09 червня 2021 р. справа № 400/2600/21
м. Миколаїв
Миколаївський окружний адміністративний суд, у складі судді Марича Є.В., розглянув в порядку письмового провадження адміністративну справу
за позовом:ОСОБА_1 , АДРЕСА_1 ,
до відповідачів:1. Приватного виконавця виконавчого округу Миколаївської області Куліченко Дмитро Олександрович, вул. Пушкінська, 17-а, оф.13,Миколаїв,54001, а/с № 78,Миколаїв,54001 2. приватного виконавця виконавчого округу Миколаївської області Довгань Вікторії Володимирівни , вул. Нікольська, 19 офіс 4, Миколаїв, 54001,
про:визнання дій протиправними; визнання протиправними та скасування постанов від 06.12.2019 ВП № 60823165, № 60822398; від 01.04.2021 ВП № 65016448, № 65017703,
ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом до приватного виконавця виконавчого округа Миколаївської області Куліченко Дмитра Олександровича (далі - відповідач 1), приватного виконавця виконавчого округу Миколаївської області Довгань Вікторії Володимирівни (далі - відповідач 2), в якому просить суд визнати протиправними дії приватного виконавця виконавчого округу Миколаївської області Куліченка Дмитра Олександровича щодо стягнення основної винагороди за постановами ВП № 60823165 та ВП № 60822398 від 06.12.2019; визнати протиправними та скасувати постанову про стягнення з боржника основної винагороди ВП №60823165 від 06.12.2019 та постанову про стягнення з боржника основної винагороди ВП № 60822398 від 06.12.2019; визнати протиправними та скасувати постанови приватного виконавця виконавчого округу Миколаївської області Довгань Вікторії Володимирівни про відкриття виконавчого провадження ВП №65016448 від 01.04.2021 та про відкриття виконавчого провадження № 65017703 від 01.04.2021.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що пред'явлення приватним виконавцем Куліченко Д.О. до виконання спірних постанов від 06.12.2019 про стягнення основної винагороди є протиправними, оскільки дії виконавця не призвели до фактичного стягнення з боржника на користь стягувача, зазначених у виконавчих документах сум. Частиною 5 ст. 31 Закону України " Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів" та п.19 Порядку виплати винагород державним виконавцям та їх розмірів і розміру основної винагороди приватного виконавця, затвердженого постановою КМУ від 08.09.2016 № 643 передбачено, що виплата винагороди здійснюється пропорційно до фактично стягнутої суми у розмірі 10 %. У приватного виконавця Куліченка Д.О. відсутні правові підстави для стягнення основної винагороди в розмірі, який визначений в постановах про стягнення основної винагороди, оскільки це не відповідає вимогам ст.ст.27,45 ЗУ №1404. Постанови приватного виконавця Довгань В.В. від 01.04.2021 є протиправними, оскільки прийняті всупереч п.5 ч.1 ст.3, п.6 ч.4 ст.4 , п.1 ч.1 ст.26 Закону України "Про виконавче провадження", оскільки приватний виконавець розпочав примусове виконання виконавчих документів, які не скріплені печаткою, резолютивна частина яких не відповідає вимогам Закону України " Про виконавче провадження" та за відсутності заяви стягувача про примусове виконання рішення.
Ухвалою від 22.04.2021 р. відкрито провадження у справі з особливостями розгляду окремих категорій термінових адміністративних справ (ст. 287 КАС України) та запропоновано відповідачам надати відзиви на позовну заяву.
Відповідач 1 подав до суду відзив, в якому зазначив просив відмовити у задоволенні позову та зазначив, що відповідно до ст.26 Закону України " Про виконавче провадження" виконавець розпочинає примусове виконання рішення на підставі виконавчого документа. Боржник діє недобросовісно і намагається підмінити поняття з метою уникнення свого обов'язку по сплаті виконавчого збору (основної винагороди приватного виконавця). Спірні постанови від 06.12.2019 винесені відповідно до вимог ч.5 ст.26, ч.1,2,4 ст.27, Закону України " Про виконавче провадження", ч.7 ст.31, ч.3 ст.45 Закону України " Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів". Винагорода приватного виконавця встановлюється у вигляді відсотка суми, що підлягає стягненню, а не суми, яка фактично стягнута у виконавчому провадженні. Сума основної винагороди стягується разом із сумою, що підлягає стягненню за виконавчим документом. Для визначення розміру суми основної винагороди, яка підлягає стягненню з боржника слід застосовувати саме положення ст.27 Закону України " Про виконавче провадження", ч.4 ст.31 Закону України " Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів" в редакції чинній із 28.08.2018, тому Порядок виплати винагороди, затверджений постановою КМУ № 643 від 08.09.2016 не може застосовуватись до спірних правовідносин.
Також, відповідач 1 у відзиві зазначає, що позивачем пропущено строк звернення до суду, при цьому не просить залишити позовну заяву без розгляду. Суд зазначає, що позивачем строк звернення до суду не порушено, оскільки ним позивач про порушення своїх прав дізнався 03.04.2021 р.
Відповідач 2 надав суду відзив, в якому позов не визнає, просить відмовити у задоволенні позову, оскільки відповідно до п.5 ч.1 ст.3 Закону України " Про виконавче провадження" пред'явленні до виконання постанови про стягнення основної винагороди приватного виконавця від 06.12.2019 є виконавчими документами та підлягають примусовому виконанню. Ці постанови повністю відповідають вимогам до виконавчого документа, зазначені у ст.4 Закону України " Про виконавче провадження". Стягнення основної винагороди з солідарних боржників під час примусового виконання здійснюється та контролюється приватним виконавцем відповідно до чинного законодавства. Доводи позивача щодо безумовного порушення її прав, внаслідок не солідарного стягнення основної винагороди, є лише припущенням щодо порушення її прав в майбутньому.
Справу розглянуто в порядку письмового провадження.
Вирішуючи спір, суд враховує наступне.
06.12.2019 приватним виконавцем виконавчого округу Миколаївської області Куліченко Д.О. відкрито виконавче провадження ВП № 60822398 та ВП № 60823165 по примусовому виконанню виконавчого листа № 490/905/16-ц від 13.05.2019, виданого Центральним районним судом м. Миколаєва про стягнення в солідарному порядку з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 заборгованості за кредитним договором на користь АТ "ОТП Банк" в розмірі 118266,92 дол. США. та судовий збір в сумі 19 723,95грн.
06.12.2019 приватним виконавцем прийнята постанова по ВП №60822398 про стягнення з боржника основної винагороди в сумі 11826,69 дол. США.
06.12.2019 приватним виконавцем прийнята постанова по ВП №60823165 про стягнення з боржника основної винагороди в сумі 23954,35 грн.
10.12.2020 приватним виконавцем прийнято постанови про повернення виконавчого документа стягувачу по ВП № 60822398 та ВП № 60823165 на підставі п.1 ч.1 ст.37 Закону України " Про виконавче провадження", в зв'язку з тим, що до виконавця надійшла заява стягувача про повернення виконавчого документа.
01.04.2021 приватним виконавцем виконавчого округу Миколаївської області Довгань В.В. прийнято постанову про відкриття виконавчого провадження ВП № 65016448 з примусового виконання постанови про стягнення з боржника - ОСОБА_1 основної винагороди № 60822398 від 06.12.2019 на користь приватного виконавця Куліченко Д.О. в сумі 11826,69 дол. США. Згідно відмітки приватного виконавця на виконавчому документі залишок нестягнутої суми основної винагороди складає 11602,93 дол. США.
01.04.2021 приватним виконавцем виконавчого округу Миколаївської області Довгань В.В. прийнято постанову про відкриття виконавчого провадження ВП № 65017703 з примусового виконання постанови про стягнення з боржника - ОСОБА_1 основної винагороди №60823165 від 06.12.2019 на користь приватного виконавця Куліченко Д.О. в сумі 2954,35 грн.
Частиною 2 ст. 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ст. 1 Закону України "Про виконавче провадження" від 02 червня 2016 року № 1404 (далі - Закон №1404), виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.
За змістом ч. 1 ст. 3 Закон № 1404 відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню рішення на підставі таких виконавчих документів, зокрема постанов державних виконавців про стягнення виконавчого збору, постанов державних виконавців чи приватних виконавців про стягнення витрат виконавчого провадження, про накладення штрафу, постанов приватних виконавців про стягнення основної винагороди. Згідно з ч. 1, 2 ст. 5 Закону № 1404, примусове виконання рішень покладається на органи державної виконавчої служби (державних виконавців) та у передбачених цим Законом випадках на приватних виконавців, правовий статус та організація діяльності яких встановлюються Законом України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів".
Частинами 1, 2 ст. 27 Закону №1404 установлено, що виконавчий збір - це збір, що справляється на всій території України за примусове виконання рішення органами державної виконавчої служби. Виконавчий збір стягується з боржника до Державного бюджету України. Виконавчий збір стягується державним виконавцем у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає примусовому стягненню, поверненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом, заборгованості із сплати аліментів. Частиною 1 ст. 42 Закону №1404 передбачено, що кошти виконавчого провадження складаються з: 1) виконавчого збору, стягнутого з боржника в порядку, встановленому статтею 27 цього Закону, або основної винагороди приватного виконавця; 2) авансового внеску стягувача; 3) стягнутих з боржника коштів на витрати виконавчого провадження.
Відповідно до ч. 3 ст. 45 Закону №1404, основна винагорода приватного виконавця стягується в порядку, передбаченому для стягнення виконавчого збору.
Згідно приписів частин 1 - 4 ст. 31 Закону України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів" (далі - Закон № 1403), за вчинення виконавчих дій приватному виконавцю сплачується винагорода, яка складається з основної та додаткової. Основна винагорода приватного виконавця залежно від виконавчих дій, що підлягають вчиненню у виконавчому провадженні, встановлюється у вигляді: 1) фіксованої суми - у разі виконання рішення немайнового характеру; 2) відсотка суми, що підлягає стягненню, або вартості майна, що підлягає передачі за виконавчим документом. Основна винагорода приватного виконавця, що встановлюється у відсотках, стягується з боржника разом із сумою, що підлягає стягненню за виконавчим документом (крім виконавчих документів про стягнення аліментів).
Частина 5 ст. 31 Закону № 1403 передбачає, що якщо суму, передбачену в частині четвертій цієї статті, стягнуто частково, сума основної винагороди приватного виконавця, визначена як відсоток суми стягнення, виплачується пропорційно до фактично стягнутої суми (крім виконавчих документів про стягнення аліментів).
Відповідно до ч. 7 ст. 31 Закону № 1403, приватний виконавець виносить одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження постанову про стягнення основної винагороди, в якій наводить розрахунок та зазначає порядок стягнення основної винагороди приватного виконавця (крім виконавчих документів про стягнення аліментів).
Розмір основної винагороди приватного виконавця встановлюється Кабінетом Міністрів України (частина 3 ст. 31 Закону № 1403).
Порядок виплати винагород державним виконавцям та їх розміри і розмір основної винагороди приватного виконавця затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 08 вересня 2016 року № 643 "Про затвердження Порядку виплати винагород державним виконавцям та їх розмірів і розміру основної винагороди приватного виконавця" (далі - Порядок № 643).
Відповідно до пункту 19 Порядку № 643 приватний виконавець, який забезпечив повне або часткове виконання виконавчого документа майнового характеру в порядку, встановленому Законом України "Про виконавче провадження", одержує основну винагороду у розмірі 10 відсотків стягнутої ним суми або вартості майна, що підлягає передачі за виконавчим документом.
Аналізуючи положення ч. 4, 5 ст. 31 Закону України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень та рішень інших органів", суд дійшов висновку, що питання розміру основної винагороди приватного виконавця залежить від суми фактичної стягнутої ним суми, а не від суми зазначеної у виконавчому документі. Стягнення основної винагороди законодавцем пов'язується саме з початком примусового виконання. При цьому, за своїм призначенням основна винагорода приватного виконавця є винагородою приватному виконавцю за вчинення заходів з примусового виконання виконавчого документу, за умови, що такі заходи призвели до повного або часткового виконання виконавчого документу, та стягується з боржника у розмірі 10 відсотків від фактично стягнутих сум.
Частиною 7 статті 31 Закону № 1403 передбачено право приватного виконавця виносити одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження постанову про стягнення основної винагороди.
При цьому, сума основної винагороди, визначена приватним виконавцем у постанові про її стягнення, винесена одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження, не є сумою, яка гарантовано має бути стягнута за наслідками фактичного виконання виконавчого провадження у випадках неповного виконання або ж невиконання відповідного виконавчого документа.
Так, ч. 4 ст. 31 Закону № 1403 визначено, що основна винагорода приватного виконавця, що встановлюється у відсотках, стягується з боржника разом із сумою, що підлягає стягненню за виконавчим документом. При цьому, ч. 5 цієї ж статті установлено, що якщо суму, передбачену в частині четвертій цієї статті, стягнуто частково, сума основної винагороди приватного виконавця, визначена як відсоток суми стягнення, виплачується пропорційно до фактично стягнутої суми .
Аналогічна позиція висловлена у постанові Верховного Суду від 21.01.2021 справа № 160/5321/20.
Відповідно до ч.4 ст.242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Відтак, приймаючи спірні постанови від 06.12.2019 приватний виконавець діяв відповідно до вимог вищезазначених статей, тому в частині визнання цих вимог протиправними необхідно відмовити.
Однак пред'являти спірні постанови від 06.12.2019 у відповідача 1 не було правових підстав, оскільки виконавчий документ, який став підставою для визначення суми основної винагороди приватний виконавець повернув стягувачу на підставі його заяви, що підтверджується постановою про повернення виконавчого документа стягувачу від 10.12.2020 на підставі п.1 ч.1 ст.37 Закону України " Про виконавче провадження".
Повного фактичного виконання рішення суду та стягнення заборгованості передбаченої у виконавчих документах в повному обсязі в ході виконавчого провадження не відбулось.
Отже, враховуючи положення статті 31 Закону №1403 та пункт 19 Порядку № 643, підставою для стягнення основної винагороди у межах виконавчого провадження є здійснення приватним виконавцем дій по фактичному стягненню з боржника на користь стягувача зазначених у виконавчому документі сум та основна винагорода обраховується лише від розміру фактично стягнутих сум.
Стягнення основної винагороди приватного виконавця за рішеннями майнового характеру вже після завершення виконавчого провадження (в тому числі в разі повернення виконавчого документа стягувачу або закінчення виконавчого провадження) за умови, що стягнення за рішенням фактично не відбулося, є неможливим в силу положень статті 31 Закону України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів" та пункту 19 Порядку, оскільки приватний виконавець зобов'язаний вирахувати розмір основної винагороди пропорційно від фактично стягнутої суми.
Аналогічна правова позиція висловлена в постанові Верховного Суду від 27.04.2021 справа № 580/3444/20.
За таких обставин, суд вважає за необхідне скасувати постанови про стягнення з боржника основної винагороди ВП № 60823165 від 06.12.2019 та постанови про стягнення з боржника основної винагороди ВП №60822398 від 06.12.2019, а позовну вимогу про визнання протиправними дії приватного виконавця виконавчого округу Миколаївської області Куліченка Дмитра Олександровича щодо стягнення основної винагороди з ОСОБА_1 за постановами ВП № 60823165 та ВП № 60822398 від 06.12.2019 викласти в іншій редакції, а саме: визнати протиправними дії приватного виконавця виконавчого округу Миколаївської області Куліченка Дмитра Олександровича щодо пред'явлення до виконання постанов про стягнення основної винагороди від 06.12.2019 ВП № 60823165 та ВП № 60822398.
Щодо позовних вимог про визнання протиправними та скасування постанови приватного виконавця виконавчого округу Миколаївської області Довгань Вікторії Володимирівни: про відкриття виконавчого провадження ВП № 65016448 від 01.04.2021 та постанови про відкриття виконавчого провадження ВП № 65017703 від 01.04.2021 з тих підстав, які позивач зазначив у позові суд зазначає наступне.
Відповідач 1 пред'явив до виконання приватному виконавцю Довгань В.В. постанови про стягнення виконавчої винагороди від 06.12.2019, які відповідно до ст.3 Закону України № 1404 - є виконавчими документами, строк пред'явлення яких до виконання не закінчився, виконавчий документ відповідає вимогам, зазначеним у ст.4 Законі №1404. Тобто, формально постанови відповідали вимогам Закону №1404, тому правових підстав для визнання спірних постанов від 01.04.2021 протиправними у суду немає.
Однак, судовий захист повинен бути ефективним, а рішення суду, у випадку задоволення позову, має бути таким, яке б гарантувало дотримання і захист прав, свобод, інтересів позивача від порушень з боку відповідача, забезпечувало його виконання та унеможливлювало необхідність наступних звернень до суду. Оскільки суд в цій справі дійшов висновку про скасування постанов від 06.12.2019, які стали підставою для відкриття виконавчих проваджень від 01.04.2021, тому для захисту прав позивача, суд вважає за необхідне скасувати постанову про відкриття виконавчого провадження ВП № 65016448 від 01.04.2021 та постанову про відкриття виконавчого провадження № 65017703 від 01.04.2021.
Посилання відповідача 1 на те, що виконавчий збір та основна винагорода приватного виконавця є тотожними поняттями, оскільки відповідно до ч. 3 ст. 45 Закону № 1404 основана винагорода приватного виконавця стягується в порядку, передбаченому для стягнення виконавчого збору не приймається судом до уваги, оскільки правове регулювання визначення розміру основної винагороди приватного виконавця, умови, за яких вона може бути стягнута регулюється різними правовими нормами.
Так, у постанові від 27.04.2021 у п.68 Верховний суд зазначив, що не приймає до уваги посилання відповідача на положення ч. 2 ст.27 Закону України № 1404, оскільки ця норма Закону не регулює питання визначення розміру основної винагороди приватного виконавця. Такий розмір визначений пунктом 19 Порядку №643.
Спеціальною нормою для спірних правовідносин є ст. 31 Закону № 1403, в якій з урахуванням змін, який законодавець прийняв Закону №2475, які набрали чинності 28.08.2018, передбачено, що сума основної винагороди приватного виконавця, визначена як відсоток суми стягнення, виплачується пропорційно до фактично стягнутої суми . Та слово "фактично" не було виключено, як то було зроблено у ст.27 Закону України № 1404 щодо правового регулювання стягнення виконавчого збору.
Також суд не приймає до уваги посилання відповідача 1 на практику Верховного Суду по справі № 300/1558/20 від 28.10.2020, оскільки фактичні обставини та правове регулювання в зазначеній справі Верховного Суду і в цій справі не є подібними.
Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Згідно зі ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів та у доведенні перед судом їх переконливості.
Позов задовольнити частково.
Судові витрати у справі відсутні.
Керуючись ст. 2, 19, 139, 241 - 246, 287 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
1. Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 НОМЕР_1 ) до Приватного виконавця виконавчого округу Миколаївської області Куліченко Дмитра Олександровича (вул. Пушкінська, 17-а, оф.13,Миколаїв,54001 НОМЕР_2 ) приватного виконавця виконавчого округу Миколаївської області Довгань Вікторії Володимирівни (вул. Нікольська, 19 офіс 4, Миколаїв, 54001 ) задовольнити частково.
2. Визнати протиправними дії приватного виконавця виконавчого округу Миколаївської області Куліченка Дмитра Олександровича (вул. Пушкінська, 17-а, оф. 13, Миколаїв, 54001, РНОКПП НОМЕР_2 ) щодо пред'явлення до виконання постанов про стягнення основної винагороди з ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) від 06.12.2019 ВП № 60823165 та ВП № 60822398.
3. Скасувати постанову про стягнення з боржника основної винагороди ВП № 60823165 від 06.12.2019 та постанову про стягнення з боржника основної винагороди ВП № 60822398 від 06.12.2019.
4. Скасувати постанову про відкриття виконавчого провадження ВП № 65016448 від 01.04.2021 та постанову про відкриття виконавчого провадження № 65017703 від 01.04.2021.
5. Відмовити у задоволенні вимог про визнання протиправними дій приватного виконавця виконавчого округу Миколаївської області Куліченка Дмитра Олександровича щодо стягнення основної винагороди за постановами ВП № 60823165 та ВП № 60822398 від 06.12.2019 р., та скасування постанов приватного виконавця виконавчого округу Миколаївської області Довгань Вікторії Володимирівни про відкриття виконавчого провадження ВП №65016448 від 01.04.2021, про відкриття виконавчого провадження № 65017703 від 01.04.2021 з підстав, зазначених у позовній заяві.
6. Рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи в порядку, визначеному ст. 255 КАС України. Апеляційна скарга може бути подана до П'ятого апеляційного адміністративного суду через Миколаївський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Суддя Є. В. Марич