вул. Симона Петлюри, 16/108, м. Київ, 01032, тел. (044) 235-95-51, е-mail: inbox@ko.arbitr.gov.ua
"02" червня 2021 р. м. Київ
Справа № 911/3584/20
Господарський суд Київської області у складі:
судді Ейвазової А.Р.,
за участі секретаря судового засідання Бенрот Ю.А., розглянувши в судовому засіданні справу за позовом Акціонерного товариства “Оператор газрозподільної системи “Київоблгаз” до ОСОБА_1 про стягнення та за зустрічним позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства “Оператор газорозподільної системи “Київоблгаз” про визнання недійсним рішення комісії від 03.08.2018, за участю представників від:
позивача - Мордатенко К.Л. (довіреність №Др-149-1220 від 30.12.2020);
відповідача - Герасименко А.О. (ордер серії КВ №826975 від 26.02.2021)
Акціонерне товариство “Оператор газорозподільної системи “Київоблгаз” (далі - АТ “Київоблгаз”) звернулось до Господарського суду Київської області з позовом до ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 ) про стягнення боргу по оплаті вартості необлікованого (донарахованого) обсягу природного газу у розмірі 225 481,47грн та відшкодування вартості робіт щодо проведення експертизи лічильника газу у розмірі 1985,77грн.
Вимоги позивача обґрунтовані тим, що 11.06.2018 виявлено порушення відповідачем Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою НКРЕКП 30.09.2015 №2494 (далі - Кодекс ГРС), у вигляді несанкціонованого втручання у роботу засобу вимірювальної техніки, про що складено акт №2315 від 11.06.2018, за результатами розгляду якого прийнято рішення про донарахування обсягу природного газу за період з 16.03.2018 по 08.06.2018, що оформлене протоколом №59 від 03.08.2018 (а.с.1-3).
Ухвалою від 11.01.2021 судом: відкрито провадження у справі за поданим позовом; вирішено розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження; призначено підготовче засідання на 10.02.2021 о 14:00; встановлено відповідачу строк для подання відзиву (а.с.86-87).
Копія вказаної ухвали суду отримана позивачем 18.01.2021, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення №0103276764237 (а.с.89).
Поряд з цим, копія такої ухвали, направлена відповідачу поштовим відправлення №0103276764245, не вручена; відповідне відправлення повернуто з довідкою відділення поштового зв'язку, у якій причиною повернення вказано: “адресат не розшуканий” (а.с.90).
При цьому, відповідне поштове відправлення направлено за адресою, вказаною у позовній заяві позивачем: АДРЕСА_1 (а.с.1).
Однак, згідно даних Управління адміністративних послуг Білоцерківської міської ради відповідач у даній справі зареєстрований за адресою; АДРЕСА_2 (тобто без зазначення: “корп. 11”) (а.с.83).
Копія ухвала суду від 11.01.2021 про відкриття провадження фактично отримана представником відповідача 26.02.2021, що підтверджується його підписом на зворотному боці ухвали від 11.01.2021 (а.с.87, зворот).
10.02.2021 судом постановлено ухвалу, що занесена до протоколу підготовчого засідання, якою підготовче засідання відкладено на 26.02.2021 о 12:15 (а.с.94-95).
26.02.2021 від відповідача надійшло клопотання про відкладення підготовчого засідання з посиланням на не отримання позову та ухвали про відкриття провадження у даній справі, а також намір скористатись правом на подання відзиву та доказів на підтвердження заперечень (а.с.103).
26.02.2021 судом постановлено ухвалу, що занесена до протоколу підготовчого засідання, якою судом оголошено перерву у підготовчому засіданні до 16:30 10.03.2021 (а.с.105-106).
10.03.2021 від відповідача надійшов зустрічний позов (а.с.108-115), у якому відповідач просить суд визнати недійсним рішення комісії Білоцерківської філії експлуатації газового господарства ПАТ “Київоблгаз”, яке у подальшому змінило найменування на АТ “Оператор газорозподільної системи “Киїоблагаз” від 03.08.2018 про нарахування фізичній особі-підприємцю Романенку Р.М. необлікованих об'ємів природного газу на загальну суму 225 481,47грн (оформлене протоколом №59 від 03.08.2018).
Заявлені ОСОБА_1 зустрічні вимоги мотивовані допущеними порушеннями при проведенні перевірки та прийнятті рішення, а саме відповідач посилається на те, що:
- акт складено відповідно до порушення, яке не конкретизовано, зафіксовані дані у ньому не відповідають дійсності;
- на експертизу передано лічильний, який не є лічильником, що був встановлений;
- експертиза лічильника проведена без участі представників заводу виробника;
- не здійснена позачергова повірка лічильника після проведення експертизи;
- склад комісії не зрозумілий, що викликає сумнів у його легітимності;
- розрахунок здійснено неправильно, без врахування періодичних перевірок засобів вимірювальної техніки та контрольного зняття показів.
Також ОСОБА_1 подано клопотання про призначення судових товарознавчої та трасологічної експертиз засобів вимірювальної техніки (а.с.132-134).
10.03.2021 судом постановлено ухвалу, що занесена до протоколу судового засідання, якою:
- продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів;
- встановлено строки для подання учасниками заяв по суті - відповіді на відзив та заперечення;
- оголошено перерву у підготовчому засіданні до 16:45 24.03.2021 (а.с.135-136).
Строк підготовчого провадження судом продовжено на підставі ч.3 ст.177 ГПК України, оскільки це необхідно для забезпечення учасникам справи реалізації їх процесуальних прав та вирішенні всіх питань, визначених ч.2 ст.182 ГПК України, які необхідні для повного та об'єктивного вирішення спору.
Ухвалою суду від 15.03.2021 зустрічну позовну заяву прийнято до розгляду та об'єднано вимоги за зустрічним позовом в одне провадження з первісним позовом; встановлено позивачу строку для подання відзиву на зустрічний позов з доказами (а.с.138-140).
16.03.2021 відповідачем - ОСОБА_1 , з дотриманням встановленого строку, подано відзив на позовну заяву (а.с.142-147), відповідно до якого відповідач заперечує щодо заявлених вимог первісного позову, посилаючись на обставини, викладені у зустрічному позові.
24.03.2021 судом постановлено ухвалу, що занесена до протоколу підготовчого засідання, якою:
- встановлено строки для подання відповіді на відзив та заперечення (щодо первісного позову), а також відповіді на відзив та заперечення щодо вимог зустрічного позову;
- оголошено перерву у підготовчому засіданні до 10:00 09.04.2021 (а.с.159-161).
24.03.2021 позивачем подано заяву про відмову у задоволенні клопотання про призначення експертизи (а.с.168), клопотання про залучення спеціаліста (а.с.169), а також відзив на зустрічну позовну заяву (а.с.171-173).
У відзиві позивач заперечує проти задоволення вимог зустрічного позову, вказуючи, що:
- в акті про порушення вказано вид порушення, яке ним зафіксоване;
- невідповідність пломб заводу виробника відповідно свідчить про втручання в роботу лічильника за що передбачена відповідальність згідно діючого законодавства;
- фактично відповідачу встановлено лічильник Elster типорозмір G-6, зав. номер 26664304, який при виявлені порушення демонтовано на направлено на експертизу, при проведенні якої був присутнім представник відповідача;
- відсутність представника заводу-виробника при проведенні експертизи не впливає на її результат, а представник відповідача про це зауважень під час експертизи не висловлював;
- склад та порядок формування комісії з розгляду акту про порушення ПРРЕЕ відповідає вимогам Кодексу ГРС;
- рішення за фактом виявлення несанкціонованого газопроводу не приймалось.
29.03.2021 ПАТ “Київоблгаз” подано відповідь на відзив (а.с.194-195), доводи якої тотожні доводами, з яких позивач відхиляє заявлені зустрічні вимоги.
09.04.2021 судом постановлено ухвали, що занесені до протоколу підготовчого засідання, якими:
- відмовлено у задоволенні клопотання позивача про залучення спеціаліста;
- відкладено розгляд клопотання про призначення у даній справі судових експертиз та зобов'язано відповідача надати лічильник;
- оголошено перерву в підготовчому засіданні до 15:00 16.04.2021 (а.с.212-214).
Відмовляючи у задоволенні клопотання про залучення спеціаліста, суд виходив з наступного.
У відповідності до ст. 71 ГПК України спеціалістом є особа, яка володіє спеціальними знаннями та навичками, необхіднимидля застосування технічних засобів, і призначена судом для надання консультацій та технічної допомоги під час вчинення процесуальних дій, пов'язаних із застосуванням таких технічних засобів (фотографування, складання схем, планів, креслень, відбору зразків для проведення експертизи тощо).
Поряд з цим, у даній справі відсутні підстави для залучення спеціаліста, оскільки судом на момент розгляду поданого клопотання не встановлено необхідності у вчиненні певних процесуальних дій, при яких будь застосовуватись технічні засоби.
В судовому засіданні 16.04.2021 представником відповідача надано речовий доказ - лічильник №26664304 (а.с.216), який невідкладно оглянуто судом за участю представників сторін, про що складено протокол огляду (а.с.217).
16.04.2021 у підготовчому засіданні постановлено ухвалу, що занесена до протоколу підготовчого засідання, якою:
- відмовлено у задоволенні клопотання відповідача про призначення у даній справі судових експертиз;
- закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 10:00 14.05.2021 (а.с.218-221).
Відмовляючи у задоволенні клопотанні відповідача про призначення у даній справі судових експертиз, суд виходив з неможливості забезпечити об'єктивне дослідження під час експертизи, оскільки під час огляду речового доказу - лічильника та пломби на ньому, які мають передаватись для проведення експертного дослідження у випадку призначення експертизи, встановлено, що після проведення експертизи такий доказ не упаковано та не опломбовано, щоб забезпечило збереження його стану, який виявлено на момент порушення та проведення експертизи, такий лічильник знаходився у відповідача тривалий час, що не виключає можливість зміну його стану, пломб на ньому. Отже, у суду відсутні підстави вважати, що стан такого лічильника відповідає його стану на момент виявлення порушення та проведення експертизи, а пломба, встановлена на ньому, є тією пломбою, яку виявили при порушенні та досліджували під час проведення експертизи.
Окрім того, на вирішення експертизи відповідач просив передати питання, вирішення деяких з яких не потребує спеціальних знань, зокрема: коли виготовлено лічильник, яке відношення ТОВ «Ельстер газ електроніка» має до лічильника чи є воно виробником такого лічильника тощо.
14.05.2021 судом постановлено ухвалу, що занесена до протоколу судового засідання, якою зобов'язано позивача надати для огляду оригінал робочого проекту, долученого до позову у копії, та оголошено перерву в судовому засіданні до 14:00 02.06.2021 (а.с.223-226).
Судом зобов'язано позивача надати оригінал письмового доказу у відповідності з ч.6 ст.91 ГПК України, з урахуванням усного клопотання відповідача, який сумнівався у відповідності такої копії оригіналу.
В судовому засіданні 02.06.2021 позивачем надано для огляду оригінал відповідного письмового доказу.
В судовому засіданні представник позивача підтримав вимоги первісного позову та просив їх задовольнити, а у задоволенні зустрічного позову відмовити; представник відповідача в судовому засіданні підтримав вимоги зустрічного позову та вимагав їх задовольнити, а у первісному позову відмовити.
Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши зібрані у справі докази, у т.ч. речові, судом встановлені наступні обставини.
01.01.2016 ОСОБА_1 (споживач) подав позивачу, назва якого у подальшому змінена на АТ «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз», що підтверджується п.1.1.1 його статуту (а.с.7, зворот) заяву №09427VDN4T4TAP016 (а.с.16) про приєднання до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим), у якій вказано його персональний ЕІС-код як суб'єкта ринку природного газу №56ХО0007VDN4T008.
У відповідності до додатку №4 до вказаного договору (а.с.17), адреса точки комерційного обліку суб'єкта зазначена як: кафе, АДРЕСА_3 .
При цьому, у розділі «Точка комерційного обліку» сторонами погоджено, що облік газу здійснюється лічильником ВК Elster типорозмір G6 та визначено перелік встановленого у відповідача газоспоживаючого обладнання у точках комерційного обліку, його кількість та номінальну витрату природного газу: водонагрівач Beretta Idrabagno 14 - 1од (3м3/год); котел Beretta28 EXCLUSIVE -1 од (3,31м3/год); плита ПГ-4 - 2од (по 1,23м3/год кожна).
Постачання природного газу у період виявлення порушення відповідачу здійснювалось на підставі договору від 04.01.2016, укладеного відповідачем з Товариством з обмеженою відповідальністю «Київоблгаз Збут» (далі - ТОВ «Київоблгаз Збіт») (а.с.118-125).
У робочому проекті 2011 року (а.с.18-22), оригінал якого оглянуто в судовому засіданні за клопотанням відповідача, наявні виправлення та дописки, у т.ч. щодо лічильника, яким передбачено здійснювати облік витрат газу (зокрема, «САМГАЗ» виправлено на лічильник Elster типорозмір G6Т). Однак, такі виправлення не впливають на встановлення судом того факту, що у відповідача на момент перевірки у 2018 році був встановлений саме лічильник газу G6 ВК «Elster», що підтверджується рядом інших доказів, яким надано оцінку у сукупності.
Так, відповідно до акту прийняття внутрішніх і зовнішніх мереж і систем газопостачання від 14.11.2011 (а.с.23), приймальною комісією, до складу якої входив як представник відповідача, так і представник позивача, пред'явлено до приймання закінчений будівництвом газопровід, газоспоживче обладнання, зазначене у заяві-приєднанні (а.с.16), та відповідний лічильник газу ВК «Elster» G6, який також вказав сам відповідач у вищезгаданій заяві (а.с.16). Такий лічильник зазначений і у акті приймання газового обладнання для проведення комплексного випробування газопостачання кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 » по АДРЕСА_3 (а.с.18), у підписаному відповідачем акті від 14.11.2011 прийняття до експлуатації лічильника та газоприладів (а.с.179).
Окрім того, у акті від 16.03.2018, який складено за участю представників позивача та відповідача, яким зафіксовано результати перевірки дотримання правил споживання природного газу та достовірності його обліку, також вказано, що на момент перевірки наявний саме відповідний лічильник: ВК «Elster» G6, заводський № НОМЕР_1 , номер пломби R181 50034, 6494390 (а.с.29).
Отже, паспорт на лічильник газу САМГАЗ G6 №26664304 (а.с.126), який надав відповідач, суд вважає неналежним доказом, оскільки такий документ не підтверджує встановлення саме такого лічильника у відповідача на момент перевірки
Крім того, судом встановлено, що майно - кафе, де встановлено відповідне газове обладнання на момент проведення перевірки ( АДРЕСА_3 ) з 06.11.2012 належало на праві власності Приватному підприємству «Радон-БЦ» (далі - ПП «Радон-БЦ»), що підтверджується свідоцтвом про право власності (а.с.27).
Відповідач - ОСОБА_1 володів та користувався відповідним майном на підставі договору оренди від 01.01.2012, який укладено з ПП «Радон БЦ» (а.с.28). При цьому, доказів припинення орендних відносин з закінченням строку дії відповідного договору відповідачем не надано і факт володіння та користування відповідним майном відповідачем під час розгляду спору у справі не оспорювався.
26.01.2017 відповідачем ОСОБА_1 на ім'я ОСОБА_2 видано нотаріально посвідчену довіреність строком на 5 років, відповідно до якої представник ОСОБА_2 наділений повноваженнями представляти інтереси позивача перед третіми особами з усіх питань, пов'язаних зі здійснення ним підприємницької діяльності (а.с.26). Факту відізвання відповідної довіреності не встановлено і на такий факт відповідач не посилався, а підтвердив в судовому засіданні повноваження відповідного представника.
11.06.2018 представниками позивача проведено перевірку на об'єкті, який перебував у користуванні відповідача, - кафе « ІНФОРМАЦІЯ_1 » у АДРЕСА_3 , за участю представника відповідача ОСОБА_1 - ОСОБА_2 , за результатами якої складено акт про порушення №2315 (а.с.30).
У вказаному акті зазначено про встановлення порушення - несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ. При цьому, відповідне порушення констатоване за наявності підозри на невідповідність пломби заводу виробника.
У відмітках про усунення порушення вказано, що встановлено інший лічильник (п. 4 акту).
Згідно п. 5 акту за виявленими порушеннями споживачу необхідно надати лічильник для проведення експертизи та вказано, що комісія з розгляду такого акту буде проводити засідання 12.06.2018 о 14:00 за адресою: АДРЕСА_4 .
Відповідний акт споживач відмовився підписувати, однак, у примітках надав згоду на проведення експертизи без його присутності.
Акт підписано представниками оператора ГРМ: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 (а.с.30).
З акту №2315 про демонтаж лічильника газу для проведення експертизи від 11.06.2018 вбачається, що представниками оператора ГРМ демонтовано лічильник типу G6 Elster №26664304, та замість нього встановлюється інший лічильник, дані щодо якого у відповідному акті не зазначені. Для захисту від зовнішнього втручання до дня проведення експертизи представником газопостачальної (газотранспортної) організації додатково опломбовано вхідний та вихідний патрубки цього лічильника та пакет (лічильник R22950724; пакет R22950725) (а.с.32). Акт підписано особами, які проводили перевірку, та вказано, що споживач від підпису відмовився.
Як вбачається з акту про усунення порушення від 11.06.2018 (а.с.31), порушення усунуто шляхом встановлення іншого лічильника, однак, фактично вказані характеристики лічильника, який знято для проведення експертизи. Вказаний акт також споживачем не підписано, а підписано представниками позивача (а.с.31).
Посилання відповідача на зазначену невідповідність (зняття та встановлення одного і того самого лічильника) не впливає на вирішення спору по суті, що стосується факту виявленого порушення.
11.06.2018 знятий ЗВТ та пломби відповідно до протоколу направлені на експертизу, що проводилась лабораторією позивача (а.с.33); споживачем такий протокол не підписано.
З акту №502а від 12.06.2018 експертизи лічильника (а.с.34), що надано для дослідження у непошкодженій упаковці з цілою пломбою, встановлено, що заводська пломба на ньому не відповідає вимогам заводу виробника, а повірочне тавро не відповідає відбитку заводського кліше на захисній свинцевій пломбі у верхній частині. Поряд з цим, шляхом зовнішнього огляду пошкоджень цілісності відлікового механізму та механічних пошкоджень не виявлено.
Споживач з вказаним актом експертизи не погодився, про що зазначено у такому акті.
Державним підприємством Київський обласний науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації ДП «Київоблстандартметрологія» складено довідку №Д50М/764/502е18 від 12.06.2018 (а.с.36), якою встановлено непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки - лічильник G6 BK Elster зав. номер 26664304. Так, виявлено, що значення відносної похибки лічильника газу перевищує границі допустимої, а пломба не відповідає вимогам заводу виробника.
Також позивачем складено акт здачі-приймання робіт (надання послуг) №АЕ802 БФ від 12.06.2018 (а.с.37) відповідно до кошторису АЕ №802БФ (а.с.38), згідно якого визначено вид робіт та послуг, які надані (монтаж, демонтаж лічильника, послуги з перевезення, проведення експертизи) та визначена їх загальна вартість у розмірі 1985,77грн (а.с.37). Вказаний акт не підписано відповідачем із вказівкою про незгоду.
Листом від 01.08.2018 (а.с.39), який отримав представник відповідача, про що свідчить розписка на ньому, позивач запрошував відповідача прибути на засідання комісії з розгляду акту про порушення, яке відбудеться о 14:00 03.08.2018.
Наказ в.о. начальника Білоцерківської філії по експлуатації газового господарства позивача від 28.04.2017 №20На/1-38-0417, з урахуванням внесених до нього змін наказом №1.0-На-62-1016 від 31.10.2016 (а.с.192,198-199) затверджено остаточний склад комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу ГРС у складі: голова комісії ОСОБА_6 , члени комісії - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 . При цьому, з п. 4 вказаного рішення вбачається, що остаточний склад затверджено без представників метрологічної організації та територіального органу регулятора, у зв'язку з відмовою останніх делегувати своїх представників.
Відповідно до рішення комісії, яке оформлене протоколом №59 від 03.08.2018 (а.с.40), за результатами розгляду акту про порушення №2315 від 11.06.2018 відповідачу донараховано об'єм та обсяг природного газу та його вартість. У відповідному протоколі вказано, що таке рішення прийнято за участю представників споживача - ОСОБА_2 ,, ОСОБА_12 , які відмовились від підпису.
Як вбачається з вказаного протоколу, у складі комісії приймали участь: голова комісії - ОСОБА_6 ; члени комісії: ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , за учатю ОСОБА_13 (без права голосу).
Отже, склад комісії відповідає вищевказаному наказу від 28.04.2017, що спростовує посилання відповідача на незаконність складу комісії.
Як вбачається з протоколу, на засіданні вирішувалось питання про нарахування збитків, завданих позивачу відповідачем внаслідок несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та наявності несанкціонованого газопроводу за адресою: АДРЕСА_3 .
Згідно акту-розрахунку, за результатами виявлених порушень - несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ та наявність несанкціонованого газопроводу - вирішено донарахувати за період з дня останнього контрольного огляду показань лічильника - з 16.03.2018 по 08.06.2018 об'єм природного газу в обсязі 17035,50м3, вартість якого 225 481,47грн (а.с.41.43).
31.07.2018 позивачем виставлено рахунок на оплату вищевказаної суми (а.с.42).
06.08.2018 листом за №KV20.4-СЛ-10111-0818 позивачем надано відповідачу, про що свідчить розписка його представника, акт розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єм та обсягу природного газу і його вартості, опис розрахунку та рахунок на оплату (а.с.44).
Предметом спору у даній справі за первісним позовом є наявність у відповідача обов'язку оплатити донараховану вартість природного газу та вартість робіт та експертизи, предметом спору за зустрічним - дійсність рішення, на підставі якого здійснено нарахування.
Суд вважає вимоги зустрічного позову такими, що підлягають задоволенню, а вимоги первісного такими, що є необґрунтованими з наступних підставі.
Згідно преамбули Закону України «Про ринок природного газу» (в редакції на момент проведення перевірки та виникнення спірних правовідносин), його нормами визначені правові засади функціонування ринку природного газу України, заснованого на принципах вільної конкуренції, належного захисту прав споживачів та безпеки постачання природного газу, а також здатного до інтеграції з ринками природного газу держав - сторін Енергетичного Співтовариства, у тому числі шляхом створення регіональних ринків природного газу.
Відповідно до п.п.17, 37,39 ст. 1 вказаного Закону:
- оператор газорозподільної системи - суб'єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із розподілу природного газу газорозподільною системою на користь третіх осіб (замовників);
- споживач - фізична особа, фізична особа - підприємець або юридична особа, яка отримує природний газ на підставі договору постачання природного газу з метою використання для власних потреб, а не для перепродажу, або використання в якості сировини;
- суб'єкт ринку природного газу - оператор газотранспортної системи, оператор газорозподільної системи, оператор газосховища, оператор установки LNG, замовник, оптовий продавець, оптовий покупець, постачальник, споживач.
При цьому, ч. 1 ст. 40 вказаного Закону визначено, що розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому КРС та іншими нормативно-правовими актами.
Відповідно п. 2 глави 1 розділу І Кодексу ГРС, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг 30.09.2015 за №2494 (в редакції на момент проведення перевірки), вказаний Кодекс визначає взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб'єктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем.
При цьому, згідно п. 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС, терміни в ньому вживаються у таких значеннях:
- договір розподілу природного газу - правочин, укладений між оператором газорозподільної системи та споживачем (у тому числі побутовим споживачем) відповідно до вимог цього Кодексу, згідно з яким забезпечується фізична доставка природного газу, належного споживачу, та/або цілодобовий доступ об'єкта споживача до газорозподільної системи;
- EIC-код (Energy Identification Code) - персональний код ідентифікації споживача як суб'єкта ринку природного газу або його точки комерційного обліку (за необхідності), присвоєний Оператором газорозподільної системи в установленому цим Кодексом порядку;
- експертиза засобу вимірювальної техніки / експертиза пломб - комплекс заходів, які здійснюються з метою отримання даних щодо відповідності засобу вимірювальної техніки/пломб параметрам, визначеним їх виробниками, умовам монтажу та експлуатації, їх цілісності чи відповідності метрологічним характеристикам, а також пересвідчення у відсутності інших ознак впливу на засіб вимірювальної техніки/пломбу, які можуть свідчити про втручання в засіб вимірювальної техніки/пломбу та викривлення результатів вимірювання;
- засіб вимірювальної техніки/ЗВТ - технічний засіб, включаючи лічильник газу, який застосовується під час вимірювань і має нормовані метрологічні характеристики;
- заява-приєднання - складена за встановленою формою письмова заява споживача, що засвідчує його волевиявлення на приєднання до договору розподілу природного газу та містить персоніфіковані дані споживача та його об'єкта;
- контрольний огляд вузла обліку - виконання комплексу робіт з метою візуального обстеження цілісності ЗВТ (корпусу, скла, кріплення, з'єднання тощо), цілісності встановлених згідно з актом про пломбування пломб та наявності відбитків їх тавр, зняття показань ЗВТ, а також з метою виявлення без використання спеціальних технічних засобів та/або часткового демонтажу будівельних конструкцій чи оздоблювальних матеріалів несанкціонованого втручання в роботу ГРМ та/або ЗВТ/лічильника газу;
- лічильник газу - засіб вимірювальної техніки, який використовується для вимірювання, запам'ятовування та відображення об'єму (обсягу) природного газу, що проходить через нього, та є складовою комерційного (дублюючого) вузла обліку;
- несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об'єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу;
- оператор газорозподільної системи (далі - Оператор ГРМ) - суб'єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно-технологічного управління;
- перевірка метрологічних характеристик ЗВТ - проведення спеціально уповноваженими територіальними органами у сфері метрології та стаціонарними чи пересувними повірочними лабораторіями перевірки метрологічних характеристик засобів вимірювальної техніки та/або загальної похибки вимірювання комерційного вузла обліку, у тому числі в умовах їх експлуатації, в порядку, визначеному регламентами перевірки метрологічних характеристик ЗВТ, та/або проведення позачергової чи експертної повірки;
- споживач природного газу (споживач) - фізична особа, фізична особа - підприємець або юридична особа, яка отримує природний газ на підставі договору постачання природного газу з метою використання для власних потреб, зокрема в якості сировини, а не для перепродажу.
При цьому, згідно п. 1 глави 1 розділу XI Кодексу ГРС визначено, що норми цього розділу щодо перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування природного газу споживачу, у тому числі побутовому споживачу, який уклав з Оператором ГРМ договір розподілу природного газу, а також несанкціонованому споживачу, який знаходиться на території ліцензованої діяльності Оператора ГРМ, застосовуються за наявності акта про порушення, складеного Оператором ГРМ відповідно до вимог цього розділу; випадки, які потребують перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об'ємів природного газу споживачу, що має договір розподілу природного газу з Оператором ГРМ, без наявності акта про порушення, визначені в розділах IX - X цього Кодексу.
Відповідно до пп.1,3 п. 2 глави 1 розділу XI Кодексу ГРС до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об'ємів (обсягів) природного газу, належать: наявність несанкціонованого газопроводу; несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).
Як визначено п. 1 глави 3 розділу XI Кодексу ГРС, у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу розрахунок об'єму необлікованого природного газу здійснюється за граничними об'ємами споживання природного газу населенням (додаток 15 цього Кодексу) з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв споживача (фізичної особи) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.
У відповідності до п. 1 глави 5 розділу XI Кодексу ГРС, у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.
При цьому, згідно п. 2 вказаної глави, акт про порушення після пред'явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності, споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об'єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами.
Акт про порушення, як визначено вищевказаним пунктом, складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.
Відповідно до п. 3 вищевказаної глави представник Оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов'язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.
При цьому, згідно п. 4 вказаної глави, у разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення він вважається дійсним, якщо його підписали:
- або більше одного представника Оператора ГРМ, а відмова споживача (несанкціонованого споживача) від підпису акта про порушення підтверджується відеозйомкою;
- або представник Оператора ГРМ та одна незаінтересована особа (представник власника/користувача, на території чи об'єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення цієї особи.
З акту про порушення, на підставі якого прийнято спірне рішення про донарахування, вбачається, що від його підписання відповідач в особі його представника відмовився, таким чином, з огляду на п.4 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ, відмова від підписання акта відповідачем, окрім підпису більше одного представника оператора ГРМ, мала підтверджуватись відеозйомкою або відповідний акт мав підписати представник оператора ГРМ та одна незаінтересована особа.
Разом з тим, у даному випадку акт, який став підставою для прийняття спірного рішення, підписано трьома заінтересованими особами - представниками оператора ГРМ, а відеозйомка не проводилась.
Отже, складений акт не можна вважати дійсним у відповідності з вимогами п.4 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ.
Між тим, згідно п. 1 глави 1 розділу XI Кодексу ГРС, норми відповідного розділу застосовуються за наявності акту про порушення, який складено оператором ГРМ відповідно до вимог такого розділу.
Акт, на підставі якого прийнято спірне рішення про донарухання, складено не у відповідності з вимогами вищевказаного розділу, отже, спірне рішення комісії прийнято не у відповідності з чинним законодавством тому підлягає визнанню недійсним.
Окрім того, таке рішення прийнято, у т.ч. за порушення, яке під час проведення перевірки не виявлено і не відображено у акті, який складено за результатами перевірки, №2315 від 11.06.2018.
Враховуючи вищевикладене, вимоги щодо визнання недійсним відповідного рішення, що прийнято на підставі недійсного акту про порушення, за відсутності виявлення під час перевірки факту такого порушення як наявність несанкціонованого газопроводу, є такими, що підлягають задоволенню, а у задоволенні вимог первісного позову щодо стягнення донарахованої таким недійсним рішенням вартості природного газу у розмірі 225 481,47грн, а також 1985,77грн в рахунок відшкодування вартості робіт щодо проведення експертизи лічильника газу суд відмовляє.
Відповідно до ст. 129 ГПК України витрати позивача з оплати позову судовим покладаються судом на таку особу, а витрати відповідача по оплаті зустрічного позову судовим збором у розмірі 2270грн підлягають відшкодуванню йому за рахунок позивача у повному обсязі.
На підставі викладеного, керуючись ст.129, ст.ст. 232-233, 237-238, 240 Господарського процесуального кодексу України, суд
1. Відмовити повністю у задоволені первісного позову Акціонерного товариства “Оператор газорозподільної системи “Київоблгаз” (ідентифікаційний код 20578072; 08150, Київська область, м. Боярка, вул. Шевченка, 178) до ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 ; АДРЕСА_5 ) про стягнення 225 481,47грн вартості необлікованого (донарахованого) обсягу природного газу, 1985,77грн в рахунок відшкодування вартості робіт щодо проведення експертизи лічильника газу.
2. Зустрічний позов задовольнити повністю.
3. Визнати недійсним рішення комісії Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз» в особі Білоцерківської філії по експлуатації газового господарства від 03.08.2018, оформлене протоколом №59 засідання комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу, щодо донарахування фізичній особі-підприємцю Романенку Р.М. об'єму та обсягу природного газу і його вартості на загальну суму 225 481,47грн.
4. Стягнути з Акціонерного товариства “Оператор газорозподільної системи “Київоблгаз” (ідентифікаційний код 20578072; 08150, Київська область, м. Боярка, вул. Шевченка, 178) на користь ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 ; АДРЕСА_5 ) 2270грн в рахунок відшкодування витрат по оплаті зустрічного позову судовим збором.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.
Апеляційна скарга подається протягом двадцяти днів з дня складання повного судового рішення у порядку, встановленому ст.257 ГПК України.
Повний текст рішення складено 11.06.2021.
Суддя А.Р. Ейвазова