ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1
14 червня 2021 року м. Київ № 640/20364/20
Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: судді Бояринцевої М.А., розглянувши у порядку спрощеного провадження адміністративну справу
за позовомКомунального підприємства "Київжитлоспецексплуатація"
до третя особа, Північного офісу Державної аудиторської служби України яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Архі-Лайф"
провизнання протиправним та скасування висновку
До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулось Комунальне підприємство «Київжитлоспецексплуатація» з позовом до Північного офісу Держаудитслужби за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предметf спору, на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю «Архі-Лайф» та просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі «Будівництво освітніх установ та закладів. Коригування та розробка проектно-кошторисної документації «Реконстуркція спеціалізованої школи №114 на вул. Фрунзе, 87/89 у Подільському районі м. Києва» (ідентифікатор: UA-2018-06-23-000753-b).
Мотивуючи позовні вимоги позивач вказує, що не допускав порушень частини 1 статті 10, частини 2 статті 23, пункту 4 частини 1 статті 30, частини 1 статті 37 Закону України «Про публічні закупівлі».
Представником відповідача подано відзив на позовну заяву від 09.11.2020, у якому останній вказує на правомірність прийнятого ним висновку та наявність обставин порушення позивачем Закону України «Про публічні закупівлі».
Також, представником відповідача подано відзив на позовну заяву від 01.12.2020, де фактично наводяться аналогічні доводи щодо правомірності прийнятого ним висновку.
В свою чергу, представником позивача подано відповідь на відзив на позовну заяву, де останній наполягає на відсутності порушень Закону України «Про публічні закупівлі» при здійсненні публічної закупівлі «Будівництво освітніх установ та закладів. Коригування та розробка проектно-кошторисної документації «Реконстуркція спеціалізованої школи №114 на вул. Фрунзе, 87/89 у Подільському районі м. Києва» (ідентифікатор: UA-2018-06-23-000753-b).
Представником третьої особи подано письмові пояснення по суті позовних вимог, у яких ТОВ «Архі-Лайф» просило задовольнити адміністративний позов, з аналогічних доводів та підстав, які викладені позивачем у позовній заяві.
Справа вирішується на підставі наявних в ній матеріалів.
Розглянувши подані матеріали, з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті суд звертає увагу на наступне.
Наказом Північного офісу Держаудитслужби від 30.06.2020 №109 «Про початок моніторингу закупівель» відповідно до частини 2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 наказано затвердити Перелік процедур закупівель для здійснення моніторингу, зокрема, оголошення UA-2018-06-23-000753-b.
За наслідком здійснення моніторингу, оголошення UA-2018-06-23-000753-b - Комунального підприємства «Київжитлоспецексплуатація» відповідачем складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 17.07.2020 №905/388, який затверджений начальником Північного офісу Держаудитслужби Олександром Карабановим 17.07.2020 (далі - спірний та/або оскаржуваний висновок).
У спірному висновку вказано, про порушення позивачем частини статті 10, частини 2 статті 23, пункту 4 частини 1 статті 30, частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі».
З огляду на встановлені порушення, керуючись статтями 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в України» відповідачем зобов'язано Комунальне підприємство «Київжитлоспецексплуатація» здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, вжити заходи щодо розірвання договору відповідно до законодавства та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформації та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Вирішуючи спір по суті суд керується положеннями чинного законодавства, яке діяло станом на час виникнення спірних правовідносин та звертає увагу на наступне.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII).
У відповідності частини 1 статті 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України (ч. 2 ст. 1 Закону № 2939-XII).
Статтею 5 Закону № 2939-XII встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об'єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
В свою чергу, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі - Закон №922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до пункту 14 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 7 Закону №922-VIII).
Відповідно до частини 1 статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев'ятій статті 3 цього Закону.
Згідно із частиною 2 статті 22 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
За правилами визначеними частинами 3-11, 19 статті 8 Закону №922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель
Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов'язання щодо усунення такого порушення.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз'ясненням змісту висновку та його зобов'язань, визначених у висновку.
Протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.
У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.
Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
В свою чергу, згідно із пунктом 1 Положення про Північний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 №23, офіс є міжрегіональним територіальним органом Державної аудиторської служби України, яка відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
З урахуванням наведеного суд приходить до висновку, що відповідач наділений повноваженнями здійснення моніторингу закупівель, а за наслідком такого моніторингу складається висновок, який може бути оскаржений замовником протягом 10 днів до суду з дня його оприлюднення.
Перевіряючи наявність/відсутність порушень замовником (позивачем) вимог Закону №922-VIII суд зазначає наступне.
Так, відповідач вказує про наявне порушення позивачем положень частини 2 статті 23 Закону №922-VIII.
Згідно із частиною 2 статті 23 Закону №922-VIII замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 7-1 цього Закону, або за результатами звернень або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше ніж сім днів.
Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. Положення тендерної документації, до яких вносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації.
У разі несвоєчасного надання або ненадання замовником роз'яснень щодо змісту тендерної документації строк подання тендерних пропозицій автоматично продовжується електронною системою не менш як на сім днів.
Зазначена у цій частині інформація оприлюднюється замовником відповідно до статті 10 цього Закону.
Як вбачається зі спірного висновку, відповідач мотивуючи порушення позивачем частини 2 статті 23 закону №922-VIII вказав, що аналізом документів розміщених на веб-порталі Уповноваженого органу встановлено, що положення тендерної документації, до яких вносилися зміни 09.07.2018, не відображено у вигляді закреслених даних в останній ТД, опублікованій 12.07.2018, та не оприлюднено перелік змін в окремому документі.
Разом з цим, надаючи оцінку наведеному суд погоджується із доводами відповідача в цій частині мотивуючи це наступним.
Так, згідно із відомостями, які розміщенні на веб-сайті https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-06-23-000753-b 09.07.2018 о 09.07.2018 о 13 год. 56 хв. позивачем розміщено тендерну документацію в новій редакції.
12.07.2018 о 11 год. 27 хв. КП «Київжитлоспецексплуатація» розміщено нову редакцію тендерної документації.
Разом з цим, дослідивши вказані судом документи суд зазначає, що положення тендерної документації, до яких вносилися зміни 09.07.2018, не відображено у вигляді закреслених даних в останній ТД, опублікованій 12.07.2018, та не оприлюднено перелік змін в окремому документі.
Варто відмітити, що відповідач не заперечує проти обставин опублікування позивачем нової редакції тендерної документації, а тому доводи КП «Київжитлоспецексплуатація», що опублікування (розміщення) нової редакції тендерної документації є свідченням відсутності порушення ним частини 2 статті 23 Закону №922-VIII є необґрунтованими.
Суд наголошує, що положення частини 2 статті 23 Закону №922-VIII вимагає від замовника не тільки розміщення нової редакції тендерної документацій, а й оприлюднення ним переліку змін, що вносяться в окремому документі. При цьому, положення тендерної документації, до яких вносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації.
При цьому, суд акцентує увагу на тому, що відображення закреслення в режимі перегляду «Історія змін» до тендерної документації згідно оголошення UA-2018-06-23-000753-b не свідчить про відображення позивачем положень тендерної документації, до яких вносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних, оскільки самі положення тендерної документації, за наслідком дослідження судом, жодних закреслень не містять.
Таким чином, суд вважає, що КП «Київжитлоспецексплуатація» не було забезпечено вищевказане, що свідчить про порушення позивачем положень частини 2 статті 23 Закону №922-VIII та вказує на правомірність спірного висновку в цій частині.
Щодо порушення вимог пункту 4 частини 1 статті 30 Закону №922-VIII суд звертає увагу на наступне.
Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 30 закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
У спірному висновку вказано, що в складі пропозиції третьої особи (переможця закупівель) відсутні посвідчення працівників, чим не дотримано вимоги пункту 2.2 Додатку №2 тендерної документації.
Згідно із пунктами 2.1, 2.2 Додатку №2 тендерної документації подається довідка, що містить інформацію про наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (зразок №2).
В якості документального підтвердження надаються копії дипломів, посвідчень працівників та документів, які підтверджують трудові взаємовідносини з учасником (копія наказів або копія трудових книжок або інші документи згідно КЗпП). Учасник-нерезидент повинен надати копію наказів або копії трудових книжок з урахуванням особливостей законодавства країни, в якій цей Учасник зареєстрований (аналоги документів).
Як свідчить інформація розміщена на сайті https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-06-23-000753-b, ТОВ «Архі-Лайф» у складі пропозиції надано накази працівників, сертифікати працівників, дипломи кваліфікаційних працівників, довідка щодо кваліфікаційних працівників.
З урахуванням наведеного суд вважає безпідставним висновок відповідача про недотримання вимог пункту 2.2 Додатку №2 тендерної документації, адже наданні третьою особою документи в повній мірі відповідають умовам тендерної документації. Висновок відповідача в цій частині, на думку суду, є формальним, адже ним не досліджено в повній мірі надані ТОВ «Архі-Лайф» документи в цій частині.
Приймаючи до уваги наведене, суд вважає хибним висновок відповідача в частині порушення пункту 4 частини 1 статті 30 Закону №922-VIII.
Щодо порушення частини 1 статті 10 Закону №922-VIII слід враховувати наступне.
Згідно із частиною 1 статті 10 Закону №922-VIII замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; зміни до тендерної документації та роз'яснення до неї (у разі наявності) - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз'яснень; оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди; протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження; повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі; інформацію про відхилення тендерної пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення; договір про закупівлю - протягом двох днів з дня його укладення; повідомлення про внесення змін до договору - протягом трьох днів з дня внесення змін; звіт про виконання договору - протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання; звіт про укладені договори - протягом одного дня з дня укладення договору.
Відповідальність за повноту та достовірність інформації, що оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу, несуть голова та секретар тендерного комітету замовника або уповноважена особа (особи).
В оскаржуваному висновку відповідачем вказано, що додаток №2 до Договору - Договірна ціна (розрахунок договірної ціни на проектно-вишукувальні роботи на виконання робіт) оприлюднено не в повному обсязі.
Судом встановлено, що між позивачем та третьою особою укладено договір підряду №18/Б-Ф87/89-Пр від 14.08.2018 (далі - договір підряду).
Додатком №2 договору підряду затверджено календарний план виконання проектно-кошторисної документації по об'єкту. Тобто, зміст спірного рішення в цій частині не відповідає фактичним обставинам справи. Між тим, протокол погодження договірної ціни на створення і передачу проектної документації викладено в додатку №1 до договору підряду. Суд звертає увагу, що фактично позбавлений можливості об'єктивно надати оцінку наявності порушення позивачем частини 1 статті 10 Закону №922-VIII, адже оскаржуване рішення в цій частині є неточним. При цьому, жодних пояснень щодо наведеного відповідачем у відзиві на позовну заяву не вказано.
Таким чином, суд вважає не доведеним наявність складу порушення КП «Київжитлоспецексплуатація» частини 1 статті 10 Закону №922-VIII. Доказів зворотного, у тому числі, пояснень в цій частині відповідачем не надано.
Що ж стосується перевірки наявності/відсутності порушення позивачем частини 1 статті 37 Закону №922-VIII суд врахує наступне.
Згідно із частиною 1 статті 37 Закону №922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі: його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону; його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв'язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.
Відповідно до положень частин 1-3 статті 36 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Учасник - переможець процедури закупівлі під час укладення договору повинен надати дозвіл або ліцензію на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання такого дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством.
Забороняється укладання договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.
Частиною 4 статті 36 Закону №922-VIII визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов'язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни у зв'язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв'язку із застосуванням положень частини п'ятої цієї статті.
При цьому, дія договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку (ч. 5 ст. 36 Закону №922-VIII).
Аналіз наведених положень дає суду підстави дійти до висновку, що договір про закупівлю є нікчемним, серед іншого, у разі його укладення з порушенням вимог частини 4 статті 36 Закону №922-VIII, а саме: умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.
Разом з цим, зміст частин 4, 5 статті 36 Закону №922-VIII дає суду підстави дійти до висновку, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків продовження строку дії договору та виконання зобов'язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі.
Тобто, законодавцем чітко визначено можливість продовження строку дії договору про закупівлю у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі.
Так, відповідач дійшов до висновку, що додаткові угоди до договору підряду укладенні з порушенням частини 4 статті 36 Закону №922-VIII, адже укладені без документального підтвердження обставин, які мали своїм наслідком продовження терміну виконання робіт, що, в своїй сукупності, свідчить про те, що додаткові угоди від 30.07.2019 №4, від 29.11.2019 №5, від 26.12.2019 №6 є нікчемними.
Судом встановлено, що у додатковій угоді №4 до договору підряду, середі іншого, зазначено наступне: «відповідно до листа Товариства з обмеженою відповідальністю «Архі-Лайф» №15/07/19 від 15.07.2019 щодо продовження строку дії Договору, Сторони дійшли згоди внести зміни до п.2.2, 2.3 Договору....»
Позивачем в електронній системі публічних закупівель «Prozorro» 17.07.2020 на запит Північного офісу Державної аудиторської служби про надання пояснень було опубліковано лист Товариства з обмеженою відповідальністю «Архі-Лайф» №15/07/19 від 15.07.2019, у якому зазначено об'єктивні обставини щодо необхідності виконання додаткових проектних робіт, а саме - необхідність комплексного проектування стадії «Проект».
Також у даному листі міститься посилання на інший попередній лист Товариства з обмеженою відповідальністю «Архі-Лайф» №23/04/19 від 23.04.2018, у якому зазначено об'єктивні обставини необхідності внесення змін до Договору у зв'язку із суттєвими змінами у законодавстві - внесенням Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України змін до більше ніж 16-ти державних будівельних норм (ДБН) та у зв'язку із чим постала необхідність вносити зміни у рішення, закладені попередніми генпідрядниками по Об'єкту у проектну документацію стадії Проект. Також у листі було наведено деталізацію, які саме проектні рішення потребують змін.
Лист Товариства з обмеженою відповідальністю «Архі-Лайф» №23/04/19 від 23.04.2019 було надано позивачем в електронній системі публічних закупівель «Prozorro» 16.07.2020 на запит відповідача
У листі від 23.04.2019 №23/04/19 третьою особою повідомлено про аргументовані обґрунтування та професійний план вирішення проблеми із дотриманням чинного законодавства України, виходячи з чого сторонами Договору були погоджені та підписані зміни до Договору.
У додатковій Угоді №5 до договору зокрема зазначено наступне: «відповідно до листа Товариства з обмеженою відповідальністю «Архі-Лайф» № 28/11/19 від 28.11.2019 щодо продовження терміну виконання робіт, Сторони дійшли згоди внести зміни до п.2.2 Договору......».
Позивачем в електронній системі публічних закупівель «Prozorro» 17.07.2020 на запит відповідача про надання пояснень було опубліковано лист третьої особи №28/11/19 від 28.11.2019, у якому зазначено об'єктивні обставини щодо необхідності продовження терміну виконання проектних робіт до 26.12.2019 у зв'язку із виявленими обставинами щодо розміщення спортивних майданчиків, які частково потрапляють у санітарно-захисну смугу інженерно-водопровідної мережі, що потребує додаткових погоджень та висновку ДУ «ІГЗ імені О.М. Марзєєва НАМН України».
У додатковій Угоді № 6 до договору, зокрема, зазначено наступне: «відповідно до листа «Prozorro» №23/12/19 від 23.12.2019 щодо продовження терміну виконання робіт, Сторони дійшли згоди внести зміни до п.2.2, 2.3. Договору....».
Позивачем в електронній системі публічних закупівель «Prozorro» 17.07.2020 на запит Північного офісу Держаудитслужби про надання пояснень було опубліковано лист Товариства з обмеженою відповідальністю «Архі-Лайф» №23/12/19 від 23.12.2019, у якому зазначено об'єктивні обставини щодо необхідності продовження строку виконання робіт та дії договору. Також у даному листі міститься посилання на лист від позивача №062/15/1/18-5628 від 19.12.2019, у якому йдеться про підтвердження об'єктивних обставин, які не залежали від третьої особи та позивача, а саме: зміна законодавства у ДБН, необхідність виконання додаткових проектних робіт з переносу інженерних мереж, та отримання позитивного Експертного звіту по об'єкту після виконання усіх зазначених робіт, а також погодження позивачем продовження строку дії договору. Вказаний лист наданий відповідачу 16.07.2020 та розміщено в електронній системі публічних закупівель.
Проаналізувавши наведене, у взаємозв'язку із положеннями пункту 4 частини 4 статті 36 Закону №922-VIII суд вказує на відсутність обставин передбачених частиною 1 статті 37 Закону №922-VIII для висновку, що додаткові угоди від 30.07.2019 №4, від 29.11.2019 №5, від 26.12.2019 №6 є нікчемними.
Суд акцентує увагу на тому, що пункт 4 частини 4 статті 36 Закону №922-VIII пов'язує право замовника на продовження строку дії договору про публічні закупівлі із наявністю документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, однак не деталізує та не конкретизує, якими саме документами такі обставини підтверджуються. На думку суду, в кожному конкретному випадку продовження строку дії договору про публічні закупівлі слід детально досліджувати пояснення замовника та переможця таких закупівель про підстави продовження останнього. Єдиного алгоритму до визначення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили продовження строку договору про публічні закупівлі, як і визначення поняття «об'єктивні причини» Закон №922-VIII не містить.
З урахуванням наведених обставин в сукупності суд вважає не підтвердженими в ході розгляду адміністративної справи обставини порушення Комунальним підприємством «Київжитлоспецексплуатація» положень частини 1 статті 37 Закону №922-VIII, а тому висновки відповідача в цій частині є необґрунтованими.
Частиною 1 статті 73 КАС України встановлено, що предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Згідно з частиною 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Беручи до уваги вищевикладене суд констатує, що в ході розгляду справи підтверджено порушення позивачем частини 2 статті 23 Закону №922-VIII. Натомість, порушення Комунальним підприємством «Київжитлоспецексплуатація» положень частини 1 статті 10, пункту 4 частини 1 статті 30, частини 1 статті 37 Закону України «Про публічні закупівлі», у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин в ході розгляду справи не підтверджено.
Вказане в свою чергу, зумовлює наявність правових підстав для визнання протиправним та скасування висновку Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі «Будівництво освітніх установ та закладів. Коригування та розробка проектно-кошторисної документації «Реконстуркція спеціалізованої школи №114 на вул. Фрунзе, 87/89 у Подільському районі м. Києва» (ідентифікатор: UA-2018-06-23-000753-b) в частині встановлених порушень Комунальним підприємством «Київжитлоспецексплуатація» положень частини 1 статті 10, пункту 4 частини 1 статті 30, частини 1 статті 37 Закону України «Про публічні закупівлі».
В іншій частині спірний висновок суд залишає без змін.
Отже, беручи до уваги вищенаведене в сукупності, повно та всебічно проаналізувавши матеріали справи та надані докази, суд дійшов до висновку про наявність підстав для часткового задоволення адміністративного позову.
Відповідно до частини 3 статті 139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб'єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.
Оскільки адміністративний позов підлягає до задоволення частково, то судовий збір сплачений позивачем підлягає стягненню на його користь із відповідача пропорційно задоволеним позовним вимогам.
Керуючись статтями 2, 72, 73, 77, 139, 143, 243-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
1. Позов Комунального підприємства «Київжитлоспецексплуатація» (01001, м. Київ, вул. Володимирська, б. 51-а, код ЄДРПОУ 03366500) до Північного офісу Держаудитслужби (04053, м. Київ, вул. Січових Стрільців, б. 18, код ЄДРПОУ 40479560) за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю «Архі-Лайф» (01021, м. Київ, Кловський узвіз, б. 7, код ЄДРПОУ 41626094) про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити частково.
2. Визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі «Будівництво освітніх установ та закладів. Коригування та розробка проектно-кошторисної документації «Реконстуркція спеціалізованої школи №114 на вул. Фрунзе, 87/89 у Подільському районі м. Києва» (ідентифікатор: UA-2018-06-23-000753-b) в частині встановлених порушень Комунальним підприємством «Київжитлоспецексплуатація» положень частини 1 статті 10, пункту 4 частини 1 статті 30, частини 1 статті 37 Закону України «Про публічні закупівлі».
3. В іншій частині висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі «Будівництво освітніх установ та закладів. Коригування та розробка проектно-кошторисної документації «Реконстуркція спеціалізованої школи №114 на вул. Фрунзе, 87/89 у Подільському районі м. Києва» (ідентифікатор: UA-2018-06-23-000753-b) залишити без змін.
4. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань з Північного офісу Держаудитслужби (04053, м. Київ, вул. Січових Стрільців, б. 18, код ЄДРПОУ 40479560) на користь Комунального підприємства «Київжитлоспецексплуатація» (01001, м. Київ, вул. Володимирська, б. 51-а, код ЄДРПОУ 03366500) сплачений ним судовий збір у розмірі 1051 (одна тисяча п'ятдесят одна) грн.
Рішення набирає законної сили в порядку передбаченому ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства та може бути оскаржено в апеляційному порядку повністю або частково за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295-297 КАС України.
Суддя М.А. Бояринцева