Держпром, 8-й під'їзд, майдан Свободи, 5, м. Харків, 61022,
тел. приймальня (057) 705-14-14, тел. канцелярія 705-14-41, факс 705-14-41
"08" червня 2021 р.м. ХарківСправа № 922/565/21
Господарський суд Харківської області у складі:
судді Суслової В.В.
при секретарі судового засідання Саєнко А.А.
розглянувши в порядку загального позовного провадження справу
за позовом Приватного підприємства "Виробничо-комерційна фірма "Промпобутресурс" (93010, Луганська область, м. Рубіжне, вул. Визволителів, буд. 67А, кв. 90)
до Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (61022, м. Харків, майдан Свободи, буд. 5, Держпром, 6 під'їзд, 1 пов., кім. 35)
про визнання недійсним та скасування рішення
за участю представників:
позивача - не з'явився;
відповідача - Литвин А.Д., довіреність № 17 від 16.06.2020;
Приватне підприємство "Виробничо-комерційна фірма "Промпобутресурс" звернулось до господарського суду Харківської області з позовом до Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, в якому просить визнати недійсним та скасувати рішення адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 17.11.2020 року № 70/135-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу". Витрати зі сплати судового збору позивач просить стягнути з відповідача.
Разом із позовом позивачем подано заяву про забезпечення позову (вх. № 565/21 від 22.02.2021).
Ухвалою господарського суду Харківської області від 23.02.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі № 922/565/21. Постановлено справу розглядати за правилами загального позовного провадження з повідомленням сторін. Призначено підготовче засідання на "23" березня 2021 р. о 14:00.
Ухвалою господарського суду Харківської області від 23.02.2021 в задоволенні заяви Приватного підприємства "Виробничо - комерційна фірма "Промпобутресурс" про забезпечення позову (вх. №565/21 від 22.02.2021) відмовлено.
15.03.2021 відповідачем до канцелярії суду подано відзив на позовну заяву за вх. № 5949, який долучено судом до матеріалів справи.
В підготовчому засіданні 23.03.2021 на підставі п. 3 ч. 2 ст. 183 ГПК України постановлено протокольну ухвалу про відкладення підготовчого засідання на 15.04.2021 о 14:40 год.
26.03.2021 від позивача до канцелярії суду надійшла відповідь на відзив за вх. № 6894, яка долучена судом до матеріалів справи.
15.04.2021 відповідачем до канцелярії суду подано клопотання за вх. № 8585, в якому відповідач просив об'єднати в одне провадження справу № 922/500/21 та справу № 922/565/21.
Клопотання долучено до матеріалів справи.
В підготовчому засіданні 15.04.2021 на підставі ч. 3 ст. 173 ГПК України постановлено протокольну ухвалу про відмову у задоволенні клопотання позивача про об'єднання справ в одне провадження за вх. № 8585. Окрім того, на підставі ст. 177 ГПК України постановлено протокольну ухвалу про продовження підготовчого провадження на 30 днів та на підставі п. 3 ч. 2 ст. 183 ГПК України постановлено протокольну ухвалу про відкладення підготовчого засідання на 13.05.2021 о 15:00 год.
В судовому засіданні 13.05.2021 на підставі п. 3 ч. 2 ст. 185 ГПК України постановлено протокольну ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті на 20.05.2021 о 16:00 год.
Після судового засідання, 13.05.2021 позивачем до канцелярії суду було подані клопотання за вх. № 10956 про встановлення додаткового строку на подання доказів, а також клопотання за вх. № 10955 про приєднання до матеріалів справи заяви свідка.
Подані до суду докази долучені судом до матеріалів справи.
Ухвалою господарського суду Харківської області від 20.05.2021 відкладено розгляд справи по суті на 08.06.2021 о 15:40 год.
В призначене судове засідання 08.06.2021 з'явився представник відповідача, який заперечував проти задоволення позовних вимог.
Позивач свого представника з належним чином підтвердженими повноваженнями до суду не направив.
Суд звертає увагу, що в судове засідання позивачем був направлений представник на підставі довіреності № 2 від 12.05.2021, а саме ОСОБА_1, який не є адвокатом. Доказів того, що вказана особа може представляти інтереси позивача через самопредставництво, до суду надано також не було. Враховуючи, що справа № 922/565/21 не є малозначною, з урахуванням п. 2 ч. 5 ст. 12 та п. 5 ч. 4 ст. 247 ГПК України, суд дійшов висновку про відсутність у фізичної особи ОСОБА_1 повноважень приймати участь в судовому засіданні у цій справі, як представника позивача.
Відповідно до ч.1 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.
Разом з цим, суд звертає увагу на те, що явка сторін у судове засідання обов'язковою не визнавалась, а брати участь у судових засіданнях є правом учасників справи, що встановлено ст. 42 ГПК України. Окрім того, за висновками суду у матеріалах справи достатньо документів, які мають значення для правильного вирішення спору, внаслідок чого, суд дійшов висновку, що справа може бути розглянута за наявними у ній документами.
Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об'єктивно оцінивши надані суду докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд установив наступне.
За результатами розгляду справи № 29 адміністративна колегія Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийняла Рішення № 70/135-р/к, яким постановила:
1. Визнати дії Товариства з обмеженою відповідальністю "Рубіжтепло" та Приватного підприємства "Виробничо-комерційна Фірма "Промпобутресурс" щодо погодження ними своїх дій під час підготовки пропозицій для участі у конкурсі на оренду, об'єктів комунального майна, а саме: будівлі котельні площею 59 м2, труба димова - 2 од, розташованих за адресою: 93012, Луганська обл., м. Рубіжне, вул. Будівельників, 28 (формування цінових пропозицій) проведеному відділом міського комунального майна Рубіжанської міської ради, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій що стосуються спотворення результатів конкурсів.
2. За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, наведене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Рубіжтепло" штраф у розмірі 68 000 гривень 00 коп.
3. За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, наведене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти на Приватного підприємства "Виробничо-комерційна Фірма "Промпобутресурс" штраф у розмірі 68 000 гривень 00 коп.
4. Визнати дії Товариства з обмеженою відповідальністю "Рубіжтепло" та Приватного підприємства "Виробничо-комерційна Фірма "Промпобутресурс" щодо погодження ними своїх дій під час підготовки пропозицій для участі у конкурсі на оренду об'єкту комунального майна, а саме: будівлі котельні площею 134,5 м2, розташованої за адресою: 93000, Луганська обл., м. Рубіжне, вул. Студентська, 19-в (формування цінових пропозицій), проведеному відділом міського комунального майна Рубіжанської міської ради, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів конкурсів.
5. За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, наведене в пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Рубіжтепло" штраф у розмірі 68 000 гривень 00 коп.
6. За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, наведене в пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накласти на Приватного підприємства "Виробничо-комерційна Фірма "Промпобутресурс" штраф у розмірі 68 000 гривень 00 коп.
Частиною 1 статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що рішення органів Антимонопольного комітету України у двомісячний строк з дня його одержання може бути оскаржено до господарського суду.
Рішення №70/135-р/к від 17.11.2020 було отримано позивачем 22.12.2020, що підтверджується копією конверту з зазначенням номеру відправлення та скрін-шотом відомостей з офіційного сайту Укрпошта про вручення відправлення.
А отже, не погоджуючись із прийнятим адміністративною колегією Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України Рішенням №70/135-р/к від 17.11.2020, Товариство з обмеженою відповідальністю "ВКФ "Промпобутресурс" скористалось своїм правом на оскарження вищевказаного Рішення у встановлений законом строк та звернулось до господарського суду Харківської області з позовом, в якому просить визнати його недійсним та скасувати.
Позивач стверджує, що при розгляді справи було неповно з'ясовано та не доведено обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; висновки, викладені у рішенні не відповідають обставинам справи; порушено норми матеріального чи процесуального права.
Так, адміністративною колегією Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України при вирішенні справи не було взято до уваги, що при проведенні конкурсу на право оренди частини будівлі котельні площею 134,5 кв. м за адресою: вул. Студентська, 19-в, м. Рубіжне відділ міського комунального майна Рубіжанської міської ради порушив статтю 3 Закону України "Про особливості передачі в оренду чи концесію об'єктів у сферах теплопостачання, водопостачання та водовідведення, що перебувають у комунальній власності", перевищив свої владні повноваження та не мав права вчиняти дії з передачі в оренду вищевказаного приміщення, а отже самі дії відділу міського комунального майна Рубіжанської міської ради конкурсом не були.
На підтвердження факту передачі об'єктів комунальної власності в оренду із суттєвим порушенням чинного законодавства, позивач посилається на рішення Господарського суду Луганської області від 20.06.2019 у справі № 913/127/19 та рішення адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 13.08.2019 № 10- р/к.
Крім того, позивач стверджує, що Відділенням було порушено пункт 27 Тимчасових правил розгляду справ про порушення Антимонопольного законодавства України, затверджених Розпорядженням Антимонопольного комітету України № 5 від 19.04.1994, щодо повідомлення розгляду справи не пізніше ніж за п'ять днів до дня розгляду справи. Лист із запрошенням прийняти у участь у засіданні, яке мало відбутися 24.09.2020 року о 14 год. 30 хв., позивачем було отримано лише 22.09.2020. Інших листів щодо дати, часу та місця розгляду справи позивач не отримував.
Не погоджується ТОВ "ВКФ "Промпобутресурс" також із сумою накладених Рішенням № 70/135-р/к штрафів, зазначаючи, що їх розрахунок здійснено з порушенням частини 6 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам, з урахуванням фактичних та правових підстав позовних вимог, суд виходить з наступного.
Згідно статті 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель. Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України.
Основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; контролю за концентрацією, узгодженими діями суб'єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб'єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері публічних закупівель; проведення моніторингу державної допомоги суб'єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції (стаття 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").
Правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності визначаються Законом України "Про захист економічної конкуренції", який спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин. Наведеним Законом регулюються відносини органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю із суб'єктами господарювання; суб'єктів господарювання з іншими суб'єктами господарювання, із споживачами, іншими юридичними та фізичними особами у зв'язку з економічною конкуренцією.
Відповідно до статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про: визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.
Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.
Господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи при цьому на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого Комітету.
У відповідності до ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" , підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
З матеріалів справи вбачається, що за результатами розгляду справи № 29 Відділенням було встановлено пов'язаність відповідачів. Зокрема, заяви на участь, а також інші документи, надані ТОВ "Рубіжтепло" та ПП "ВКФ "Промпобутресурс" для участі у Конкурсах №№ 1, 2 підписані однією особою - ОСОБА_2 , який, згідно наведеного у вказаних документах, одночасно обіймав посаду як директора ТОВ "Рубіжтепло", так і директора ПП "ВКФ "Промпобутресурс".
Отже, ТОВ "Рубіжтепло" та ПП "ВКФ "Промпобутресурс" були пов'язаними особами в розумінні підпункту 14.1.159 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України, а ОСОБА_2 мав можливість здійснення впливу або впливав на умови діяльності (або економічні результати) ТОВ "Рубіжтепло" та ПП "ВКФ "Промпобутресурс".
Пов'язаність ТОВ "Рубіжтепло" та ПП "ВКФ "Промпобутресурс" свідчить про те, що вони могли бути обізнані щодо господарської діяльності один одного та мали можливість обміну інформацією, в тому числі і щодо участі в Конкурсах №№ 1, 2.
Крім того, Відділенням було встановлено використання відповідачами одних номерів телефонів.
ПП "ВКФ "Промпобутресурс" на фірмовому бланку, на якої зокрема, надруковано документ "Заява про участь у конкурсі" від 05.10.2018 № 106 (щодо участі у Конкурсі №1), а також й на фірмових бланках інші документів, що додавались до цієї заяви, зазначило контактні номери телефонів: НОМЕР_1 ; НОМЕР_2 ; НОМЕР_3 .
ТОВ "Рубіжтепло" на фірмовому бланку, на якому, зокрема надруковано документ "Заява про участь у конкурсі" від 05.10.2018 № 80 (щодо участі у Конкурсі №1), а також й на фірмових бланках інших документи що додавались до цієї заяви, зазначило контактні номери телефонів: НОМЕР_1 ; НОМЕР_2 .
ПП "ВКФ "Промпобутресурс" на фірмовому бланку, на якому, зокрема, надруковано документ "Заява про участь у конкурсі" від 05.10.2018 № 107 (щодо участі у Конкурсі № 2), а також й на фірмових бланках інших документів, що додавались до цієї заяви, зазначило контактні номери телефонів: НОМЕР_1 ; НОМЕР_2 ; НОМЕР_3 .
ТОВ "Рубіжтепло" на фірмовому бланку, на якому, зокрема, надруковано документ "Заява про участь у конкурсі" від 05.10.2018 № 81 (щодо участі у Конкурсі № 2), а також й на фірмових бланках інших документів, що додавались до цієї заяви, зазначило контактні номери телефонів: НОМЕР_1 ; НОМЕР_2 .
Тобто під час підготовки конкурсних пропозицій на Конкурси №№ 1, 2, ТОВ "Рубіжтепло" та ПП "ВКФ "Промпобутресурс" на фірмових бланках зазначили одні номери телефонів.
Використання ТОВ "Рубіжтепло" та ПП "ВКФ "Промпобутресурс" однакових номерів телефонів свідчить про спільну діяльність та створює умови для обміну інформації між ними, в тому числі й щодо умов участі в Конкурсах №№ 1, 2.
Також, відділенням встановлено синхронність дій під час подання документів на Конкурси. Так, відповідно до копії сторінки з журналу реєстрації листів та звернень по відділу міського комунального майна Рубіжанської міської ради, наданої Рубіжанською міською радою листом від 18.07.2019 № 028-010/2876 (вх. від 18.07.2019 № 01-26/989), ТОВ "Рубіжтепло" і ПП "ВКФ "Промпобутресурс" подали документи для участі в Конкурсах №№ 1, 2 в один день 08.10.2018, що на переконання Відділення не може бути простим співпадінням і свідчить про узгодженість дій ТОВ "Рубіжтепло" та ПП "ВКФ "Промпобутресурс", а також між ними мав місце обмін інформацією під час участі в Конкурсах №№ 1, 2.
Крім того, Відділенням встановлена схожість в оформленні конвертів, у яких ТОВ "Рубіжтепло" та ПП "ВКФ "Промпобутресурс" подали документи для участі у Конкурсах №№ 1, 2. Усі конверти мають спільні нехарактерні особливості: надписи на конвертах виконано одним почерком; у верхньому кутку на лицьовій стороні конвертів зазначено "на конкурс" та проставлено відбитки печаток ТОВ "Рубіжтепло" та ПП "ВКФ "Промпобутресурс"; під адресою відправника зазначено його ідентифікаційний код, наявність клейкої стрічки уздовж конверту.
Вищевказані спільні особливості на конвертах ТОВ "Рубіжтепло" та ПП "ВКФ "Промпобутресурс", не можуть бути пояснені звичайним збігом і свідчать про обмін інформацією між вказаними особами під час підготовки документів для участі в Конкурсах №№1,2.
Відділенням встановлено спільні особливості документів, поданих ТОВ "Рубіжтепло" та ПП "ВКФ "Промпобутресурс" для участі у Конкурсах №№ 1, 2, які б при дотриманні конкурентної поведінки, мали б відрізнятись як загальним оформленням, так і змістовим значенням текстів документів.
Цінові пропозиції ТОВ "Рубіжтепло" та ПП "ВКФ "Промпобутресурс" під час участі у Конкурсах №№ 1, 2 вказують, що навіть у разі набрання пропозицією ПП "ВКФ "Промпобутресурс" найбільшої кількості балів, враховуючи відсутність ліцензії на виробництво, транспортування та постачання теплової енергії, ПП "ВКФ "Промпобутресурс" не мало бути визнано переможцем Конкурсів №1 та 2. У такому випадку переможцем могло бути визнане ТОВ "Рубіжтепло" яке запропонувало на Конкурси № 1 та № 2 значно (у декілька разів) менші розміри орендної плати, ніж ПП "ВКФ "Промпобутресурс".
Інші встановлені Відділенням факти також свідчать, що ПП "ВКФ "Промпобутресурс" не було зацікавлено у перемозі на Конкурсах, а підготувало свої пропозиції у якості "технічного" учасника.
А отже, з вищенаведеного вбачається, що під час розгляду № 29 Відділенням були встановлені обставини, які в сукупності свідчать про те, що ТОВ "Рубіжтепло" і ПП "ВКФ "Промпобутресурс" (позивач у даній справі) вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результат Конкурсів.
В той же час, ТОВ "ВКФ"Промпобутресурс" не погоджується із рішенням адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 17.11.2020 року № 70/135-р/к з огляду на те, що на його переконання при розгляді справи було неповно з'ясовано та не доведено обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; викладені у рішенні висновки не відповідають обставинам справи; порушено норми матеріального чи процесуального права.
Зокрема, адміністративною колегією Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України при вирішенні справи не було взято до уваги, що при проведенні конкурсу на право оренди частини будівлі котельні площею 134,5 кв. м за адресою: вул. Студентська, 19-в, м. Рубіжне відділ міського комунального майна Рубіжанської міської ради порушив статтю 3 Закону України "Про особливості передачі в оренду чи концесію об'єктів у сферах теплопостачання, водопостачання та водовідведення, що перебувають у комунальній власності", перевищив свої владні повноваження та не мав права вчиняти дії з передачі в оренду вищевказаного приміщення, а отже самі дії відділу міського комунального майна Рубіжанської міської ради конкурсом не були.
На підтвердження факту передачі об'єктів комунальної власності в оренду із суттєвим порушенням чинного законодавства, позивач посилається на рішення Господарського суду Луганської області від 20.06.2019 у справі № 913/127/19 та рішення адміністративної колегії Луганського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 13.08.2019 № 10- р/к.
Також, за твердженнями позивача, участь у Конкурсах № 1 ат №2 не призвела до спотворення їх результатів, оскільки жодного конкурсу фактично проведено не було.
Разом з тим, не погоджуючись з доводами позивача, слід звернути увагу на наступне.
Суб'єкти господарювання, які беруть участь у конкурсних закупівлях, є конкурентами, а отже, повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг у цій сфері та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію.
Справжність змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, що міститься у про позиціях конкурсних торгів. Зокрема, учасники торгів підчас підготовки своїх тендерних пропозицій конкурують між собою та повинні формувати пропозицію самостійно (незалежно від інших учасників). Враховуючи зазначене, під час проведення торгів пропозиція конкурсних торгів, що перемогла, повинна містити конкурентні та заздалегідь невідомі іншим учасникам умови.
Погодження поведінки при формуванні своїх конкурсних пропозицій Учасниками торгів призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки зазначених суб'єктів господарювання з метою створення видимості конкуренції в межах Торгів, що в свою чергу призводить до спотворення їх результатів.
Відповідно до статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
У розумінні частини першої статті 5 наведеного Закону узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.
Антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (частини перша, пункт 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").
Антиконкурентні узгоджені дії, за приписами пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.
Вищенаведені положення Закону України "Про захист економічної конкуренції" не обмежують форми антиконкурентної узгодженої поведінки, а тому вона може набувати будь-якої форми.
Для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.
Правове значення для кваліфікації дій суб'єктів господарювання - учасників торгів, конкурсів, тендерів як антиконкурентних узгоджених дій має фактична відсутність змагання внаслідок узгодження учасниками відповідної поведінки.
Для встановлення факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій достатньо довести наявність факту обміну інформацією між суб'єктами господарювання - учасниками торгів, конкурсів, тендерів.
Обмін інформацією між суб'єктами господарювання під час підготовки до участі та участі у торгах, конкурсах, тендерах є порушенням у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку.
Отже, сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і, в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами вже на етапі підготовки тендерної документації), а докази такого спотворення, у даному випадку, викладено Східним МТВ АМКУ в Рішенні № 70/135-р/к, і саме вони підлягають дослідженню та оцінці.
Крім того, недосягнення суб'єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Відтак для визнання Відділенням порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.
Зазначена правова позиція викладена в постанові Верховного суду від 26.06.2018 у справі № 910/14625/17.
А отже, твердження позивача про те, що конкурсу проведено не було, у зв'язку з встановленням його невідповідності положенням ст. 3 Закону України № 2624-VI, не спростовують того, що дії відповідачів були направлені на спотворення їх результатів.
Зміст оспорюваного Рішення адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 17 листопада 2020 року № 70/135-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" свідчить про те, що характер та кількість виявлених спільних рис виключають можливість того, що ТОВ "Рубіжтепло" і ПП "ВКФ "Промпобутресурс" під час підготовки документації для участі у Торгах діяли самостійно, а отже вони узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України "Про публічні закупівлі".
Відповідно до статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" пов'язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб'єкта господарювання.
Відповідно до статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.
Усі обставини, на які посилається Східне МТВ АМКУ в оскаржуваному рішенні, підтверджуються належними, достатніми і допустимими доказами, в сукупності свідчать про факт вчинення порушення та не спростовуються доводами позивача.
Щодо посилань позивача на те, що Відділенням не було належним чином повідомлено про дату, час та місце розгляду справи, слід зазначити наступне.
З матеріалів справи вбачається, що протоколом адміністративної колегії Відділення б/н від 24.09.2020 зафіксовано рішення адміністративної колегії Відділення щодо перенесення засідання по справі № 29 та після визначення наступної дати засідання повідомити про це ТОВ "Рубіжтепло" та ПП "ВКФ "Промпобутресурс".
З метою повідомлення учасників про нову дату і час розгляду справи № 29 (17.11.2020 о 15:30), Відділенням було направлено листи із відповідною інформацією від 09.11.2020 за вихідними номерами 70-02/Л-6932 та 70-02/Л-6933. Листи, направлені Відділенням до ТОВ "Рубіжтепло" та ПП "ВКФ "Промпобутресурс" повернулися до Відділення з позначкою" за закінченням терміну зберігання".
При цьому суд звертає увагу, що листи №.№ 70-02/Л-6932 та 70-02/Л-6933 не були вручені адресатам за обставин, що не залежали від відповідача, оскільки Відділення жодним чином не може вплинути на працівників ПАО "Укрпошта".
Окрім того, на веб-сайті Східного МТВ АМКУ 12.11.2020 було розміщено оголошення з вищезазначеною інформацією (знімок екрану додається).
А отже, Відділенням було дотримано вимоги законодавства та здійснено необхідні дії для належного повідомлення ТОВ "Рубіжтепло" та ПП "ВКФ "Промпобутресурс" про дату і час розгляду справи № 29.
Як було вище зазначено, статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.
Проте, у даному випадку обставини щодо невручення позивачу листа Східного МТВ АМКУ не можуть розглядатися судом в якості підстав для скасування Рішення № 70/135-р/к, яким встановлено й доведено належними доказами наявність наміру учасників погодити власну конкурентну поведінку.
Що стосується розрахунку суми штрафів, накладених Рішенням № 70/135-р/к, слід зазначити наступне.
Відповідно до частини шостої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" рішення про накладення штрафів у розмірах понад чотири тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян приймаються виключно Антимонопольним комітетом України, адміністративною колегією Антимонопольного комітету України на їх засіданнях.
Рішенням встановлено два порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які вчинені під час участі у Конкурсі № 1 та Конкурсі № 2 відповідно. Внаслідок узгодження поведінки ТОВ "Рубіжтепло" і ПП "ВКФ "Промпобутресурс", було спотворено як результати Конкурсу № 1, так і результати Конкурсу № 2.
Таким чином, за кожне з встановлених Відділенням під час розгляду справи № 29 порушень, на позивача та ТОВ "Рубіжтепло" було накладено штрафи на кожного у розмірі 136000,00 грн. (68000,00 грн. *2), що повною мірою відповідає встановленим Законом "Про захист економічної конкуренції" нормам.
Вказане дає підстави дійти висновку, про необґрунтованість доводів позивача.
Крім того, суд звертає увагу на те, що зі змісту оскаржуваного в даній справі Рішення адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 17 листопада 2020 року № 70/135-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" вбачається, що воно прийнято відносно двох суб'єктів (учасників торгів): Товариства з обмеженою відповідальністю "Рубіжтепло" та Приватного підприємства "Виробничо-комерційна Фірма "Промпобутресурс", тоді як згідно заявлених позовних вимог ТОВ "ВКФ "Промпобутресурс" просить скасувати зазначене рішення повністю, що суперечить частині другій статті 4 Господарського процесуального кодексу України.
Згідно із ст.129 Конституції України однією з засад судочинства є змагальність.
За змістом ст. 13 ГПК України встановлений такий принцип господарського судочинства як змагальність сторін, згідно з яким судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов'язаних з вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.
Відповідно до ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов'язків щодо доказів.
За приписом ст. 76 ГПК України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Тобто, змагальність полягає в тому, що сторони у процесуальній формі доводять перед судом свою правоту, за допомогою доказів переконують суд у правильності своєї правової позиції. Викладене вимагає від сторін ініціативи та активності в реалізації їхніх процесуальних прав.
Стаття 86 ГПК України визначає, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.
Отже, встановленими у справі обставинами у їх сукупності доведено, що ПП "ВКФ "Промпобутресурс" вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів конкурсів.
Приймаючи до уваги, що позивачем не було наведено суду жодних доказів та обставин, які відповідно до положень статті 59 Закону України „Про захист економічної конкуренції" є підставою для скасування Рішення Адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 17.11.2020 № 70/135-р/к у справі № 29, суд дійшов висновку щодо відсутності підстав для задоволення позову.
Враховуючи відмову в задоволенні позову, судові витрати, згідно ст.129 ГПК України, покладаються на позивача.
Враховуючи викладене та керуючись ст. ст. 124, 129-1 Конституції України, ст. ст. 1, 4, 5, 12, 13, 20, 73, 74, 76-79, 86, 126, 129, 236-238, ГПК України, суд, -
В позові відмовити.
Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення може бути оскаржене безпосередньо до Східного апеляційного господарського суду, у межах апеляційного округу, протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту рішення, відповідно до статей 256, 257 Господарського процесуального кодексу України та з урахуванням пункту 17.5 Перехідних положень Кодексу.
Позивач: Приватне підприємство "Виробничо-комерційна фірма "Промпобутресурс" (93010, Луганська область, м. Рубіжне, вул. Визволителів, буд. 67А, кв. 90, код ЄДРПОУ 34903110).
Відповідач: Східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України (61022, м. Харків, майдан Свободи, буд. 5, Держпром, 6 під'їзд, 1 пов., кім. 35, код ЄДРПОУ 22630473).
Повне рішення складено "10" червня 2021 р.
Суддя В.В. Суслова
справа № 922/565/21