність повної або базової загальної середньої освіти.
Вказане в оскаржуваному висновку порушення вимог тендерної документації щодо ненадання листів-згоди субпідрядників відсутнє, оскільки учасниками закупівлі у довідці від 23.07.2020 року № 17-6 та від 10.07.2020 року № 698 вказується саме про незалучення субпідрядників (співвиконавців) до виконання договору про закупівлю. При цьому, надання вказаної відповідачем інформації про самостійне виконання учасниками робіт (послуг) в повному обсязі умовами тендерної документації не передбачено.
В інформації про результати моніторингу жодним чином не вказувалося про виявлені невідповідності технічної специфікації тендерній документації замовника вимогам частини 1 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі». Відносно порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону позивач зауважує, що він вміщує у собі декілька абзаців, кожен з яких визначає самостійну підставу для відхилення тендерних пропозицій. Проте, у висновку не конкретизовано норми, яких саме абзаців пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, на думку відповідача, порушено Службою автомобільних доріг у Сумській області.
Виходячи з вищевикладеного, позивач вважає, що висновок Західного офісу Держаудитслужби містить необґрунтовані та передчасні висновки про порушення позивачем як замовником вимог частини 2 статті 21, частини 1 та частини 4 статті 23 та пункту 1 частини 1 статті 31 Закону.
Щодо визначених у п.3 висновку зобов'язань щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом вжиття заходів щодо розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, позивач зазначає, що статті 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначають завдання органів державного фінансового контролю і спосіб здійснення контролю за дотриманням законодавства у сфері закупівель і жодним чином не визначають повноважень таких органів зобов'язувати замовників припиняти зобов'язання за укладеними договорами. Отже, оскаржуваний висновок складено із порушенням вимог законодавства щодо його змісту, оскільки не конкретизує на підставі якої норми компетенційного нормативно-правового акта позивача зобов'язано саме припинити зобов'язання за договором.
Також, відповідач, провівши моніторинг вищевказаної закупівлі позивача, вийшов за межі своєї зони діяльності, що свідчить про протиправність його дій та незаконність оскаржуваного висновку.
Ухвалою від 30.11.2020р. провадження у справі відкрито, розгляд справи вирішено проводити за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.
18.12.2020р. від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому, заперечуючи проти задоволення позовних вимог, посилається на те, що оскаржуваний висновок є правомірним, оскільки прийняття рішення про проведення Західним офісом Держаудитслужби моніторингу закупівлі UA-2020-06-26-001486-С не виходило за межі своєї зони діяльності, своїх повноважень та компетенції (як органу державного фінансового контролю). Проведеним моніторингом оспорюваної процедури закупівлі встановлено, що на порушення вимог частини 2 статті 21 Закону в оголошенні про проведення закупівлі відсутня інформація про умови надання забезпечення тендерних пропозицій (при встановленні вимоги про надання такого забезпечення у вигляді електронної гарантії в сумі 525 760,00 грн). Вказує, що за відсутності технічної можливості відображення інформації у зв'язку з не створенням відповідного поля, така інформація може зазначатися замовником та відображатися у інших наявних полях. Законодавством про публічні закупівлі не визначено можливості не відображати певну інформацію, обов'язковість відображення якої вимагається Законом «Про публічні закупівлі», в електронній системі закупівель но причині не створення поля для зазначення такої інформації. Наявність такої інформації (умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати) в інших документах замовника, про які зазначено у позовній заяві (в тендерній документації), не спростовує допущення порушення норм частини 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі». Крім того, моніторингом відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено, що на порушення вимог частини 4 статті 23 Закону, при наведенні у Технічному завданні (Додаток 4 до тендерної документації) опису необхідних характеристик послуг, що закуповуються, вказано посилання на конкретні марки та типи використовуваних матеріалів, спосіб їх виробництва (зокрема, щебенево-піщана суміш С-5 та С-7, асфальтобетонна суміш на модифікованому бітумі тип А марка 1, труби сталеві електрозварні прямошовні із сталі марки 20) без зазначення виразу «або еквівалент».
Також позивач порушив вимоги пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» внаслідок не відхилення тендерної пропозиції ПП «БУДГАРАНТ-7», яка не відповідала кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам, установленим в тендерній документації замовника. Зокрема, проведеним моніторингом розгляду тендерної пропозиції ПП «БУДГАРАНТ- 7» встановлено, що вказаним учасником у складі тендерної пропозиції надано сканкопію договору №2020/У/54 від 07.04.2020 про надання третьою стороною (ТОВ «Паркінг+») послуг техніки для учасника (зазначеної у пунктах 20-23 довідки учасника від 23.07.2020 №17-7 про наявність техніки), відповідно до умов якого (п.8.1) термін дії цього договору - до 31.12.2020, а в частині виконання грошових зобов'язань замовника - до 25.12.2020, тобто вказаний договір укладений на строк, що є меншим за строк виконання договору про закупівлю, та при цьому не містить умови про можливість його пролонгації. Отже, учасником ПП «БУДГАРАНТ-7» недотримано вимог щодо кваліфікації, визначених у п.5.1.1 частини 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, відповідно до якого для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «Наявність обладнання та матеріально- технічної бази» учасник у складі тендерної пропозиції щодо техніки, яка не є власністю учасника, повинен був надати сканкопії договорів, що посвідчують право користування (оренди, суборенди та ін.) на вказані у довідці об'єкти, які мають бути укладені на строк, що дорівнює або перевищує строк виконання договору про закупівлю, або містити умови про можливість його пролонгації, у разі якщо його строк менше строку договору про закупівлю, на строк виконання робіт (послуг). Однак, у тендерній пропозиції ПП «БУДГАРАНТ-7» відсутні будь-які документи, що підтверджують надсилання та розгляду сторонами договору №2020/У/54 від 07.04.2020 пропозиції щодо його пролонгації, як і підписані обома сторонами документи, що підтверджують пролонгацію договору №2020/У/54 від 07.04.2020. Отже, лист ТОВ «Паркінг+» від 09.07.2020 №280, на якій містяться посилання у позовній заяві, жодним чином не є підтвердженням пролонгації договору №2020/У/54 від 07.04.2020 та не може бути врахованим як усунення формальної помилки в частині неповноти наведеної у договорі №2020/У/54 від 07.04.2020 інформації про можливість його пролонгації. У складі своєї тендерної пропозиції учасник ПП «БУДГАРАНТ-7» надав інформаційну довідку (від 23.07.2020 вих. №17-9) про перелік матеріально-технічної бази (виробничих баз, офісних приміщень тощо), у якій, зокрема, зазначив про наявність офісного приміщення на праві суборенди (із зазначенням підтверджуючого документу - договір суборенди №01/04/2020-11 від 01.04.2020) та матеріально-технічної бази на праві оренди (договір оренди №2020.07.01 від 01.07.2020). Одночасно, у складі тендерної пропозиції ПП «БУДГАРАНТ-7» на підтвердження наявності матеріально-технічної бази (виробничих баз, офісних приміщень тощо) надано сканкопія договору суборенди приміщень (№01/04/2020- 11 від 01.04.2020), за умовами якого термін оренди - 12 календарних місяців, майно вважається переданим в суборенду з моменту підписання акту прийому-передачі (акт прийому-передачі майна в суборенду від 01.04.2020), суборендар зобов'язаний звільнити приміщення протягом 3 днів з моменту закінчення терміну оренди. Вказаний договір не містить умови про можливість його пролонгації (окрім випадку наявності форс-мажорних обставин). Отже, учасником ПП «БУДГАРАНТ-7» недотримано вимог щодо кваліфікації, визначених у п.5.1.1 частини 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, відповідно до якого для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «Наявність обладнання та матеріально- технічної бази» учасник у складі тендерної пропозиції щодо матеріально-технічної бази, яка не є власністю учасника, повинен був надати сканкопії договорів, що посвідчують право користування (оренди, суборенди та ін.) на вказані у довідці об'єкти, які мають бути укладені на строк, що дорівнює або перевищує строк виконання договору про закупівлю, або містити умови про можливість його пролонгації, у разі якщо його строк менше строку договору про закупівлю, на строк виконання робіт (послуг). Таким чипом, у висновку правомірно задокументовано недотримання учасником ПП «БУДГАРАНТ-7» вимог пункту 5.1.1 частини 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації замовника. Наведене у позовній заяві твердження позивача про те, що відсутність пролонгації в договорі суборенди офісного приміщення №01/04/2020-11 від 01.04.2020 не впливає на факт підтвердження відповідності учасника кваліфікаційному критерію «Наявність обладнання та матеріально-технічної бази» та взяття замовником до уваги лише договору оренди матеріально- технічної бази - щебеневої з піщаною основою замощення (площадки) як достатнього для відповідності учасника вказаній кваліфікаційній вимозі суперечить вимогам тендерної документації, яка затверджена тендерним комітетом замовника та яка є документом, відповідно до вимог якого подаються тендерні пропозиції. Проведеним моніторингом встановлено, що в недотримання вимог Додатку 2 до тендерної документації та п.5.1.2 частини 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації у наданій учасником ТОВ «РОАД КОНСТРАКШН» у складі тендерної пропозиції довідці про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт (довідка від 14.07.2020 №717), не вказано інформації про найменування учбового закладу по працівниках, зазначених у пунктах 17-21, 23-27, 44 та 52-72 цієї довідки (водії автотранспортних засобів, дорожні робітники) Як наслідок, учасник ТОВ «РОАД КОНСТРАКШН» не відповідав вимогам до учасників, встановленим у тендерній документації замовника. Зазначає, що іншим учасником (ПП «БУДГАРАНТ-7») у довідці (вих.№17-12 від 23.07.2020, сканкопія довідки додається) відповідна інформація по навчальний заклад (загальноосвітня школа) надано щодо всіх працівників, в тому числі і дорожніх працівників. З врахуванням наведеного вище, вважає, що висновок про результати моніторингу в цій частині є правомірним та обґрунтованим.
Щодо недотримання учасниками процедури закупівлі вимог пункту 7.1 частини 7 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації замовника представник відповідача зазначає, що учасниками ТОВ «РОАД КОНСТРАКШН» та ПП «БУДГАРАНТ-7» у складі тендерних пропозицій листи-згоди співвиконавця(-ів) про укладання договору субпідряду з визначенням очікуваної вартості робіт не надано (при відсутності інформації про незалучення до виконання робіт (послуг) співвиконавців взагалі). У пункті 1 констатуючої частини оспорюваного висновку зазначено, що на порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовником не відхилено тендерні пропозиції ТОВ «РОАД КОНСТРАКШН» та ПП «БУДГАРАНТ-7», які не відповідали кваліфікаційним критеріям, установленим в тендерній документації відповідно до статті 16 Закону, та які не відповідали іншим вимогам, встановленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини 3 статті 22 Закону, а допущено вказаних учасників до аукціону, визначено переможцем тендеру ПП «БУДГАРАНТ-7» та укладено з ним договір на суму 104 983 868,80 гривень. Отже, у висновку чітко зазначено (конкретизовано), які саме норми пункту 1 частини 1 статті 31 Закону порушено.
З приводу визначених у висновку зобов'язань про усунення виявлених порушень шляхом вжиття заходів щодо розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу та Цивільного кодексу України, представник відповідача зазначає, що, як вбачається, частина 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» для замовника визначає альтернативність дій замовника за результатами розгляду висновку. Замовник наділений правом не виконувати висновок, надавши аргументовані запереченим до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Саме замовник приймає рішення про вибір дії при розгляді щодо можливості виконання висновку, та вправі звернутися за відповідним роз'ясненням щодо змісту висновку та способу його виконання, якщо такий є незрозумілий чи неконкретизований.
Отже, висновок Західного офісу Держаудитслужби є обґрунтованим та вмотивованим, у ньому наведено конкретні підстави його прийняття, а тому у задоволенні позовних вимог, на думку представника відповідача, слід відмовити.
17.03.2021р. підготовче провадження у справі закрито та призначено судове засідання.
06.04.2021р. від представника третьої особи надійшли письмові пояснення, згідно з якими всупереч п.3 Розділу III Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020р. №552, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України за №958/35241 від 01.10.2020р., відповідач у оскаржуваному висновку не послався на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого відповідач зобов'язав позивача розірвати договір із третьою особою. У Господарському і Цивільному кодексах України, а також Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» відсутня така підстава для розірвання договору, як зобов'язання Держаудитслужби. Таким чином, відповідач, зобов'язуючи позивача у п. 3 констатуючої частини висновку про результати моніторингу процедури закупівлі ЦА-2020-06-26-001486-С від 12.11.2020р., розірвати із третьою особою договір підряду №9Пс-Д/2181 від 10.09.2020, за умови відсутності у відповідача подібних повноважень, і відсутності у законодавстві України підстав для розірвання договору за таким зобов'язанням, діяв у супереч ст. 19 Конституції Україниі і, оспорюваний позивачем висновок не відповідає вимогам ст. 2 КАС України. Зазначає, що відсутні порушення ч.4 ст.23 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки під час оспорюваної процедури закупівлі закупалися не товари у вигляді вказаних сумішей, а ремонтні роботи. Позивач не встановлював до закуповуваних робіт вимоги, які характеризує продукт чи послугу певного суб'єкта господарювання. Кожне формальне порушення, вимог тендерної документації, як не зазначення освіти водіїв, недостатній термін оренди офісного приміщення, відсутність слів «або еквівалент» там, де не може бути еквіваленту, наслідком яких, на думку відповідача є розірвання договору, свідчить про протиправність складеного ним висновку, який має бути скасований, а позов Служби автомобільних доріг у Сумській області - задоволений.
Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав, просив позов задовольнити.
Представник відповідача, належним чином повідомлений про день, час та місце розгляду справи (т.2,а.с.98), в судове засідання не з'явився, надіслав клопотання про розгляд справи у його відсутність (т.2,а.с.29), в якому у задоволенні позовних вимог просив відмовити та просив розгляд справи здійснювати у його відсутність.
Представник третьої особи в судовому засіданні просив позов задовольнити з підстав, викладених у письмових поясненнях на позовну заяву.
Вислухавши осіб, які з'явилися в судове засідання, дослідивши матеріали справи, оцінивши наявні в ній докази в їх сукупності, суд прийшов до висновку, що позов є обґрунтованим та таким, що підлягає задоволенню, з огляду на наступне.
Судом встановлено, що 26.06.2020 на електронному майданчику Prozorro позивачем опубліковано оголошення про проведення публічної закупівлі «ГБН Г. 1-218-182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-19-06 Контрольно-пропускний пункт ''Рижівка'' - Білопілля - Миколаївка - Лебедин - Лантратівка на ділянці км 107+435 - км 117+435 (45233142-6 - Ремонт доріг)» (закупівля № UA-2020-06-26-001486-е) з очікуваною вартістю предмета закупівлі 105152000,00 UAH з ГІДВ. Кінцевим строком подання тендерних пропозицій було визначено 27.07.2020.
У вказаній процедурі закупівлі свої тендерні пропозиції подано 2-ма учасниками: ПП «БУДГАРАНТ-7» і ТОВ «РОАД КОНСТРАКПІН». 25.08.2020 року, за результатами розкриття тендерних пропозицій учасників, переможцем процедури закупівлі стало ПП «БУДГАРАНТ-7» як учасник, який запропонував найбільш економічно вигідну пропозицію.
25.08.2020 року позивачем було оприлюднено повідомлення про намір укласти договір із ПП «БУДГАРАНТ-7», а 10.09.2020 року відповідно між Службою автомобільних доріг у Сумській області та ПП «БУДГАРАРІТ-7» укладено Договір підряду № 9ГІС-Д/2281.
В подальшому, Державною аудиторською службою України надано міжрегіональним територіальним органам (офіси Держаудитслужби та їх управління) доручення від 16.09.2020 № 00.3100- 18/4941-2020 (щодо проведення моніторингу ряду процедур закупівель з урахуванням даних автоматичних індикаторів ризиків, в тому числі щодо проведення моніторингу процедури закупівлі за № UА-2020-06-26- 001486-с.
Західним офісом, відповідно до отриманого доручення Держаудитслужби України, прийнято наказ від 22.10.2020 №204 про початок моніторингу закупівлі за №UA-2020-06-26-001486-с, проведеної замовником.
Згідно з наказом від 22.10.2020 року № 204 «Про початок моніторингу закупівель» Західним офісом Держаудитслужби проведено моніторинг закупівлі № UА-2020-06-26-001486-c «ГБН Г.1-218-182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення У-19-0 5 Контрольно-пропускний пункт “Рижівка” - Білопілля - Миколаївка - Лебедин - Лантратівка на ділянці км 107+435 - км 117+435 (45233142-6 - Ремонт доріг)», за результатами якого 12.11.2020 року складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-06-26-001486-е (далі - Висновок) та зобов'язано Службу автомобільних доріг у Сумській області здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом вжиття заходів щодо розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає, що на виконання частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Наведена норма означає, що суб'єкт владних повноважень зобов'язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов'язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.
Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у справах про оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, установлюються Законом України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VІІІ (далі - Закон), тут і далі в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин. Відповідно до п. 5 Розділу X Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції від 19.04.2020, процедури закупівель товарів, робіт і послуг, розпочаті до введення в дію цього Закону, завершуються відповідно до порядку, що діяв до введення в дію цього Закону, тобто у порядку, передбаченому Законом України "Про публічні закупівлі" в редакції, що діяла до 19.04.2020.
Відповідно до норм статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюєтьсяна веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону (частина 1 статті 21).
В частині 2 статті 21 цього Закону наведено перелік інформації, що обов'язково зазначається в оголошенні про проведення процедури відкритих торгів. Зокрема, в оголошенні про проведення процедури відкритих торгів обов'язково зазначається розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).
Згідно з пунктом 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономрозвитку України від 18.03.2016 № 477 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25.03.2016 за № 447/28577 (чинний до 17.07.2020), розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником шляхом її внесення та заповнення в електронному вигляді через автоматизоване робоче місце замовника, відповідно до пункту 10 зазначеного Порядку - розміщенням/оприлюдненням інформації вважається її наявність в електронній системі закупівель в інтерактивному режимі реального часу.
Відповідно до п.21 Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 № 166, оператор авторизованого електронного майданчика зокрема повинен забезпечувати замовникам на безоплатній основі інформаційну підтримку та можливість вчинення усіх необхідних дій для проведення закупівлі та виконання інших вимог, встановлених Законом.
Так, проведеним моніторингом оспорюваної процедури закупівлі встановлено, що на порушення вимог частини 2 статті 21 Закону в оголошенні про проведення закупівлі відсутня інформація про умови надання забезпечення тендерних пропозицій (при встановленні вимоги про надання такого забезпечення у вигляді електронної гарантії в сумі 525 760,00 грн), проте суд не погоджується з порушенням позивачем вказаної норми закону.
Відповідно до пункту 9 частини 2 статті 21 Закону оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити, в тому числі, розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати). В оголошенні про проведення закупівлі № UА-2020-06-26-001486-с Службою автомобільних доріг у Сумській області зазначено розмір забезпечення тендерних пропозицій - 525 760,00 грн., вид забезпечення тендерних пропозицій - електронна гарантія.
Разом з тим, частиною 1 статті 22 Закону визначено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.
Під час розгляду справи встановлено, що на час розміщення позивачем оголошення про проведення закупівлі № UA-2020-06-26-001486-C (оголошення оприлюднено 26.06.2020) на майданчику SmartTender.biz (що використовується позивачем) діяв наказ Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 № 490 (зареєстрований в Міністерстві юстиції України 25.03.2016 за № 449/28579) «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель» (втратив чинність 17.07.2020 року), а після втрати ним чинності такі питання врегламентовано наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 11.06.2020 року № 1082 (зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01.07.2020 за № 610/34893) «Порядок розміщення інформації про публічні закупівлі».
Так, форма оголошення про проведення відкритих торгів, що була затверджена наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 № 490, не містила пункту щодо умов надання забезпечення тендерних пропозицій, а містила лише пункт 14 «розмір забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати)» та пункт 15 «вид забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати)».
Таким чином, виходячи із того, що електронна форма оголошення про проведення відкритих торгів формується шляхом заповнення замовником відповідної форми оголошення, яка розміщена в електронній системі закупівель, це свідчить про технічну неможливість вказати будь-яку іншу інформацію (в т.ч. умови забезпечення тендерних пропозицій), яка такою формою не передбачена.
У даній ситуації слід вказати, що згідно з правовою позицією Європейського суду з прав людини, викладеною в рішеннях у справах «Лелас проти Хорватії» (Lelas v. Croatia), «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки» (PincovdandPine v. The Czech Republic), «Ґаші проти Хорватії» (Gashiv. Croatia), «Трго проти Хорватії» (Trgo v. Croatia) щодо застосування принципу «належного урядування», судом констатовано, що державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов'язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.
Таким чином, несвоєчасність приведення Міністерством розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України форм документів, що підлягають формуванню та розміщенню у системі Prozorro, а також незабезпечення учасників закупівлі можливістю вносити до неї передбачену Законом інформацію, не можуть ставитися у вину Службі автомобільних доріг у Сумській області як замовника у даній процедурі закупівлі.
Разом з тим, позивач вказав детальні «умови надання забезпечення тендерних пропозицій» в розділі 2 «Забезпечення тендерної пропозиції» Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації даної процедури закупівлі, що вбачається з наданої до суду копії тендерної документації.
Крім того, надані до суду скріншоти з оголошення про проведення відкритих торгів на майданчику свідчать про відсутність «інших» полів для заповнення вказаної інформації.
Отже, виходячи із того, що Служба автомобільних доріг у Сумській області не мала технічної можливості зазначити в оголошенні про проведення відкритих торгів інформацію про «умови надання забезпечення тендерних пропозицій» через відсутність у його формі відповідної графи (поля) для її внесення окремим рядком, суд погоджується із доводами представника позивача, що такі обставини не можуть ставитися у вину позивачеві і не можуть бути підставою для застосування наслідків у вигляді розірвання договору, укладеного із переможцем даної закупівлі.
Щодо порушення на порушення вимог частини 4 статті 23 Закону, при наведенні у Технічному завданні (Додаток 4 до тендерної документації) опису необхідних характеристик послуг, що закуповуються, шляхом вказування посилань на конкретні марки та типи використовуваних матеріалів, спосіб їх виробництва (зокрема, щебенево-піщана суміш С-5 та С-7, асфальтобетонна суміш на модифікованому бітумі тип А марка 1, труби сталеві електрозварні прямошовні із сталі марки 20) без зазначення виразу «або еквівалент», суд зазначає наступне.
Відповідно до частини 1 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Частиною 3 статті 23 Закону встановлено, що технічні специфікації можуть бути у формі переліку експлуатаційних або функціональних вимог, у тому числі екологічних характеристик, за умови, що такі вимоги є достатньо точними, щоб предмет закупівлі однозначно розумівся замовником і учасниками.
Згідно з частиною 4 статті 23 Закону технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб'єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз «або еквівалент».
Позивачем у пункті 6.1. Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації (Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі надана у Додатку 4 «Технічне завдання») викладені технічні характеристики предмета закупівлі ГБН Г.1-218-182:2011 «Організаційно-методичні, економічні і технічні нормативи. Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт»
Пунктом 6.1 ГБН Г.1-218-182:2011 встановлено, що поточний середній ремонт виконується відповідно до проектно-кошторисної або кошторисної документації. Технічні вимоги до проектування автомобільних доріг встановлені ДБН В.2.3-4. Технічні вимоги до жорсткого дорожнього одягу на автомобільних дорогах загального користування в усіх дорожньо-кліматичних зонах України згідно з ДБН В.2.3-4. встановлюються галузевими будівельними нормами - ГБН В.2.3-37641918- 557:2016. Стандарт, який регламентує застосування щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей та щебенево-мастикового асфальтобетону згідно з ДБН В.2.3-4 визначений у ДСТУ Б В.2.7-127:2015 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон щебенево-мастикові. Технічні умови».
У свою чергу, технічні вимоги до використання металевих труб для дорожніх знаків встановлено СОУ 42.1-37641918-011:2016 «Безпека дорожнього руху. Опори дорожніх; знаків. Загальні технічні умови».
При цьому, Додатком 4 «Технічне завдання» тендерної документації передбачено, що у ході надання послуг/виконання робіт по об'єкту необхідно дотримуватись вимог СОУ 42.1-37641918:2019 «Автомобільні дороги. Інженерно-технічний супровід будівництва об'єктів дорожнього комплексу». Зазначене СОУ 42.1-37641918:2019 містить у собі посилання на ДСТУ Б В.2.7-127:2015 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон щебенево-мастикові. Технічні умови» та СОУ 42.1-37641918-011:2016 «Безпека дорожнього руху. Опори дорожніх знаків. Загальні технічні умови».
Таким чином, технічні характеристики матеріалів, що мають застосовуватися при наданні послуг за предметом закупівлі, викладені у тендерній документації з урахуванням технології виконання робіт і мають посилання на стандартні характеристики, вимоги та умовні позначення, передбачені існуючими національними стандартами нормами та правилами, і не встановлювалися (не визначалися) позивачем самостійно.
Застосування виразу «або еквівалент» передбачено частиною 4 статті 23 Закону лише у випадку постання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб'єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва.
Таким чином, зазначена у висновку норма Закону жодним не порушена позивачем при складанні тендерної документації, оскільки застосування маркування «щебенево-піщана суміш С-5 та С-7, асфальтобетонна суміш на модифікованому бітумі тип А марка 1, труби сталеві електрозварні прямошовні із сталі марки 20» вимагається діючими технічними нормативами для визначення технічних, функціональних та якісних характеристик будівельних матеріалів, які за технологією процесу ремонтних робіт необхідно застосовувати для досягнення якісних параметрів об'єкту ремонту.
При цьому, зазначені у тендерній документації маркування будівельних матеріалів згідно з вимогами технічних нормативів не є назвою торгової марки або типом предмета закупівлі.
Також суд не погоджується із доводами відповідача щодо порушення позивачем пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».
Так, за визначеннями в частині 1 статті 1 Закону «Про публічні закупівлі» публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; конкурентна процедура закупівлі - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу.
Відповідно до пункту 31 частини 1 статті 1 Закону про закупівлі тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель, а відповідно до пункту 32 частини 1 статті 1 Закону про закупівлі: тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
За нормою пункту 2 частини 2 статті 22 Закону про закупівлі тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям.
Згідно з частинами 1 та 2 статті 16 Закону замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з кваліфікаційних критеріїв, наведених у статті 16 Закону, зокрема, наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.
Відповідно до умов тендерної документації замовника (п.4.4 Загальних положень тендерної документації, Додаток 5 до тендерної документації) строк виконання договору про закупівлю - до 31.12.2021, а в частині розрахунків - до повного виконання сторонами своїх зобов'язань за договором; строк виконання робіт (послуг) - до 3 1.12.2021 року.
При встановленні кваліфікаційних критеріїв, яким повинен відповідати учасник, у пункті 5.1.1 частини 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника зазначено наступне (стор. 9-11 тендерної документації):
Для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «Наявність обладнання та матеріально-технічної бази» учасники у складі тендерної пропозиції повинні надати:
1) Довідку про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання.
Таблиці 1 Додатку 1 до тендерної документації за переліком та в кількості не менше, визначеної Замовником в тендерній документації.
Перелік та кількість обладнання та матеріально-технічної бази згідно відомості обсягів робіт, необхідні для виконання робіт: асфальтоукладальник - 1 од.; коток дорожній - 4 од.; автогудронатор - 1 од.; екскаватор - 1 од.; автогрейдер - 1 од; автомобілі-самоскиди - 10 од.
Учасник надає скановані копії свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів, будівельних (дорожніх) машин та механізмів, або зазначає інформацію по них, по який можливо отримати дані з ЄДР ТЗ. Якщо транспортні засоби, будівельні (дорожні) машини та механізми тощо не підлягають державній реєстрації, - інший документ, що посвідчує право власності (обліку).
Якщо техніка не є власністю учасника, а залучена, то учасником на всю, вказану у довідці техніку (транспортні засоби, будівельні (дорожні) машини, механізми, обладнання та устаткування), додатково подаються:
скановані копії договорів дійсних та чинних, протягом всього строку* виконання договору про закупівлю: оренди (лізингу), суборенди та ін. (*договори, що посвідчують право користування: оренди, суборенди та ін., крім лізингу, на всю техніку, надану учасником у складі тендерної пропозиції, мають бути укладені на строк, що дорівнює або перевищує строк виконання договору про закупівлю, або містити умови про можливість його пролонгації, у разі якщо ного сірок менше строку договору про закупівлю, на строк виконання робіт (послуг);
скановані копії акту(ів) приймання-передачі учаснику (або інший(і) документ(и), який(і) підтверджу є(ють) факт отримання учасником) таких транспортних засобів, будівельних машин, механізмів, обладнання та устаткування до договорів (у разі, коли умовами зазначених договорів передбачено їх складання);
оригінал листа-підтвердження орендодавця, лізингодавця або іншої особи, яка зазначена у відповідному договорі, щодо не заперечення використання його машин, механізмів, обладнання та ін. для виконання робіт (надання послуг) учасником за предметом закупівлі на весь строк виконання робіт (надання послуг) за предметом закупівлі, якщо відповідним договором встановлені обмеження використання техніки.
У тому разі, якщо орендодавець, лізингодавець та інші особи, які є стороною наданого учасником у складі тендерної пропозиції договору оренди, лізингу тощо, не є власниками цієї техніки, тендерна пропозиція учасника має також містити:
посвідчену власником копію документу, який підтверджує право власності на вказану техніку (якщо власником є фізична особа - копія має бути посвідчена нотаріально);
копії договорів, укладених з власником, які підтверджують право орендодавця, лізингодавця та інших осіб, які не є власниками цієї техніки, надавати у користування техніку, необхідну для виконання робіт (надання послуг) па весь строк за предметом закупівлі;
копії акту(ів) приймання-передачі (або інший(і) документ(и), який(і) підтверджує(ють) факт передачі) техніки до договорів (у разі, коли умовами зазначених договорів передбачено їх складання).
У випадку подання учасником копій договорів, які є в силу закону нікчемними, такі договори не є належним підтвердженням відповідності учасника кваліфікаційному критерію «наявність обладнання та матеріально-технічної бази».
Отже, замовником у тендерній документації самостійно визначено умови та спосіб підтвердження учасниками їх відповідності установленим кваліфікаційним критеріям, зокрема критерію «Наявність обладнання та матеріально-технічної бази» та у тендерній документації чітко визначено вимоги щодо документального підтвердження учасниками їх відповідності вказаному критерію.
Проведеним моніторингом розгляду тендерної пропозиції ПП «БУДГАРАНТ- 7» встановлено, що вказаним учасником у складі тендерної пропозиції надано сканкопію договору №2020/У/54 від 07.04.2020 про надання третьою стороною (ТОВ «Паркінг+») послуг техніки для учасника (зазначеної у пунктах 20-23 довідки учасника від 23.07.2020 №17-7 про наявність техніки), відповідно до умов якого (п.8.1) термін дії цього договору - до 31.12.2020, а в частині виконання грошових зобов'язань замовника - до 25.12.2020, тобто вказаний договір укладений на строк, що є меншим за строк виконання договору про закупівлю, та при цьому не містить умови про можливість його пролонгації.
Разом з тим, підпунктом 1.2. пункту 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» Інструкції з підготовки тендерної пропозиції ТД до формальних (несуттєвих) помилок належать, зокрема, зазначення неповного переліку інформації в певному документі, усупереч вимогам тендерної документації, у разі якщо така інформація повністю відображена в іншому документі, що наданий у складі тендерної пропозиції учасника.
На виконання вимог тендерної документації учасником процедури закупівлі - ПП «БУДГАРАНТ-7» у складі своєї тендерної пропозиції надано скан-копію договору про надання послуг № 2020/У/54 від 07.04.2020, укладеного між ПП «Будгарант-7» та ТОВ «Паркінг+», а також Лист-підтвердження ТОВ «Паркінг+» від 09.07.2020 № 280, згідно з яким ТОВ «Паркінг+» не заперечує проти використання його машин та механізмів для надання послуг за предметом вищевказаної закупівлі та зазначає, що послуги будівельної техніки, машин та механізмів будуть надані на весь строк надання послуг за предметом закупівлі, а договір № 2020/У/54 від 07.04.2020 в разі потреби буде пролонговано до 31.12.2021 року.
Таким чином, саме лист-підтвердження ТОВ «Паркінг+» від 09.07.2020 № 280 є документом, що усуває формальну помилку в частині неповноти наведеної в договорі № 2020/У/54 від 07.04.2020 інформації про можливість його пролонгації на весь строк надання послуг за предметом закупівлі.
Щодо недотримання учасником ПП «БУДГАРАНТ-7» вимог щодо кваліфікації, визначених у п.5.1.1 частини 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, відповідно до якого для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «Наявність обладнання та матеріально- технічної бази» учасник у складі тендерної пропозиції щодо матеріально-технічної бази, яка не є власністю учасника, повинен був надати сканкопії договорів, що посвідчують право користування (оренди, суборенди та ін.) на вказані у довідці об'єкти, які мають бути укладені на строк, що дорівнює або перевищує строк виконання договору про закупівлю, або містити умови про можливість його пролонгації, у разі якщо його строк менше строку договору про закупівлю, на строк виконання робіт (послуг), суд зазначає наступне.
Так, як зазначив відповідач у своєму висновку, у складі своєї тендерної пропозиції на підтвердження наявності матеріально-технічної бази (виробничих баз, офісних приміщень тощо) ПП «БУДГАРАНТ-7» надано скан-копію договору суборенди приміщень (№ 01/04/2020-11 від 01.04.2020), який не містить умови про можливість його пролонгації, у зв'язку з викладеним, дійшов до висновку про те, що учасником ПП «БУДГАРАНТ-7» недотримано вимог щодо кваліфікації, визначених у п.5.1.1 частини 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, а позивач в порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону не відхилив його тендерну пропозицію.
Підпунктом 5.1.1. пункту 5.1. розділу «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону» Інструкції з підготовки тендерної пропозиції ТД для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «Наявність обладнання та матеріально-технічної бази» передбачено, що учасники у складі тендерної пропозиції повинні надати інформацію про перелік матеріально- технічної бази (виробничих баз, офісних приміщень тощо) відповідно до Таблиці 2 Додатку 1 до ТД. Учасник надає: скановані копії документів, які підтверджують право власності Учасника на об'єкти, або скановані копії дійсних та чинних, протягом всього строку* договорів: оренди (лізингу), суборенди та ін. (*договори, що посвідчують право користування: оренди (лізингу), суборенди та ін. на всі вказані у довідках об'єкти, які не є власністю Учасника, мають бути укладені на строк, що дорівнює або перевищує строк виконання договору про закупівлю, або містити умови про можливість його пролонгації, у разі якщо його строк менше строку договору про закупівлю, на строк виконання робіт; акти приймання-передачі (або інший(і) документ(и), який(і) підтверджує(ють) факт передачі) Учаснику таких об'єктів до договорів (у разі, коли вимогами чинного законодавства України та/або умовами зазначених договорів передбачено їх складання).
Зазначаючи в умовах тендерної документації кваліфікаційний критерій «Наявність обладнання та матеріально-технічної бази», позивач як замовник не визначав чіткого переліку та мінімальної кількісті об'єктів матеріально-технічної бази, інформацію про які мають надати учасники.
Зокрема, учасник - ПП «БУДГАРАНТ-7» у складі своєї тендерної пропозиції надав скан-копії двох договорів № 01/04/2020-11 від 01.04.2020 року та № 2020.07.01 від 01.07.2020 року. Зокрема, наявність в учасника матеріально-технічної бази підтверджується договором оренди № 2020.07.01 від 01.07.2020 року, пункт 10.3. якого містить умову про продовження (пролонгацію) строку його чинності.
Відтак, відсутність умови пролонгації в договорі суборенди офісного приміщення № 01/04/2020-11 від 01.04.2020 року не впливає на факт підтвердження відповідності учасника кваліфікаційному критерію «Наявність обладнання та матеріально-технічної бази», оскільки замовником взято до уваги договір оренди матеріально-технічної бази - «щебеневої з піщаною основою замощення (площадки)» від 01.07.2020 року № 2020.07.01, що є достатнім для відповідності учасника вказаній кваліфікаційній вимозі згідно з умовами тендерної документації.
Щодо порушення учасником ТОВ «РОАД КОНСТРАКШН» вимог Додатку 2 до ТД та п.5.1.2 частини 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» шляхом не зазначення у довідці про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт (довідка від 14.07.2020 №717), інформації про найменування учбового закладу по працівниках, перелічених у пунктах 17-21, 23-27, 44 та 52-72 цієї довідки, у зв'язку з чим відповідач дійшов висновку про те, що Службою автомобільних доріг в Сумській області в порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «РОАД КОНСТРАКШН», яка не відповідала кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам, установленим в тендерній документації, суд приходить до таких висновків.
Відповідно до підпункту 5.1.2. пункту 5.1. розділу «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону» Інструкції з підготовки тендерної пропозиції ТД для документального підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» учасники у складі тендерної пропозиції повинні надати довідку про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт за переліком та в кількості не менше, визначеної Замовником в ТД за формою згідно Додатку 2 до тендерної документації.
У складі пропозиції учасником ТОВ «РОАД КОНСТРАКШН» надано довідку № 717 від 14.07.2020 про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт за формою згідно з Додатком 2 до тендерної документації.
Колонка 4 Таблиці Додатку 2 до тендерної документації містить назву «освіта/найменування учбового закладу/спеціальність», при цьому зміст цієї колонки зі знаком «/» свідчить про взаємопов'язаність витребуваної інформації. Тобто, учасник мав навести назву наявної в штатного та/або залученого працівника спеціальності та у випадку її наявності вказати назву вищого навчального закладу, де її здобуто.
Разом з тим, слід зауважити, що посади «водій автотранспортного засобу» та «дорожній робітник» не потребують наявності вищої освіти та певного досвіду роботи, а кваліфікаційними вимогами до них є наявність повної або базової загальної середньої освіти (Довідник кваліфікаційних характеристик професій працівників. Випуск 69 «Автомобільний транспорт», затверджений наказом Міністерства транспорту та зв'язку України від 14.02.2006 № 136, та Довідник кваліфікаційних характеристик професій працівників Випуск 64. Будівельні, монтажні та ремонтно-будівельні роботи, затверджений Наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 21.02.2000 № 32).
Таким чином, відсутність вищої освіти та кваліфікації у працівників - водіїв автотранспортних засобів та дорожніх робітників, наведених у довідці учасника від 14.07.2020 року № 717, не впливало на підтвердження відповідності ТОВ «РОАД КОНСТРАКШН» кваліфікаційному критерію «Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід».
За таких обставин, висновок відповідача про допущення позивачем вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» не знайшов своє підтвердження в судовому засіданні, а тому висновок в цій частині не може бути обґрунтованим та таким, що відповідає критеріям відповідності, визначених в ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України.
Крім того, суд не погоджується із висновками Західного офісу Держаудитслужби про недотримання Службою автомобільних доріг у Сумській області вимог п.7.1 частини 7 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції», оскільки учасниками ТОВ «РОАД КОНСТРАКШН» та ПП «БУДГАРАНТ-7», якими не надано у складі своїх тендерних пропозицій листи-згоди співвиконавця(-ів) про укладання договору субпідряду з визначенням очікуваної вартості робіт (інформація про незалучення до виконання робіт (послуг) співвиконавців взагалі та виконання робіт (послуг) учасниками в повному обсязі самостійно вказаними учасниками у складі пропозиції не надана), у зв'язку з чим позивач на виконання вимог пункту 1 частини 1 статті 31 повинен був відхилити тендерні пропозиції ТОВ РОАД КОНСТРАКШН» та ПП «БУДГАРАНТ-7» як такі, що не відповідають кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам, встановленим у тендерній документації.
Так, підпунктом 7.1. пункту 7 «Інформація про субпідрядника» розділу «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» визначалося, що учасник у складі тендерної пропозиції надає інформацію про повне найменування та місцезнаходження щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, або інформацію у довільній формі щодо незалучення такого (таких) співвиконавця (або так само залучення їх в обсязі, що не перевищує 20 відсотків від вартості договору про закупівлю). В разі залучення співвиконавця у складі пропозиції учасник надає лист - згоду підприємства про укладання договору субпідряду з визначенням очікуваної вартості робіт.
Учасник - ПП «БУДГАРАНТ-7» у складі своєї тендерної пропозиції надав довідку від 23.07.2020 року № 17-6, в якій зазначається, що він не планує залучати субпідрядників в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю. Учасник - ТОВ «РОАД КОНСТРАКШН» у складі своєї тендерної пропозиції також надав довідку від 10.07.2020 року № 698, в якій зазначається, що він не планує залучати до виконання робіт чи послуг співвиконавця у вказаному обсязі.
Таким чином, вказане в оскаржуваному висновку порушення вимог тендерної документації щодо ненадання листів-згоди субпідрядників відсутнє, оскільки учасниками закупівлі вказується саме про незалучення субпідрядників (співвиконавців) до виконання договору про закупівлю.
При цьому, надання вказаної відповідачем інформації про самостійне виконання учасниками робіт (послуг) в повному обсязі - умовами тендерної документації не передбачено.
На підставі викладеного, суд вважає, що висновок Західного офісу Держаудитслужби містить необґрунтовані та передчасні висновки про порушення позивачем як замовником вимог частини 2 статті 21, частини 1 та частини 4 статті 23 та пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».
Крім того, щодо посилань представника третьої особи на те, що при обранні заходу реагування за наслідками проведеного моніторингу закупівлі, Держаудитслужба зобов'язана враховувати принцип співмірності наслідків такого реагування з тими порушеннями, які виявлені та ризиками, які вони утворюють, а також дотриманням справедливого балансу між інтересами суб'єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг (якими в даному випадку є громадяни України) і публічними інтересами, слід вказати наступне.
Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016, Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з підпунктом 3 пункту 3 вказаного Положення одним із основних завдань Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів.
Тобто, втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).
Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено право органу державного фінансового контролю, зокрема, пред'являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.
Варто зазначити, що ні вказаним Законом, ні іншими нормативно-правовими актами безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати припинення укладених договорів.
Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Як вбачається з висновку про результати моніторингу закупівлі, в ньому взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою Держаудитслужби про припинення укладеного за результатами закупівлі договору.
Також, у висновку про результати моніторингу закупівлі відсутні будь-які застереження щодо вартості послуг/робіт, що дає підстави зробити висновок про підтвердження відповідності такої вартості ринковим цінам. Відповідачем не висувається претензій до запропонованої переможцем торгів пропозиції в частині не відповідності реаліям ринку, тобто запропоновану пропозицію можна вважати прийнятною та такою, що не призведе до завдання збитків бюджету.
Конституційний Суд України у Рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 КАС України).
На думку суду, складаючи оскаржуваний висновок, Держаудитслужба не проаналізувала наслідки стверджуваних нею порушень у зв'язку із результатами закупівлі. За обставин, які склалися на момент вирішення спору, ступінь вини або недбалості з боку замовника чи учасника або, принаймні, відношення між поведінкою осіб та правопорушенням може бути враховано для того, щоб оцінити, чи було зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пропорційним.
В адміністративному судочинстві принцип верховенства права зобов'язує суд надавати законам та іншим нормативно-правовим актам тлумачення у спосіб, який забезпечує пріоритет прав людини при вирішенні справи. Тлумачення законів та нормативно-правових актів не може спричиняти несправедливих обмежень прав людини.
Предметом регулювання ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є втручання держави у право на мирне володіння майном.
У практиці ЄСПЛ (серед багатьох інших, наприклад, рішення ЄСПЛ у справах "Спорронґ і Льоннрот проти Швеції" від 23.09.1982, "Джеймс та інші проти Сполученого Королівства" від 21.02.1986, "Щокін проти України" від 14.10.2010, "Сєрков проти України" від 07.07.2011, "Колишній король Греції та інші проти Греції" від 23.11.2000) напрацьовано три критерії, які слід оцінювати на предмет сумісності заходу втручання у право особи на мирне володіння майном із гарантіями ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, а саме: чи є втручання законним; чи має воно на меті "суспільний", "публічний" інтерес; чи є такий захід (втручання у право на мирне володіння майном) пропорційним визначеним цілям.
Втручання держави у право на мирне володіння майном є законним, якщо здійснюється на підставі закону нормативно-правового акта, що має бути доступним для заінтересованих осіб, чітким і передбачуваним з питань застосування та наслідків дії його норм.
Втручання є виправданим, якщо воно здійснюється з метою задоволення "суспільного", "публічного" інтересу втручання держави у право на мирне володіння майном може бути виправдано за наявності об'єктивної необхідності у формі суспільного, публічного, загального інтересу, який може включати інтерес держави, окремих регіонів, громад чи сфер людської діяльності. Саме національні органи влади мають здійснювати первісну оцінку наявності проблеми, що становить суспільний інтерес, вирішення якої б вимагало таких заходів. Поняття "суспільний інтерес" має широке значення (рішення від 23.11.2000 у справі "Колишній король Греції та інші проти Греції"). Крім того, ЄСПЛ також визнає, що й саме по собі правильне застосування законодавства, безперечно, становить "суспільний інтерес" (рішення ЄСПЛ від 02.11.2004 у справі "Трегубенко проти України").
Критерій "пропорційності" передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов'язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе "індивідуальний і надмірний тягар". При цьому з питань оцінки "пропорційності" ЄСПЛ, як і з питань наявності "суспільного", "публічного" інтересу, визнає за державою досить широку "сферу розсуду", за винятком випадків, коли такий "розсуд" не ґрунтується на розумних підставах.
Отже, з огляду на практику ЄСПЛ, на переконання суду, оскаржуваний висновок не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога припинити договір, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб'єктів - сторін договору.
Зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в оскаржуваному висновку Держаудитслужби, складеному за результатами моніторингу закупівлі від 12.11.2020 № UA-2020-06-26-001486-c, не є пропорційним, оскільки його реалізація не матиме наслідком досягнення справедливого балансу між інтересами Служби автомобільних доріг, що зводиться до інтересів громадян, та публічними інтересами.
Як зазначено в п.58 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України», суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст.6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.
Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Таким чином, враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що оскаржуваний висновок Держаудитслужби не спрямований на досягнення легітимної мети та не є співмірним з нею, оскільки суть "виявлених порушень" жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси, а задоволення вимоги призведе до настання несприятливих наслідків, у зв'язку з чим, цей висновок не відповідає критеріям, встановленим частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України та є протиправним, а позовні вимоги - є обґрунтованими та підлягають задоволенню.
Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Враховуючи викладене, суд вважає необхідним стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідача на користь позивача в рахунок повернення сплачений згідно платіжного доручення від 26.11.2020 при подачі позову до суду судовий збір у розмірі 2102,00грн. (а.с.14).
Керуючись ст.ст. 90, 139, 143, 241-246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -
Адміністративний позов Служби автомобільних доріг у Сумській області до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа: Приватне підприємство "Будгарант-7", про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UА-2020-06-26-001486-с від 12.11.2020 року.
Стягнути на користь Служби автомобільних доріг у Сумській області (вул. Роменська, 79/2, м. Суми, 40002, код ЄДРПОУ 24014538) за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби (вул. Костюшка, 8, м. Львів, 79000, код ЄДРПОУ 40479801) суму судового збору в розмірі 2102 (дві тисячі сто дві) грн. 00 коп.
Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення. Апеляційні скарги до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи подаються через Сумський окружний адміністративний суд.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Повний текст рішення складено 11 червня 2021 року
Суддя О.О. Осіпова