03 червня 2021 року справа № 580/266/21
м. Черкаси
Черкаський окружний адміністративний суд одноособово в складі головуючого судді Бабич А.М., за участю:
секретаря судового засідання - Бондаренко А.В.,
позивача - ОСОБА_1 ,
представника позивача - Бобра Д.О. (згідно з ордером),
представника відповідачів - Хилі А.С. (згідно з довіреностями),
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Черкаської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішень і зобов'язання вчинити дії,
25.01.2021 ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; адреса для листування: АДРЕСА_2 ; РНОКПП НОМЕР_1 ) (далі - позивач) подала у Черкаський окружний адміністративний суд позов до Черкаської обласної прокуратури (18000, м.Черкаси, бульв.Шевченка, буд.286; код ЄДРПОУ 02911119) (далі - відповідач-1), Офісу Генерального прокурора (01001, м.Київ, вул.Різницька, буд.13/15; код ЄДРПОУ 00034051) (далі - відповідач-2) про:
визнання протиправним і скасування рішення Першої кадрової комісії від 23.11.2020 №57 "Про неуспішне проходження прокурором Черкаської місцевої прокуратури Черкаської області атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора";
визнання незаконним і скасування наказу керівника відповідача-1 від 23.12.2020 №702к про звільнення позивача з посади прокурора Черкаської місцевої прокуратури Черкаської області з 30.12.2020;
поновлення її в органах прокуратури з 30.12.2020 на посаді прокурора Черкаської місцевої прокуратури Черкаської області або на рівнозначній посаді прокурора Черкаської місцевої прокуратури Черкаської області;
стягнення з відповідача-1 на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 30.12.2020 і ухвалення судом відповідного рішення.
Позов мотивовано тим, що спірні рішення прийняті всупереч вимог законодавства за відсутності мотивованих висновків. Вказує, що з 28.09.2020 до 16.10.2020 перебувала на лікарняному та перенесла захворювання на COVID-19. Під час проходження 27.10.2020 тестування мала дуже хворобливий стан, який супроводжувався сильним больовим синдромом. Стверджує, що немає можливості звернутися з відповідною заявою до кадрової комісії до дати, на яку призначений іспит. 28.10.2020 направила на електронну адресу кадрової комісії заяву про перенесення дати складання атестації на інший день. 05.11.2020 комісія відмовила в задоволенні заяви та вказала, що результати тестування знаходяться у відповідача. Вважає, що положення п.11 Порядку №221 є дискримінаційними та суперечать ст.24 Конституції України, оскільки покладають на прокурора обов'язок подати заяву про перенесення дати іспиту безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії і виключно в триденний термін, враховуючи те, що у більшості випадків причини неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації пов'язані зі станом здоров'я, який може позбавити його фізичної можливості доставити таку заяву чи організувати її доставку безпосередньо секретарю кадрової комісії, яка знаходиться у м.Києві у стислий термін. Вказує, що значна кількість сформованих питань на іспиті у формі анонімного тестування, а саме 70% для кожного учасника стосувалась кримінального права та кримінального процесу. Вважає такий підхід не враховує рівень професійності та компетентності прокурорів, які працюють в інших напрямках прокурорської діяльності. Зазначає, що наказ відповідача-1 є незаконним і підлягає скасуванню, оскільки п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України» встановлює обов'язкову необхідність сукупності одночасно двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення, а саме рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації та ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, або ж скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури. Стверджує, що станом на день її звільнення ні реорганізація, ні ліквідація, ні скорочення штатів Черкаської місцевої прокуратури не відбувалась.
01.02.2021 суд відкрив провадження у справі та вирішив її розглянути правилами загального позовного провадження.
16.02.2021 на адресу суду відповідач-1 надав відзив з проханням у задоволенні позову відмовити. Стверджує, що у спірних правовідносинах діяв з дотриманням вимог чинного законодавства. Єдиним юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача, є виключно винесення рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації прокурором. У листі непрацездатності зазначено позивачу стати до роботи з 17.10.2020, тобто лікар констатував працездатність позивача з 17.10.2020 - за 10 днів до проведення тестування. Тому її доводи необгрунтовані.
02.03.2021 на адресу суду надійшов відзив відповідача-2 з проханням у задоволенні позову відмовити. Стверджує про прийняття оскаржуваних рішень з дотриманням вимог закону. Акцентує, що позивач особисто підписала та подала заяву на проходження атестації, самостійно обирала логін для реєстрації в програмному забезпечені. Отже, розуміла наслідки його результатів для подальшого проходження служби. Поставивши підпис про результати тестування, позивач не зазначила жодних зауважень щодо процедури чи порядку тестування.
30.04.2021 позивач надала відповідь на відзиви, в якій наполягає на доводах, які зазначені в позовній заяві. Додатково звертає увагу, що у рішенні кадрової комісії вказано лише кількість отриманих за результатами іспиту балів. Однак відсутні аргументи комісії щодо виставлення саме такої кількості балів та з яких дійсних підстав виходила комісія під час ухвалення рішення. Подання заяви встановленої форми на проходження атестації свідчить про очевидне втручання суб'єкта владних повноважень в особисті права і свободи позивача.
Всі подані сторонами документи суд долучив до матеріалів адміністративної справи.
Заслухавши представників сторін, дослідивши письмові докази та надавши оцінку заявленим доводам, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову з огляду на таке.
Посвідченням серії НОМЕР_2 підтверджується, що позивачу призначена пенсія з інвалідності 2 групи з причин загального захворювання.
З копії матеріалів особової справи позивача суд установив, що вона проходила публічну службу в органах прокуратури на різних посадах з 10.09.2003.
Листком непрацездатності серії НОМЕР_3 підтверджується, що позивач була увільнена від роботи з 28.09.2020 до 16.10.2020 та вказано приступити до роботи з 17.10.2020.
03 жовтня 2019 року наказом Генерального прокурора №221 затверджений Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221). Зміни у подальшому внесені наказом від 17.12.2019 №336.
11.10.2019 позивач подала Генеральному прокуророві заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
Наказом Генеральної прокуратури України від 17.10.2019 №233 (з подальшими змінами) затверджено Порядок роботи кадрових комісій.
Перша кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) створена згідно з наказом Офісу Генерального прокурора від 10.09.2020 №422 в складі: ОСОБА_2 - голова комісії, ОСОБА_3 - член комісії (секретар комісії), ОСОБА_4 - член комісії; делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями члени комісії: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 .
З матеріалів проведення тестування суд встановив, що позивач прибула для його проходження, отримала логін користувача: НОМЕР_4 , розпочала тестування 27.10.2020 о 12год.02хв. 15сек. та завершила того ж дня о 13год. 06хв. 58сек. Зауважень щодо стану свого здоров'я позивач не вказувала. За результатами тестування набрала 66 балів, у зв'язку з чим отримала результат: тест не складено. Передбачувана тривалість тесту мала становити 100хв., кількість балу для тестування 70. Тестування стосувалося знань із блоків: КПК, КК, ЄКПЛ та практика ЄСПЛ, Конвенції, Антикорупційне законодавство, Закон України «Про прокуратуру», організаціїя діяльності ОП, професійна етика прокурора, Інструкція про НСРД+Докази, Господарський кодекс, Господарський процесуальний кодекс, Державна таємниця, Закон України про ОРД, Закон України про ДБР, Закон України про НАБУ, Закон України про СБУ, ЗУ про запобігання відмивання ДОЗШ, ЗУ про Нац.поліцію, ЗУ про АРМА, КУпАП, КАСУ, Конституція України, КВК, ЦК, ЦПК.
Про отриманий результат тестування - 66 балів позивач розписалася у відповідній Відомості, примітки в якій не заповнила.
28.10.2020 позивач подала засобами електронного зв'язку Першій кадровій комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів заяву, в якій повідомила, що у зв'язку з перенесеною вірусною інфекційною хворобою на COVID-19 у неї наявне ускладнення стану здоров'я з больовим синдромом, з огляду на що була позбавлена можливості у визначені строки підготуватися до здачі іспиту. Тому просила надати можливість повторно скласти відповідний іспит.
03.11.2020 Перша кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів на засіданні згідно з даними протоколу №9 розглядала заяви прокурорів, які під час проходження тестування не набрали прохідного балу, щодо повторного складення тестування. Четвертим питанням порядку денного розглянуто у т.ч. вказану вище заяву позивача. Установлено, що під час проходження тестування заявники не зверталися до представників кадрових комісій та робочої групи для фіксації технічної несправності комп'ютерної техніки чи програмно-апаратного комплексу у відповідних актах, тестування у жодного із заявників не переривалося, акти про дострокове завершення з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складалися, відповідні клопотання заявниками на час складення іспиту чи після його складення до комісії, у т.ч. з посиланням на хворобу/хворобливий стан, до комісії не заявлялися. Відповідно до інформації робочої групи технічних збоїв під час тестування 23,26-27.10.2020 не було. Тому в задоволенні скарг щодо можливості повторно скласти іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки вирішено відмовити та задовольнити заяву прокурорів у т.ч. позивача у частині надання роздрукованого примірника результатів складання іспиту у формі анонімного тестування.
23.11.2020 на засіданні Перша кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів у складі: голови комісії - Я.Гудименка, секретаря комісії - В.Чечерського, членів комісії: О.Завальського, З.Саідової, Я.Ващук, - винесла рішення №57 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. У ньому зазначено про його прийняття відповідно до вимог п.п.13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», п.п.6, 8 розділу І, п.п.4, 5 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, оскільки позивач за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань і умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала 66 балів, що є менше встановленого балу (70) для успішного складання іспиту та не допускається до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації.
30.12.2020 позивача звільнено з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» відповідно до наказу відповідача-1 від 23.12.2020 №702к, в якому зазначено про прийняття його на виконання ст.11 вказаного Закону та підп.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» ЗУ №113-IX, зважаючи на рішення кадрової комісії №1 від 23.11.2020 №57.
Тому позивач звернулася зі вказаним позовом до суду.
Для вирішення спору суд урахував.
Стаття 19 Конституції України встановлює обов'язок всіх органів державної влади, їх посадових осіб діяти виключно в межах, спосіб і порядку, визначених законом.
Організація і діяльність прокуратури, нотаріату, органів досудового розслідування відповідно до п.14 ст.92 Конституції України визначаються виключно законами України.
Згідно з положеннями ст.131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок її діяльності визначаються законом.
Громадяни згідно зі ст.38 Конституції України мають право брати участь в управлінні державними справами, у всеукраїнському та місцевих референдумах, вільно обирати і бути обраними до органів державної влади та органів місцевого самоврядування. Громадяни користуються рівним правом доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування.
Громадяни згідно зі ст.24 Основного закону мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.
У заявлених спірних правовідносинах усі прокурори поставлені в рівні умови щодо доступу до служби у реформованих органах прокуратури, що забезпечено єдиним порядком створення та роботи комісій, що проводять атестацію прокурорів.
Згідно з положеннями ст.43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.
Використання примусової праці забороняється. Не вважається примусовою працею військова або альтернативна (невійськова) служба, а також робота чи служба, яка виконується особою за вироком чи іншим рішенням суду або відповідно до законів про воєнний і про надзвичайний стан.
Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII «Про прокуратуру» (далі - ЗУ №1697-VII).
Відповідно до ст.1 вказаного Закону прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави.
Єдність системи прокуратури України згідно з положеннями ч.ч.5-6 ст.7 ЗУ №1697-VII забезпечується:
1) єдиними засадами організації та діяльності прокуратури;
2) єдиним статусом прокурорів;
3) єдиним порядком організаційного забезпечення діяльності прокурорів;
4) фінансуванням прокуратури виключно з Державного бюджету України;
5) вирішенням питань внутрішньої діяльності прокуратури органами прокурорського самоврядування.
У системі прокуратури може запроваджуватися спеціалізація прокурорів.
Організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів згідно зі ст.4 ЗУ №1697-VII визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
19 вересня 2019 року Верховна Рада України ухвалила Закон №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - ЗУ №113-IX), пунктом 21 якого внесла зміни в ЗУ №1697-VII. Вказаний Закон набрав чинності 25.09.2019.
Відповідно до п.4 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» ЗУ №113-IX день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".
З дня набрання чинності цим Законом згідно з п.6 вказаного розділу ІІ ЗУ №113-IX усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Відповідно до п.7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» ЗУ №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Вказані норми спеціального закону не передбачають переважного права на залишення на посаді під час вирішення питання звільнення прокурора із зазначених підстав.
Верховний Суд у постанові від 07.03.2018 у справі №807/211/17 акцентував увагу на тому, що під час вирішення справ щодо звільнення публічних службовців пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин та коли про можливість такого застосування прямо зазначено в спеціальному законі.
Згідно з п.8 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» ЗУ №113-IX положення щодо проходження прокурорами атестації, передбачені цим розділом, не поширюються на:
1) Генерального прокурора, а також прокурорів, яких після набрання чинності цим Законом призначено на адміністративні посади, передбачені пунктами 1 - 15 частини першої статті 39 Закону України "Про прокуратуру";
2) осіб, які призначаються за результатами добору на посаду прокурора відповідно до пункту 20 цього розділу;
3) керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, його першого заступника, заступника, керівників підрозділів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, їх заступників, прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, які займають свої посади станом на день набрання чинності цим Законом. Такі прокурори Спеціалізованої антикорупційної прокуратури переводяться на аналогічні посади до Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора;
4) осіб, яких призначено на посади першого заступника, заступника Генерального прокурора у період з 30 серпня 2019 року.
Вказані виключення не поширюють дію на спірні правовідносини з позивачем, оскільки її посада не відповідає вказаному переліку.
Згідно з п.9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» ЗУ №113-IX атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Пунктом 10 вказаного розділу Закону визначено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Абзацом першим п.18 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» ЗУ №113-IX визначено, що у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.
Тобто, умовою переведення прокурора згідно зі вказаним законом є успішне проходження процедури атестації.
Відповідно до п.1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Згідно з вимогами п.2 вказаного розділу Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора(п.п.3, 4 розділу І Порядку).
Відповідно до п.5 розділу І Порядку предметом атестації є оцінка:
1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок);
2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Згідно з п.6 розділу І Порядку атестація включає такі етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора (п.7 Порядку).
У заявлених спірних правовідносинах вказаними вище встановленими обставинами та доказами підтверджується, що іспит позивача не переривався, відбувся згідно з запланованими датами та тривалістю. Позивач взяла особисту в ньому участь та не повідомляла відповідачів до наступного дня після його завершення про будь-які перешкоди взяття такої участі.
Перелік тестових завдань затверджений Генеральним прокурором 21.02.20 відповідно до вимог Тимчасової інструкції з діловодства в органах прокуратури, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України від 12.02.2019 №27, та опублікований на його сайті. Отже, до часу захворювання позивача, підтвердженого згаданим вище листком непрацездатності позивач мала достатній час для підготовки до тестування (щонайменше 7 місяців).
Як установлено вище, персональний склад Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) затверджений наказом №422, що за правовою природою є самостійним рішенням суб'єкта владних повноважень та може бути оскаржений. Однак на час вирішення спору він є чинним. Спірне рішення Перша кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів прийняла з його дотриманням, у т.ч. згідно зі встановленим Порядком роботи кадрових комісій на засіданні з урахуванням розгляду заяв про надання можливості повторно пройти тестування.
На час вирішення спору рішення вказаної комісії щодо відмови у наданні позивачу можливості повторно пройти тестування не оспорене. Доводи позивача щодо того,що вона під час складання тестування 27.10.2020 мала хворобливий стан, пов'язаний з перенесеною хворобою на COVID-19 не доведено жодним достовірним доказом та спростовуються у т.ч. відсутністю її зауважень у вказаній вище Відомості щодо отримання результатів.
Відповідно до п.11 Порядку особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов'язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред'являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.
У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.
У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров'я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.
Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Суд врахував, що позивач до дати проведення відповідного тестування, а також під час його проходження (27.10.2020) не зверталася до відповідачів з клопотанням чи заявою щодо неможливості проходження нею тестування через хворобливий стан. Лист непрацездатності, на який посилається позивач, підтверджує, що вона перебувала на амбулаторному лікуванні та не працювала з 28.09.2020 до 16.10.2020. Однак з 17.10.2020 стала до роботи. Отже, перешкод взяти участь у тестуванні не мала.
Суд також врахував, що позивач звернулася заявою щодо можливості повторного складання відповідного іспиту після проходження нею тестування, а саме 28.10.2020. В задоволенні заяви позивачу відмовлено. У протоколі засідання зазначено, що відповідні клопотання заявниками на час складення іспиту чи після його складення до комісії, у т.ч. з посиланням на хворобу/хворобливий стан, до комісії не заявлялися. Такі обставини підтверджуються матеріалами щодо підготовки та проведення тестування 28.10.2020. Отже, доводи позивача є не обґрунтованими та не підтверджені жодними належними, допустимими та достатніми доказами.
Відповідно до п.8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:
1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;
2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто (п.п.9, 10 Порядку №221).
Отже, позивач підписуючи особисто вказану заяву надала згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Її доводи щодо збирання стосовно неї будь-якої інформації, персональних даних та подальше розголошення їх і використання без законно поставленої мети, не підтверджені жодним доказом.
Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
Як зазначено вище, у спірних правовідносинах позивач особисто проходила тестування.
Прокурорам під час складання іспитів, виконання письмового практичного завдання забороняється спілкуватися між собою, користуватися будь-якими джерелами інформації (окрім випадку, передбаченого пунктом 6 розділу IV цього Порядку №221), мобільним зв'язком, власними технічними пристроями, виходити з приміщення. Перебіг всіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису (п.п.12, 13 розділу І Порядку №221).
Складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора регулюється розділом ІІ вказаного Порядку.
Відповідно до п.п.1, 2 вказаного розділу Порядку №221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.
Згідно з п.п.3, 4 розділу ІІ Порядку №221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.
Відповідно до п.5 розділу ІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки регулюється розділом ІІІ вказаного Порядку.
Відповідно до п.1 вказаного розділу Порядку у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Згідно з п.2 розділу ІІІ Порядку №221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку.
Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії (п.п.3, 4 розділу ІІІ Порядку).
Відповідно до п.5 розділу ІІІ Порядку прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Згідно з п.6 розділу ІІІ Порядку прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Відповідно до п.4 розділу V Порядку кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія (п.5 розділу V Порядку).
Згідно з п.6 розділу V Порядку рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.
Оскільки позивач за результатом тестування не набрала достатньої кількості балів (менше 70), спірні рішення відповідачі винесли правомірно.
Посилання позивача на відсутність факту реорганізації відповідача-1, як юридичної особи, не враховані, оскільки такої вимоги нормативно-правові акти не передбачають.
Зокрема, відповідно до п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізаціїоргану прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Поняття "орган" та "юридична особа" не є тотожними.
Відповідно до ст.80 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) юридичною особою є організація, створена і зареєстрована у встановленому законом порядку. Вона наділяється цивільною правоздатністю і дієздатністю, може бути позивачем та відповідачем у суді.
Згідно з ч.1 ст.83 ЦК України юридичні особи можуть створюватися у формі товариств, установ та в інших формах, встановлених законом.
Частиною першою ст.92 ЦК України юридична особа набуває цивільних прав та обов'язків і здійснює їх через свої органи, які діють відповідно до установчих документів та закону.
Отже, ліквідація або реорганізація органу не створюють безумовного наслідку у формі припинення юридичної особи.
У заявлених спірних правовідносинах атестація позивача проведена у періоді реорганізації всієї системи органів прокуратури України, у т.ч. щодо відповідача-1, реорганізації відділів і скорочення посад прокурорів. Отже, відповідачі мали легітимну мету для вчинення дій та прийняття спірних рішень.
Оскільки спірні рішення прийняті з дотриманням меж, порядку та правових і фактичних підстав, правомочними та уповноваженими суб'єктами, позовні вимоги визнати їх протиправними та скасувати і, як наслідок, зобов'язати поновити позивача на посаді з виплатою коштів за вимушений прогул не обґрунтовані та задоволенню не підлягають.
Зважаючи на результат вирішеного спору судові витрати відповідно до ст.139 КАС України розподілу не підлягають.
Керуючись ст.ст.2-20, 72-78, 132-139, 242-245, 255, 295 КАС України, суд
1. Відмовити повністю у задоволенні позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 ) до Черкаської обласної прокуратури (18000, м.Черкаси, бульв.Шевченка, буд.286; код ЄДРПОУ 02911119), Офісу Генерального прокурора (01001, м.Київ, вул.Різницька, буд.13/15; код ЄДРПОУ 00034051) про:
визнання протиправним і скасування рішення Першої кадрової комісії від 23.11.2020 №57 "Про неуспішне проходження прокурором Черкаської місцевої прокуратури Черкаської області атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора";
визнання незаконним і скасування наказу від 23.12.2020 №702к про звільнення її з посади прокурора Черкаської місцевої прокуратури Черкаської області з 30.12.2020;
поновлення її в органах прокуратури з 30.12.2020 на посаді прокурора Черкаської місцевої прокуратури Черкаської області або на рівнозначній посаді прокурора Черкаської місцевої прокуратури Черкаської області;
стягнення на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 30.12.2020 і ухвалення судом відповідного рішення.
2. Судові витрати розподілу не підлягають.
3. Копію рішення направити учасникам справи.
4. Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, яка може бути подана до Шостого апеляційного адміністративного суду через Черкаський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного його тексту.
Суддя А.М. Бабич
Рішення виготовлене в повному обсязі та підписане 14.06.2021.