Номер провадження 22-ц/821/715/21Головуючий по 1 інстанції
Справа №703/2714/19 Категорія: Кирилюк Н. А.
Доповідач в апеляційній інстанції
Бондаренко С. І.
10 червня 2021 року : Черкаський апеляційний суд в складі:
суддів Бондаренка С. І., Новікова О.М., Фетісової Т.Л.
за участю секретаря Чуйко А.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 17 листопада 2020 року, постановлену в складі судді Кирилюк Н.А., у справі за скаргою ОСОБА_1 на дії та рішення старшого державного виконавця Придніпровського відділу державної виконавчої служби у місті Черкаси Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) Теліженко Валерії Олександрівни щодо повернення виконавчого документу без прийняття до виконання, повний текст ухвали складений 20 листопада 2020 року, -
У листопаді 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду із скаргою на дії та рішення старшого державного виконавця Придніпровського відділу державної виконавчої служби у місті Черкаси Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) Теліженко Валерії Олександрівни щодо повернення виконавчого документу без прийняття до виконання.
Скарга обґрунтована тим, що за результатами розгляду Смілянським міськрайонним судом справи за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про усунення перешкод у спілкуванні з дитиною 26 грудня 2019 року між сторонами досягнуто мирової угоди та постановлена ухвала суду про її затвердження.
На даний час ОСОБА_2 не надає ОСОБА_1 можливості зустрічатися з дитиною у порядку та способи, визначені в ухвалі суду, а також не надає будь-якої інформації про стан здоров'я дитини. Наведені обставини дають підстави вважати, що ухвала Смілянського міськрайонного суду від 26 грудня 2019 року підлягає до примусового виконання.
У зв'язку з наведеними 30 вересня 2020 року ОСОБА_1 направив до Придніпровського відділу державної виконавчої служби у місті Черкаси Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) заяву про примусове виконання судового рішення та копію ухвали.
Вказана заява та додані до неї документи отримані органом ДВС 05 жовтня 2020 року.
Оскільки строк повернення виконавчого документу без прийняття до виконання становить 3 дні, ОСОБА_1 вважав, що ухвала суду прийнята до виконання.
Разом з тим, 26 жовтня 2020 року старшим державним виконавцем Придніпровського відділу державної виконавчої служби у місті Черкаси Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) Теліженко В. О. Пойнеру О.В. було направлено повідомлення про повернення виконавчого документу стягувачу без прийняття до виконання, яке датоване 19 жовтня 2020 року.
Повертаючи виконавчий документ, державний виконавець послався на те, що виконання рішення не передбачає застосування примусових заходів.
Проте, в ухвалі суду, якою затверджено мирову угоду, зазначено, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 зобов'язуються не чинити будь-які перешкоди одне одному у реалізації прав щодо дитини. Умови викладені в ухвалі передбачають порядок і спосіб виконання рішення.
На підставі викладеного скаржник просив суд визнати протиправними дії старшого державного виконавця Придніпровського відділу державної виконавчої служби у місті Черкаси Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) Теліженко Валерії Олександрівни щодо повернення без прийняття до виконання ухвали Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 26 грудня 2019 року.
Повідомлення про повернення виконавчого документу стягувачу без прийняття до виконання, яке зареєстроване 19 жовтня 2020 року № 63709, винесене старшим державним виконавцем Придніпровського відділу державної виконавчої служби у місті Черкаси Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) Теліженко Валерією Олександрівною за виконавчим документом, яким є ухвала від 26 грудня 2019 року Смілянського міськрайонного суду , скасувати.
Зобов'язати старшого державного виконавця Придніпровського відділу державної виконавчої служби у місті Черкаси Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) Теліженко Валерію Олександрівну відкрити виконавче провадження за виконавчим документом - ухвалою Смілянського міськрайонного суду від 26 грудня 2019 року, без сплати авансового внеску та вжити всі необхідні заходи спрямовані на виконання рішення суду.
Ухвалою Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 17 листопада 2020 року у задоволенні скарги відмовлено.
Відмовляючи у задоволенні скарги суд першої інстанції виходив з того, що текст мирової угоди, яка затверджена судом, досить детально визначає обопільні права та обов'язки батьків щодо їх дитини. При чому, пункти затвердженої угоди, крім погоджених дій батьків та прав дитини, не містять вказівки на застосування будь-яких заходів примусового виконання вказаного рішення, у разі, якщо угода не буде виконуватися.
Відповідно до ст.3 Закону "Про виконавче провадження" ухвали судів у цивільних справах, за загальним принципом, підлягають примусовому виконанню.
Разом з тим, як вбачається з п. 5 ч. 1 ст. 4 вищевказаного Закону у виконавчому документі зазначається резолютивна частина рішення, що передбачає заходи примусового виконання рішень, а пунктами 6,7 частини 4 ст.4 визначено, що виконавчий документ повертається стягувачу органом державної виконавчої служби, приватним виконавцем без прийняття до виконання протягом трьох робочих днів з дня його пред'явлення, якщо: виконавчий документ не відповідає вимогам, передбаченим цією статтею та виконання рішення не передбачає застосування заходів примусового виконання рішень.
Враховуючи, що скаржником подано до виконавчої служби судове рішення, яке не містить вказівки на застосування заходів примусового виконання рішень, не зважаючи на ту обставину, що державний виконавець порушив строки повернення ухвали суду без прийняття до виконання суд прийшов до висновку, що у задоволенні скарги слід відмовити, з огляду на те, що виконавцем по суті прийнято правильне рішення.
Не погоджуючись з постановленою ухвалою суду ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на невідповідність ухвали обставинам справи, що мають значення для розгляду внаслідок їх неповного з'ясування, а також неправильне застосування норм матеріального права, просить ухвалу скасувати та постановити нове рішення, яким скаргу задовольнити.
Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що у затвердженій мировій угоді сторони зобов'язалися виконувати її умови щодо проведення зустрічей батька дитини на умовах та в порядку, визначених в угоді. При цьому, судом не враховано, що у ст. 64-1 Закону України «Про виконавче провадження» встановлено порядок виконання рішення про встановлення побачення з дитиною, рішення про усунення перешкод у побаченні з дитиною. Згідно положень ст. 129-1 Конституції України судове рішення є обов'язковим для виконання. Повернення виконавчого документу стягувачу без прийняття до виконання є перепоною у завершенні судового провадження і в реалізації громадянином його гарантованого Конвенцією про захист прав людини права на суд.
У відзиві на апеляційну скаргу старший державний виконавець Придніпровського відділу державної виконавчої служби у місті Черкаси Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) Теліженко В.О. посилаючись на безпідставність та необґрунтованість апеляційної скарги просить відмовити у її задоволенні. Вказує, що в резолютивній частині ухвали про затвердження мирової угоди не зазначено заходів примусового виконання рішення, які має здійснювати державний виконавець під час примусового виконання ухвали. Крім того, в доданих до заяви про примусове виконання відсутні докази, які підтверджують ухилення ОСОБА_2 від добровільного виконання мирової угоди, та сама мирова угода не передбачає строків для добровільного виконання, а її виконання здійснюється за домовленістю сторін та затвердженим графіком. Мирова угода є різновидом саме зобов'язання, а це означає, що даний виконавчий документ не підпадає під категорію встановлення побачення з дитиною, що є важливим роз'ясненням для державного виконавця з приводу механізму виконання. А тому використання зазначених скаржником норм ст. 64-1 Закону України «Про виконавче провадження», яка встановлює порядок виконання рішення про встановлення побачення з дитиною є неможливим.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення виходячи з наступного.
В судовому засіданні встановлено та підтверджується матеріалами справи, що ухвалою Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 26 грудня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: виконавчий комітет Смілянської міської ради як орган опіки та піклування, про усунення перешкод у спілкуванні з дитиною з визначенням способу участі у її вихованні, затверджено мирову угоду між сторонами, за умовами якої:
1. Сторони визнають, що вони мають рівні права та обов'язки щодо дитиниу спілкуванні з нею та вихованні, та зобов'язуються не чинити будь яких перешкод одне одному у реалізації цих прав та обов'язків, та виконувати умови цієї мирової угоди при цьому всі рішення щодо дитини приймати спільно.
2.1 До досягнення дочкою десятирічного віку, місцем її проживання встановити місце фактичного проживання її матері.
2.2 З метою додержання прав дочки на вибір місця проживання, ураховуючи положення ч. 2 ст. 160 СК України, після досягнення нею десятирічного віку та до досягнення нею чотирнадцяти років, місцем її проживання вважати місце, визначене в п.п. 2.1. даної Угоди, а саме місце проживання та реєстрації ОСОБА_2 , однак виключно у разі погодження з ОСОБА_3 ;
3. ОСОБА_2 зобо'язується надати батькові дитиниінформацію про адресу проживання дитини шляхом відсилання рекомендованого листа із зазначенням адреси на зареєстровану у встановленому законом порядку адресу проживання батька дитини не пізніше десяти днів з моменту набрання судовим рішенням законної сили, а у разі зміни місця проживання дитини повідомляти батькові адресу нового місця проживання дитини не пізніше десяти днів з моменту його зміни.
4. Сторони зобов'язуються надавати одне одному дозвіл вивозити за кордон ОСОБА_4 , для відпочинку чи лікування на строк до 30 діб або інші строки за домовленістю між батьками шляхом надання згоди посвідченої нотаріально, у встановленому Законом порядку із зазначенням країни прямування та строком повернення дитини до України.
4.1 Батьки дитини мають повідомити одне одного не пізніше ніж за сім календарних днів, а у виключному випадку 3 доби, про необхідність надання згоди на виїзд дитини за кордон шляхом надсилання повідомлення на телефонний номер, зазначений у цій угоді, або інші телефонні номери за погодженням.
4.2 Витрати на нотаріальне посвідчення згоди на виїзд за кордон ОСОБА_4 у супроводі батьків несе той з батьків, з ким виїжджає дитина.
5. З метою забезпечення права дитини на рівну участь батьків у її утриманні, вихованні, забезпеченні фізичного, духовного та морального розвитку, сторони Угоди погодили встановити для ОСОБА_1 графік зустрічей та спільного перебування з дитиною, який, починаючи з першого тижня місяця, що наступить після набрання судовим рішенням законної сили буде наступним:
5.1. Сторони погодили, що ОСОБА_4 , постійне місце проживання якої визначається за місцем проживання матері, кожен непарний тиждень місяця року протягом 4 діб з 10:00 годин вівторка до 10:00 годин суботи (або в інші дні за домовленістю між батьками) буде перебувати спільно з батьком в місцях, визначених ним самостійно без присутності матері та тимчасово в час спільного перебування буде проживати (перебувати) за місцем реєстрації батька (за виключенням літнього часу);
5.2. Сторони погодили, що ОСОБА_4 , постійне місце проживання якої визначається за місцем проживання матері, кожен парний тиждень місяця року протягом 3 діб з 10:00 годин середи до 10:00 годин суботи (або в інший час за домовленістю між батьками) буде перебувати спільно з батьком в місцях, визначених ним самостійно без присутності матері та тимчасово в час спільного перебування буде проживати (перебувати) за місцем реєстрації батька (за виключенням літнього часу);
Одночасно сторони домовилися, про те, що час спільного перебування дитини з її батьком в місцях, визначених ним самостійно, не може бути меншим, ніж 183 доби на рік.
5.3. Встановити наступний спосіб та порядок виконання рішення у цій частині: сторони погодилися, що батько самостійно забиратиме та повертатиме дитину за місцем її проживання, визначеного у п.п. 2.1., 3 Угоди.
5.4 До досягнення дитиною шкільного віку та під час навчання дитини у закладі шкільної освіти, встановити батькам наступний графік проведення літнього часу та шкільних канікул:
Кожного парного року весняні канікули дитина проводить з матір'ю, осінні - з батьком;
Кожного непарного року весняні канікули дитина проводить з батьком, осінні з матір'ю.
5.5 Сторони погодили, що в літній час (з 01 червня кожного року по 31 серпня кожного року) графік їх спільного окремого перебування з дитиною буде наступним:
З 1 по 23 червня включно безперервно дитина проводить з батьком;
З 24 червня по 16 липня безперервно включно дитина проводить з матір'ю;
З 17 липня по 8 серпня включно безперервно дитина проводить з батьком;
З 9 по 31 серпня включно дитина безперервно проводить з матір'ю
5.6 Щорічно під час зимових канікул час спільного перебування батьків з дитиною буде наступним:
Кожного непарного року з 10:00 години 23 грудня по 19.00 годину 1 січня парного року дитина безперервно проводить з матір'ю.
З 19.00 годин 1 січня парного року по 19:00 годину 9 січня дитина проводить безперервно із батьком;
Кожного парного року з 10:00 23 грудня по 19.00 годину 1 січня непарного року дитина безперервно проводить з батьком.
З 19.00 годин 1 січня непарного року по 19:00 годину 9 січня дитина безперервно проводить із матір'ю.
5.7. Встановити наступний порядок святкування дня народження дитини (21 вересня):
Кожного непарного року дитина святкує день народження з батьком з 16:00 21 вересня до 16:00 22 вересня.
Кожного парного року дитина святкує день народження з матір'ю з 16:00 21 вересня до 16:00 22 вересня
За домовленістю між батьками святкування дня народження дитини може відбуватись спільно.
5.8. Встановити наступний порядок святкування дня народження батька. Батько особисто забирає дитину 07.02. о 17:00 годині за місцем проживання матері та особисто повертає дитину о 17:00 годині 08.02. за місцем проживання матері.
5.9. Встановити наступний порядок святкування дня народження матері.
Дитина перебуває з матір'ю з 9 : 00 07.03 до 14:00 08.03 числа кожного року в разі, якщо на ці дні перепадають дні побачень батька з дитиною. Натомість невикористана батьком доба добавляється до наступних побачень з дитиною які слідують за вказаною датою першими.
5.10. Сторони угоди зобов'язуються повідомляти одна одну засобом телефонного зв'язку заздалегідь, але не пізніше ніж за 2 години в разі настання непереборних обставин (хвороба дитини, лікування за якою відбувається амбулаторно) або будь-яких інших обставин, що можуть унеможливити використати визначений за графіком час на здійснення виховання дитини, чи побачень з нею, шляхом надсилання СМС повідомлення на особисті телефоні номери батька та матері зазначені у цій угоді, або інші номери телефонів у разі їх заміни. Про заміну телефонів інформують один одного заздалегідь шляхом надсилання відповідного повідомлення або письмово на адресу, зазначену у вказаній Угоді.
5.11. Батьки погодили, що в літній час та в час, коли у шкільних закладах освіти триватимуть зимові канікули, графік встановлений у п. 5 Угоди не поширюється у зв'язку із досягненням ними згоди щодо перебування дитини з кожним із них протягом безперервного часу.
6.Встановити наступний порядок спільної опіки батьків над дитиною у разі хвороби дитини:
У разі якщо дитина захворіла, перебуваючи з одним із батьків, що унеможливлює передання дитини іншому із батьків (хвороба дитини, лікування за якою відбувається амбулаторно), лікування дитини здійснює той із батьків з ким перебуває дитина.
Той із батьків з ким перебуває дитина має підтвердити факт наявності хвороби випискою з картки хвороби дитини або довідкою з лікувального закладу із зазначенням рекомендації лікаря про неможливість передання дитини іншому з батьків.
По закінченню лікування, наявність хвороби (хвороба дитини, лікування якої відбувається амбулаторно) має бути засвідчена довідкою уповноваженого державного або приватного закладу охорони здоров'я.
У разі якщо виклик лікаря є ускладненим, той із батьків з ким перебуває дитина, має підтвердити факт наявності хвороби іншому з батьків у інший спосіб, достатній для отримання іншим із батьків повноцінної інформації про стан здоров'я дитини.
У дні, коли дитина здійснює лікування амбулаторно або у стаціонарному у закладі охорони здоров'я, батькам забезпечується безперешкодне право на відвідування дитини під час лікування вдома, а також перебування з дитиною в лікувальному закладі, відповідно до правил, встановлених цим лікувальним закладом.
У разі хвороби дитини батьки зобов'язуються негайно попереджати один одного про хворобу дитини, регламент лікування, шляхом надсилання СМС повідомлень за телефонні номери батьків, визначені у цій угоді та або в інший спосіб за домовленістю між батьками.
Батьки зобов'язуються надавати один одному повну, достатню інформацію (як то: копія медичної картки дитини, інші документи, що підтверджують стан здоров'я дитини та спосіб лікування, іншу інформацію стосовно стану здоров'я дитини) для здійснення повноцінного лікування дитини у той час, коли дитина знаходиться з одним із батьків.
По закінченню лікування, дитина має бути передана, відповідно до графіку, зазначеному у цій угоді але у разі, якщо дитина захворіла під час перебування у батька, і виключно якщо у нього немає можливості перебувати з дитиною до закінчення амбулаторного лікування, зобов'язати батька повернути дитину матері за місцем проживання матері дитини.
7. Особливі обставини:
У разі виїзду ОСОБА_2 для проживання до іншого міста поза межами Черкаської області , остання зобовязується повідомити ОСОБА_1 про зміну місця проживання в порядку, визначеному п. 3 даної Угоди.
Крім того, в разі обрання ОСОБА_2 місця проживання, яке знаходиться поза межами Черкаської області, спосіб участі у вихованні та спілкуванні з дитиною її батька, полягатиме у вигляді спільного перебування з дитиною в місцях, визначених ним самостійно, крім закладів, у яких провадиться діяльність у сфері розваг, або закладах громадського харчування у нічний час, за відсутності матері з 9.00 год з 1- го числа по 9.00 год 16 числа кожного місяця.
У разі якщо передання дитини відповідно до графіку встановленого цією угодою є ускладненим, через особисте бажання дитини, встановити наступний порядок передання дитини, а саме: той із батьків, хто має передати дитину, має попередити іншого з батьків, шляхом надіслання СМС повідомлення на номер іншого з батьків. У разі настання таких обставин, той із батьків з ким знаходиться дитина, забезпечує повноцінну можливість самостійно з'ясувати думку дитини (надання можливості спілкування засобами електронного зв'язку, як-то телефонний голосовий зв'язок, Viber або інші подібні мережі зв'язку, тощо).
Той із батьків, кому має бути передана дитина, має право на безперешкодне з'ясування особистої думки дитини шляхом здійснення особистого спілкування з дитиною без присутності того з батьків, з ким знаходиться дитина.
У разі якщо обставини, що унеможливлюють передання дитини від одного з батьків до іншого, продовжують існувати, той із батьків, кому має передаватись дитина має право самостійно забрати дитину без застосування примусу до дитини.
У разі якщо передання є ускладненим, дитина залишається з тим із батьків з ким вона знаходилась за графіком до наступного дня. Наступного дня дитина має бути передана іншому з батьків.
Про такі обставини сторони попереджають одна одну в телефонному режимі на номери мобільних зазначених в цій угоді або інші відомі номери телефонів у разі їх заміни.
8. Сторони погодилися за спільною згодою обирати для дитини: дошкільні навчальні заклади, заклади для розвитку здібностей, школи для одержання загальнообов'язкової середньої освіти, медичні та оздоровчі заклади. Згода батьків, передбачена в даному пункті складається письмово (в тому числі за допомогою електронних засобів).
9. Батьки несуть особисту відповідальність за забезпечення дитини всім необхідним (матеріальне утримання дитини, одяг, належне харчування, медичне забезпечення, тощо) в ті періоди, коли дитина знаходиться з кожним із батьків.
10. Сторони погодили, що дана угода продовжуватиме свою дію і у разі зміни прізвища ОСОБА_2 .
11. Сторони погодилися про безперешкодне надання можливості вільного спілкування дитини з батьками у телефонному, голосовому режимі чи за допомогою інших телекомунікаційних мереж без втручання будь-кого.
Провадження по справі закрито (а.с. 90-93).
В ухвалі про затвердження мирової угоди вказано, що вона є виконавчим документом та має відповідати вимогам до виконавчого документа, встановленим Законом України "Про виконавче провадження".
У разі невиконання затвердженої судом мирової угоди ухвала суду про затвердження мирової угоди може бути подана для її примусового виконання в порядку, передбаченому законодавством длявиконання судових рішень.
Відповідно до статті 208 ЦПК України виконання мирової угоди здійснюється особами, які її уклали, в порядку і в строки, передбачені цією угодою.
30 вересня 2020 року ОСОБА_1 направив до Придніпровського відділу державної виконавчої служби у місті Черкаси Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) ухвалу Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 26 грудня 2019 року про затвердження мирової угоди та заяву про її примусове виконання.
Заява обґрунтована тим, що ОСОБА_2 не дотримується взятого на себе зобов'язання та він позбавлений можливості зустрічатися з дитиною, а намагання заявника вирішити питання щодо добровільного виконання ОСОБА_2 мирової угоди та ухвали суду жодного результату не надали.
За наведених обставин просив прийняти до виконання ухвалу Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 26 грудня 2019 року в частині визначеній п.п. 5,6 ухвали та відкрити виконавче провадження (а.с. 145-146).
28 жовтня 2020 року ОСОБА_1 отримав від старшого державного виконавця Придніпровського відділу державної виконавчої служби у місті Черкаси Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) Теліженко В.О. повідомлення від 19 жовтня 2020 року № 63709 про повернення виконавчого документу стягувачу без прийняття до виконання (а.с. 149-152).
В повідомленні зазначено, що в ухвалі про затвердження мирової угоди відсутній строк її пред'явлення до виконання, що суперечить вимогам п.7 ч.1 ст. 4 Закону України «Про виконавче провадження».
Крім того, згідно до п.7 ч.4 ст. 4 Закону виконавчий документ повертається стягувачу органом державної виконавчої служби без прийняття до виконання протягом трьох робочих днів з дня його пред'явлення, якщо виконання рішення не передбачає застосування заходів примусового виконання рішень.
В резолютивній частині ухвали чітко не зазначено заходів примусового виконання рішення, які має здійснювати державний виконавець під час примусового виконання ухвали, а п 11 вказує, що стягувач та боржник погодилися між собою про безперешкодне надання можливості вільного спілкування дитини з батьками.
В доданих до заяви матеріалах відсутні докази, що підтверджують ухилення ОСОБА_2 від добровільного виконання мирової угоди та сама мирова угода не передбачає строків для добровільного виконання, а її виконання здійснюється за домовленістю сторін за затвердженим графіком.
Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про виконавче провадження», виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження та примусове виконання рішень інших органів (посадових осіб) - це сукупність дій органів і посадових осіб, визначених у цьому Законі, що спрямовані на примусове виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), які провадяться на підставах, в межах повноважень та у спосіб, визначених цим Законом, іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону та інших законів, а також рішеннями, що відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню (далі - рішення).
Відповідно до ст. 129-1 Конституції України судове рішення є обов'язковим до виконання. Держава забезпечує виконання судового рішення у визначеному законом порядку.
За положеннями ч.1ст.3 Закону України «Про виконавче провадження» підлягають примусовому виконанню рішення на підставі таких виконавчих документів, зокрема, ухвали судів у випадках передбачених законом.
Ухвала про затвердження мирової угоди є виконавчим документом та має відповідати вимогам до виконавчого документа, встановленим Законом України "Про виконавче провадження". У разі невиконання затвердженої судом мирової угоди ухвала суду про затвердження мирової угоди може бути подана для її примусового виконання в порядку, передбаченому законодавством для виконання судових рішень.(ч.ч.2,3 ст.208 ЦПК України)
Згідно з п. 1 ч. 1.ст. 26 Законом України «Про виконавче провадження» виконавець розпочинає примусове виконання рішення на підставі виконавчого документа, зазначеного устатті 3 цього Закону, зокрема, за заявою стягувача про примусове виконання рішення.
За рішенням про встановлення побачення з дитиною державний виконавець у постанові про відкриття виконавчого провадження зазначає про необхідність виконання боржником рішення шляхом забезпечення побачень стягувача з дитиною в порядку, визначеному рішенням (ч. 6 ст. 26 Законом України «Про виконавче провадження»).
Відповідно до п. 7 ч. 4 ст. 4 Закону України «Про виконавче провадження» виконавчий документ повертається стягувачу органом державної виконавчої служби, приватним виконавцем без прийняття до виконання протягом трьох робочих днів з дня його пред'явлення, якщо виконання рішення не передбачає застосування заходів примусового виконання рішень.
Статтею 10 Закону України «Про виконавче провадження» визначено, що заходами примусового виконання рішень є: 1) звернення стягнення на кошти, цінні папери, інше майно (майнові права), корпоративні права, майнові права інтелектуальної власності, об'єкти інтелектуальної, творчої діяльності, інше майно (майнові права) боржника, у тому числі якщо вони перебувають в інших осіб або належать боржникові від інших осіб, або боржник володіє ними спільно з іншими особами; 2) звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інший дохід боржника; 3) вилучення в боржника і передача стягувачу предметів, зазначених у рішенні; 4) заборона боржнику розпоряджатися та/або користуватися майном, яке належить йому на праві власності, у тому числі коштами, або встановлення боржнику обов'язку користуватися таким майном на умовах, визначених виконавцем; 5) інші заходи примусового характеру, передбачені цим Законом.
Згідно з ч. 1 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець зобов'язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.
При цьому статтею 64-1 Закону України «Про виконавче провадження» передбачено, що виконання рішення про встановлення побачення з дитиною полягає у забезпеченні боржником побачень стягувача з дитиною в порядку, визначеному рішенням.
Згідно з ч. 2 ст. 64-1 Закону України «Про виконавче провадження» державний виконавець здійснює перевірку виконання боржником цього рішення у час та місці побачення, визначених рішенням, а у разі якщо вони рішенням не визначені, то перевірка здійснюється у час та місці побачення, визначених державним виконавцем.
У разі невиконання без поважних причин боржником рішення державний виконавець складає акт та виносить постанову про накладення на боржника штрафу у розмірі, визначеному частиною першою статті 75 цього Закону. У постанові зазначаються вимога виконувати рішення та попередження про кримінальну відповідальність.
У разі виконання рішення боржником виконавець складає акт та виносить постанову про закінчення виконавчого провадження (ч.ч. 3,5 ст. 64-1 Закону України «Про виконавче провадження»).
Якщо боржник у подальшому перешкоджає побаченням стягувача з дитиною, стягувач має право звернутися до державного виконавця із заявою про відновлення виконавчого провадження. Після відновлення виконавчого провадження державний виконавець повторно здійснює заходи, передбачені цією статтею (ч. 6 ст. 64-1 Закону України «Про виконавче провадження»).
Порядок виконання рішень державним виконавцем про встановлення побачення з дитиною також передбачений розділом IX Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 02 квітня 2012 року № 512/5.
Таким чином, ст. 64-1 Закону України «Про виконавче провадження» регламентує чіткий порядок та встановлює обов'язок державного виконавця вчиняти виконавчі дії з примусового виконання судових рішень про встановлення побачення з дитиною, у порядку, встановленому ст. 63 цього Закону.
Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що старним державним виконавцем Теліженко В.О. не враховано положення ст. 64-1 Закону України «Про виконавче провадження», а тому її дії щодо винесення повідомлення про повернення виконавчого документу стягувачу без прийняття до виконання є неправомірними.
Ще однією причиною повернення виконавчого документа стягувачу без виконання було не зазначення в ухвалі суду строку пред'явлення виконавчого документа до виконання.
Відповідно до вимог п.п. 6, 7 ч. 1 ст. 4 ЗУ «Про виконавче провадження» у виконавчому документі зазначаються дата набрання рішенням законної сили, строк пред'явлення рішення до виконання.
Виконавчі документи можуть бути пред'явлені до примусового виконання протягом трьох років, крім посвідчень комісії по трудових спорах та виконавчих документів, за якими стягувачем є держава або державний орган, які можуть бути пред'явлені до примусового виконання протягом трьох місяців (ч.1 ст.12Закону України «Про виконавче провадження»).
З матеріалів справи вбачається, що судове рішення не скасовано та набрало законної сили 10 січня 2020 року, таким чином саме з цієї дати починається перебіг строку пред'явлення судового рішення до виконання.
Стягувач звернувся до державного виконавця з заявою про примусове виконання 30 вересня 2020 року, тобто через вісім місяців після набрання ухвалою суду законної сили, а тому не зазначення строку пред'явлення до виконання судового рішення не є підставою для повернення виконавчого документа без виконання стягувачу, оскільки державний виконавець повинен застосувати положення ч. 1 ст. 12 ЗУ «Про виконавче провадження» та виходити з загального строку пред'явлення таких документів до виконання.
Закон України «Про виконавче провадження» надає право органу державної виконавчої служби або приватному виконавцю повернути заявнику (стягувачу) виконавчий документ без прийняття до виконання у випадках, наведених у частині 4 статті 4 Закону № 1404-VIII, перелік яких є вичерпним, шляхом оформлення письмового повідомлення.
Тому повернення виконавчого документа без прийняття до виконання з інших підстав, відмінних від випадків, з якими закон пов'язує повернення виконавчого документа без виконання, як то ненадання стягувачем доказів невиконання виконавчого документа державному виконавцю, на що останній в тому числі посилався у своєму повідомленні, не допускається.
Разом з тим повідомлення про повернення виконавчого документу носить інформаційний характер, не є ні нормативно-правовим актом, ні правовим актом індивідуальної дії, тому не може бути предметом оскарження, а відкриття виконавчого провадження відноситься до компетенції державного виконавця.
Згідно з ч. 2 ст. 451 ЦПК України у разі встановлення обґрунтованості скарги суд визнає оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність неправомірними і зобов'язує державного виконавця або іншу посадову особу органу державної виконавчої служби, приватного виконавця усунути порушення (поновити порушене право заявника).
Суд першої інстанції вказані обставини справи та норми права не врахував, в зв'язку з чим ухвалене судове рішення підлягає скасуванню та ухвалення нового рішення про часткове задоволення скарги.
Керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 382, 383 ЦПК України, апеляційний суд, -
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково, а ухвалу Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 17 листопада 2020 року у справі за скаргою ОСОБА_1 на дії та рішення старшого державного виконавця Придніпровського відділу державної виконавчої служби у місті Черкаси Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) Теліженко Валерії Олександрівни щодо повернення виконавчого документу без прийняття до виконання - скасувати.
Ухвалити нове рішення яким:
Визнати неправомірними дії старшого державного виконавця Придніпровського відділу державної виконавчої служби у місті Черкаси Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) Теліженко Валерії Олександрівни щодо повернення без прийняття до виконання ухвали Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 26 грудня 2019 року.
Зобов'язати старшого державного виконавця Придніпровського відділу державної виконавчої служби у місті Черкаси Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) Теліженко Валерію Олександрівну повторно вирішити питання про відкрити виконавче провадження за виконавчим документом - ухвалою Смілянського міськрайонного суду від 26 грудня 2019 року з врахуванням доводів викладених в мотивувальній частині даної постанови.
В задоволенні інших вимог - відмовити.
Стягнути з Придніпровського відділу державної виконавчої служби у місті Черкаси Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) на користь ОСОБА_1 судові витрати в сумі 454 гривни.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення
Повний текст постанови виготовлений 10 червня 2021 року.
Судді