03 червня 2021 р.Справа № 440/4280/20
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Перцової Т.С.,
Суддів: Русанової В.Б. , Жигилія С.П. ,
за участю секретаря судового засідання Севастьянової А.Ю.,
позивача - ОСОБА_1 , представників сторін: позивача - Кінаша А.Г.,
відповідача - Франків Л.П.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Державного агентства рибного господарства України на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 05.02.2021, головуючий суддя І інстанції: І.С. Шевяков, м. Полтава, повний текст складено 10.02.21 року по справі № 440/4280/20
за позовом ОСОБА_1
до Державного агентства рибного господарства України
про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
ОСОБА_1 (далі по тексту - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з позовом до Державного агентства рибного господарства України (далі по тексту - Держрибагенство, відповідач), в якому просив суд:
- визнати протиправним та скасувати наказ Державного агентства рибного господарства України № 55-ТО від 06.07.2020 в повному обсязі;
- поновити позивача на посаді заступника начальника управління - начальника відділу рибоохоронного патруля № 1 Управління Державного агентства рибного господарства у Полтавській області або запропонувати рівнозначну посаду;
- стягнути з відповідача середню заробітну плату за весь час вимушеного прогулу.
В обґрунтування позовних вимог зазначив, що оскаржуваний наказ є незаконним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки звільнення позивача у зв'язку зі скороченням чисельності або штату державних службовців відбулося з порушенням вимог п.1 ч.1 ст. 87 Закону України «Про державну службу» (позивачу не надано пропозиції іншої рівнозначної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі), а також в порушення вимог ст. 49-2 КЗпП України при попередженні про майбутнє звільнення із займаної посади позивача одночасно не повідомлено про наявність всіх наявних вакантних посад, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації та не надано оцінку, передбачених ст. 42 КЗпП України перевагам позивача на залишення на роботі, зокрема, щодо його кваліфікації та продуктивності праці. У зв'язку з чим, посилаючись на приписи ч.ч. 1,2 ст. 235 КЗпП України вважає, що відповідач має поновити позивача на попередній роботі та виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 05.02.2021 по справі № 440/4280/20 адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 рнокпп НОМЕР_1 ) до Державного агентства рибного господарства України (вул. Січових Стрільців 45-а м. Київ ЄДРПОУ 37472282) задоволено повністю.
Наказ Державного агентства рибного господарства України № 55-ТО від 06 липня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 - визнано протиправним та скасовано.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника управління - начальника відділу рибоохоронного патруля №1 Управління Державного агентства рибного господарства у Полтавській області.
Стягнуто на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Державного агентства рибного господарства України середній заробіток за час вимушеного прогулу у загальній сумі 180 561,48 грн.
Рішення суду вирішено допустити до негайного виконання в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць.
Відповідач, не погодившись із вказаним рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на його незаконність, невідповідність висновків суду першої інстанції вимогам чинного законодавства, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 05.02.2021 року по справі № 440/4280/20 та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначив, що при звільненні позивача з займаної посади було дотримано процеду, встановлену Законом України "Про державну службу", а тому відсутні підстави для поновлення ОСОБА_2 на посаді. Пояснив, що у зв'язку зі скороченням чисельності працівників Держрибагентства на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 05.04.2014 № 85 «Деякі питання затвердження граничної чисельності працівників апарату та територіальних органів центральних органів виконавчої влади, інших державних органів» (із змінами), наказів Держрибагентства від 17.04.2020 № 124 «»Про введення в дію структури Державного агентства рибного господарства України» та від 04.05.2020 № 147 «Про введення в дію штатного розпису Державного агентства рибного господарства України» листом Держрибагентства від 08.05.2020 № 2-10-16/2838-20 позивача попереджено про наступне звільнення. Полтавський рибоохоронний патруль листом від 08.05.2020 № 1-8-01/644-20 надіслав Держрибагентству копію листа Держрибагентства від 08.05.2020 № 2-10-16/2838-20 з особистим ознайомленням позивача із попередженням про наступне звільнення. В подальшому, наказом Держрибагентства від 06.07.2020 № 55-ТО «Про звільнення ОСОБА_1 » позивача було звільнено з посади заступника начальника управління - начальника відділу рибоохоронного патруля № 1 Управління Державного агентства рибного господарства у Полтавській області у зв'язку із скороченням чисельності державних службовців та скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури Держрибагентства відповідно до пункту 1 частини першої статті 87 Закону.
Звертає увагу суду апеляційної інстанції, що внаслідок набрання чинності 25.09.2019 Законом України № 117-ІХ «Про внесення змін до деяких законів України щодо перезавантаження влади» (далі - Закон № 117-ІХ) скасовано обов'язок суб'єкта призначення пропонувати працівнику іншу рівноцінну посаду державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншу роботу (посади державної служби) у цьому державному органі, а також виключено положення пункту 1 частини першої статті 87 вказаного Закону, яким було визначено, що процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю.
Також, Законом України «Про внесення змін до Кодексу законів про працю України» від 12.12.2019 № 378-ІХ, що набрав чинність 02.02.2020, внесено відповідні зміни і до Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), зокрема до ст. 49-2 КЗпП України, які суттєво змінили порядок звільнення працівників, що мають статус державних службовців відповідно до Закону України «Про державну службу» за ініціативою суб'єкта призначення на підставі пункту 1 частини першої статті 40, а саме: до державних службовців не застосовуються положення частини другої статті 40 КЗпП України «Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу» та положення частини другої статті 49-2 КЗпП України «При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством».
З огляду на викладене, враховуючи, що позивача було попереджено про наступне звільнення завчасно, посада позивача (заступник начальника управління - начальник відділу рибоохоронного патруля № 1 Управління Державного агентства рибного господарства у Полтавській області) дійсно була скорочена, а у Держрибагентста не було обов'язку пропонувати йому будь-які посади, відповідач вважає, що наказ від 06.07.2020 № 55-ТО «Про звільнення ОСОБА_1 » видано на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України відповідно до вимог чинного законодавства, дотримано всіх умов, встановлених Законом України «Про Державну службу» з урахуванням змін, внесених вищенаведеним Законом № 117-ІХ.
Крім того вказує, що не згоден з висновками суду першої інстанції з приводу застосування до спірних правовідносин положень ч.4 ст. 43 та п.1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, оскільки звільнення позивача відбулося відповідно до п.1 ч.1 ст. 87 Закону України «Про державну службу», яка визначає підстави для припинення державної служби за ініціативою суб'єкта призначення, а саме скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу. При цьому структура та штатний розпис Полтавського рибоохоронного патруля, які діяли до 22.04.2020, підтверджують наявність посади заступника начальника управління - начальника відділу рибоохоронного патруля № 1 Управління Державного агентства рибного господарства у Полтавській області, яку займав позивач. З 22.04.2020 введена в дію нова структура Держрибагентства, зокрема, у Полтавському рибоохоронному патрулі була скорочена посада заступника начальника управління - начальника відділу рибоохоронного патруля № 1, але при цьому штатна чисельність не зменшилась.
Виходячи з вищенаведеного та враховуючи відсутність посади, яку займав позивач до звільнення, вважає, що, жодних змін істотних умов державної служби при звільненні позивача не відбулося.
При цьому зауважив, що наявність чи відсутність вакантних посад в державному органі вже не має правового значення, оскільки з 13.02.2020 відсутній обов'язок керівника, суб'єкта призначення пропонувати такі посади державному службовцю, як відсутній і обов'язок щодо його працевлаштування.
В судовому засіданні представник відповідача підтримав вимоги апеляційної скарги, з підстав та мотивів, викладених в скарзі, та просив суд апеляційної інстанції їх задовольнити.
Позивач та його представник в судовому засіданні заперечували проти задоволення апеляційної скарги, просили суд апеляційної інстанції залишити рішення суду першої інстанції - без змін, як законне та обґрунтоване, посилаючись на правову позицію, викладену в позові.
Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, заслухавши пояснення позивача, представників сторін, перевіривши в межах апеляційної скарги, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на таке.
Судом першої інстанції встановлено, що наказом Державного агентства рибного господарства України № 80-ТО від 13.09.2017 ОСОБА_1 призначено на посаду заступника начальника управління - начальника відділу рибоохоронного патруля № 1 Управління Державного агентства рибного господарства у Полтавській області (а.с. 41).
Наказом Державного агентства рибного господарства України № 124 від 17.04.2020 введено в дію з 22.04.2020 структуру Державного агентства рибного господарства України, погоджену в установленому порядку з Міністерством енергетики та захисту довкілля України в межах граничної чисельності в кількості 1669 штатних одиниць (а.с. 42).
Наказом Державного агентства рибного господарства України № 147 від 04.05.2020, введено в дію з 04.05.2020 штатний розпис на 2020 рік Державного агентства рибного господарства України (а.с. 46).
Відповідно до штатного розпису Державного агентства рибного господарства України на 2020 рік, відсутня посада, яку займав позивач до звільнення, а саме заступника начальника управління - начальника відділу рибоохоронного патруля № 1 Управління Державного агентства рибного господарства у Полтавській області (а.с. 47-69).
Листом від 08.05.2020 № 1-8-01/644-20 Управлінням Державного агентства рибного господарства України у Полтавській області попереджено ОСОБА_1 про наступне звільнення у зв'язку зі скороченням чисельності працівників Державного агентства рибного господарства України на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 05.04.2014 № 85 "Деякі питання затвердження граничної чисельності працівників апарату та територіальних органів центральних органів виконавчої влади, інших державних органів" (зі змінами), наказів Держрибагентства від 17.04.2020 № 124 "Про введення в дію структури Державного агентства рибного господарства України" та від 04.05.2020 № 147 "Про введення в дію штатного розпису Державного агентства рибного господарства України".
Вказаний лист позивач отримав 08.05.2020, що підтверджується його особистим підписом (а.с. 72).
Наказом Державного агентства рибного господарства України №55-ТО від 06.07.2020 ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника управління - начальника відділу рибоохоронного патруля № 1 Управління Державного агентства рибного господарства у Полтавській області у зв'язку зі скороченням чисельності державних службовців та скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури Державного агентства рибного господарства України, відповідно до пункту 1 частини першої статті 87 Закону України "Про державну службу" (а.с. 73).
Позивач, вважаючи наказ Державного агентства рибного господарства України №55-ТО від 06.07.2020 протиправним та таким, що підлягає скасуванню, звернувся до суду з цим позовом.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуваний наказ № 55-ТО від 06.07.2020 є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки як на час попередження про звільнення, так і на момент звільнення позивача, відповідач мав реальну можливість перевести ОСОБА_1 за його згодою на посаду заступника начальника управління - начальник відділу іхтіології та регулювання рибальства Управління Державного агентства рибного господарства в Полтавській області, враховуючи, що така посада була вакантною або ж зарахувати до відповідного кадрового резерву, що свідчить про те, що керівник, приймаючи рішення про звільненні позивача, обрав найбільш несприятливі наслідки для нього, хоча мав можливість сприяти реалізації його права на переведення. У зв'язку з чим, керуючись приписами ч.1 ст. 235 КЗпП України, суд дійшов висновку про поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника управління - начальника відділу рибоохоронного патруля № 1 Управління Державного агентства рибного господарства у Полтавській області. Відповідно до положень ч.2 ст. 235 КЗпП України та керуючись приписами Порядку №100, суд вирішив, що стягненню на користь позивача підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу з 07.07.2020 по 05.02.2021 включно у загальній сумі 180 561,48 грн.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам апеляційної скарги, а також виходячи з меж апеляційного перегляду справи, визначених статтею 308 КАС України, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях визначає Закон України "Про державну службу" від 10.12.2015 № 889-VIII (далі - Закон № 889-VIII), у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).
За приписами статті 1 Закону № 889-VIII державна служба - це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави.
Державний службовець - це громадянин України, який займає посаду державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті) (далі - державний орган), одержує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов'язані з виконанням завдань і функцій такого державного органу, а також дотримується принципів державної служби.
Відповідно до ч. 1 ст. 3 Закону № 889-VIII цей Закон регулює відносини, що виникають у зв'язку із вступом на державну службу, її проходженням та припиненням, визначає правовий статус державного службовця.
Згідно з п. 3 ч. 2 ст. 3 Закону № 889-VIII дія цього Закону поширюється на державних службовців, зокрема, міністерств та інших центральних органів виконавчої влади.
Частинами першою - третьою ст. 5 Закону № 889-VIII встановлено, що правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби. Відносини, що виникають у зв'язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом. Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17 лютого 2015 року у справі №21-8а15, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Підстави для припинення державної служби визначені у статті 83 Закону № 889-VIII, відповідно до пункту 4 частини 1 якої, державна служба припиняється за ініціативою суб'єкта призначення (статті 87, 87-1 цього Закону).
Статтею 87 Закону № 889-VIII у редакції із змінами, внесеними згідно із Законом України від 19 вересня 2019 року № 117-IX передбачено, що підставами для припинення державної служби за ініціативою суб'єкта призначення є:
1) скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу;
1-1) ліквідація державного органу;
2) встановлення невідповідності державного службовця займаній посаді протягом строку випробування;
3) отримання державним службовцем негативної оцінки за результатами оцінювання службової діяльності;
4) вчинення державним службовцем дисциплінарного проступку, який передбачає звільнення.
Відповідно до ч.3 ст.87 Закону №889-VIII в редакції чинній на час виникнення спірних відносин суб'єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1 1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб'єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов'язку суб'єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення.
Виходячи зі змісту наведеної норми права, саме за наявності будь-якої вакантної посади державної служби у тому самому державному органі суб'єкт призначення ініціює відповідну пропозицію державному службовцю. Посилання відповідача на відсутність обов'язку роботодавця на час звільнення пропонувати позивачу можливість переведення на іншу посаду відповідно до його кваліфікації перед звільненням вищенаведеного не спростовує.
Як вбачається зі змісту роз'яснень Національного агентства України з питань державної служби від 06 лютого 2020 року № 85р/з, порядок вивільнення державних службовців положеннями Закону України «Про державну службу» не врегульовано.
В той же час, процедура, порядок вивільнення державних службовців державного органу у зв'язку із скороченням чисельності або штату державних службовців, скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізацією державного органу врегульовано законодавством про працю, тобто за правилами визначеними Кодексом законів про працю України (далі - КЗпП України).
Так, відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. Звільнення з підстав, зазначених у п.п.1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Частиною 2 ст. 40 КЗпП України встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пункті 1 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 421, частин першої, другої і третьої статті 492, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус (частина третя статті 40 КЗпП України).
Відповідно до частини першої статті 42 КЗпП України, при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
Згідно зі частиною першою статті 421 КЗпП України, працівник, з яким розірвано трудовий договір з підстав, передбачених пунктом 1 статті 40 цього Кодексу (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), протягом одного року має право на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, якщо власник або уповноважений ним орган проводить прийняття на роботу працівників аналогічної кваліфікації.
Про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до ст. 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників ( ст. 49-2 КЗпП України).
Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов'язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника. Власник є таким, що належно виконав вимоги ч. 2 ст. 40, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
При цьому роботодавець зобов'язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
Оскільки обов'язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов'язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з'явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.
Аналогічні положення щодо необхідності пропонувати державному службовцю всі вакантні посади, містить також і ч.3 ст. 87 Закону № 889-VIII, відповідно до яких суб'єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності).
При цьому, як вірно зазначив суд першої інстанції, можливість запропонувати вакантну посаду у сфері публічних відносин, у контексті більшої відповідальності держави перед людиною, означає діяти не як "заманеться", свавільно, а за наявності передбачених законом обставин (в даному випадку вакантних місць), у зв'язку з чим роботодавець зобов'язаний врахувати їх наявність при прийнятті рішення.
Крім того, відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної в постанові від 29.04.2020 у справі №812/1303/17, визначена КЗпП України процедура звільнення у випадку реорганізації, яка супроводжується скороченням чисельності працівників або штату, спрямована не на те, щоб витримати строк тривалістю два місяці і після того звільнити працівника, а насамперед на те, щоб протягом цього строку вживати заходів для того, щоб працевлаштувати осіб в межах можливостей, в цьому випадку, суб'єкта призначення. При скороченні чисельності штату звільнень не оминути, однак дії роботодавця мають засвідчити, що він справді вживав заходів для працевлаштування осіб з урахуванням, зокрема, переважного права на залишення на роботі, а також кваліфікаційних вимог до посади, позаяк в цій справі йдеться про державну службу.
Матеріалами справи підтверджено, що наказом Державного агентства рибного господарства України №147 від 04.05.2020, введено в дію з 04.05.2020 штатний розпис на 2020 рік Держрибагентства, відповідно до якого посада, яку займав позивач до звільнення - заступник начальника управління - начальника відділу рибоохоронного патруля №1 Управління Державного агентства рибного господарства у Полтавській області відсутня.
Разом з цим, як вбачається з наявного в матеріалах справи листа Управління Державного агентства рибного господарства у Полтавській області від 18.11.2020 №1-8-01/1642-20, станом на 06.07.2020 (день звільнення позивача) в Управлінні Державного агентства рибного господарства у Полтавській області були вакантні наступні посади:
1. Заступник начальника управління - начальник відділу іхтіології та регулювання рибальства;
2. Заступник начальника відділу іхтіології та регулювання рибальства;
3. Головний державний інспектор відділу охорони водних біоресурсів "Рибоохоронний патруль" (4 одиниці);
4. Провідний державний інспектор відділу охорони водних біоресурсів "Рибоохоронний патруль";
5. Водій автотранспортних засобів відділу матеріально - технічного забезпечення.
Однак, в порушення зазначених вище норм права, з моменту попередження про наступне вивільнення (08.05.2020) і по дату звільнення з державної служби (07.07.2020), жодної з наявних вакантних посад, які позивач міг би обіймати відповідно до своєї кваліфікації, йому запропоновано не було, хоча, з наведених вище обставин відповідач мав реальну можливість перевести ОСОБА_1 за його згодою на одну із таких посад або ж зарахувати до відповідного кадрового резерву.
Тобто, відповідач, приймаючи рішення про звільнення позивача, обрав найбільш несприятливі наслідки для нього, хоча мав можливість сприяти реалізації його права на переведення.
Крім того, колегія суддів зауважує, що не можна залишити поза увагою приписи ст. 43 Конституції України, за якими, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Слід врахувати, що якщо реорганізація державного органу є підставою для припинення відносин державної служби незалежно від скорочення чисельності або штату державних службовців, мають бути інші об'єктивні підстави для звільнення державних службовців, і такими причинами не може бути лише одне бажання суб'єкта призначення.
Ані під час розгляду справи в суді першої ані до апеляційної інстанції, відповідачем так і не було надано належних та переконливих пояснень, в чому полягала необхідність звільнення позивача у зв'язку з запланованою зміною структури Держрибагенства, якщо, як зазначає сам відповідач, штатна чисельність посад державних службовців відповідно до нового штатного розпису не зменшилась.
Крім того, як зазначено в ч.3 ст. 87 Закону № 889-VIII державний службовець, якого звільнено на підставі пункту 1 частини першої статті, у разі створення в державному органі, з якого його звільнено, нової посади чи появи вакантної посади, що відповідає кваліфікації державного службовця, протягом шести місяців з дня звільнення за рішенням суб'єкта призначення може бути призначений на рівнозначну або нижчу посаду державної служби, якщо він був призначений на посаду в цьому органі за результатами конкурсу.
З огляду на викладене, враховуючи, що відповідачем ані під час попередження про наступне звільнення ані в період після цього до дати звільнення включно, не було запропоновано позивачу жодної з вакантних посад та відповідно при цьому не було враховано вимог ст. 42 КЗпП України щодо його освіти, кваліфікації, досвіду тощо, колегія суддів вважає, що при здійсненні процедури звільнення ОСОБА_1 за п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону № 889-VIII відповідачем не було дотримано вимог ст.ст. 40, 42, 49-2 КЗпП України.
Посилання відповідача на неможливість застосування до спірних правовідносин норм трудового законодавства з огляду на відсутність у нього повноважень пропонувати позивачу будь-які посади при звільненні, які апелянт обґрунтовує положеннями ч.3 ст. 87 Закону № 889-VIII (в редакції, що діяла станом на час виникнення спірних правовідносин), є неприйнятними та такими, що ґрунтуються на хибному тлумаченні вказаної норми, з огляду на таке.
Так, відповідно до правової позиції, висловленої Верховним Судом у постанові від 22.04.2021 по справі № 440/470/20, часті зміни законодавства перешкоджають належному забезпеченню дотримання принципу верховенства права та правової визначеності.
Як вказав Конституційний Суд України у своєму рішенні від 22.05.2018 № 5-р/2018, «особи розраховують на стабільність та усталеність юридичного регулювання, тому часті та непередбачувані зміни законодавства перешкоджають ефективній реалізації ними прав і свобод, а також підривають довіру до органів державної влади, їх посадових і службових осіб».
Також, в рішенні від 16.10.2007 № 8-рп/2007 Конституційний Суд України вказав, що «державна служба та служба в органах місцевого самоврядування є одним з видів трудової діяльності громадян». Тому отримання пропозиції зайняти вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі у зв'язку зі скороченням посади державної служи, яку особа займала до цього слід розглядати як складову трудових прав особи.
З огляду на викладене, виходячи із принципу верховенства Конституції і прямої дії її норм (складових принципу верховенства права; стаття 8 Конституції) до цих правовідносин у спірний період обґрунтованим є застосування загального регулювання трудових відносин, що здійснюється КЗпП України.
Таким чином, враховуючи встановлені судом апеляційної інстанції обставини, колегія суддів вважає неправомірними дії відповідача щодо звільнення ОСОБА_1 із займаної посади у зв'язку із скороченням чисельності державних службовців та скороченням посади державної служби з 07.07.2020, а тому неправомірним та таким, що підлягає скасуванню є наказ Державного агентства рибного господарства України №55-ТО від 06 липня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 .
Відповідно до ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
З огляду на викладене, належним способом захисту порушеного права позивача в цій частині буде поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника управління - начальника відділу рибоохоронного патруля №1 Управління Державного агентства рибного господарства у Полтавській області
Разом з цим, ефективним способом захисту прав позивача є його поновлення на посаді з наступного робочого дня за днем звільнення (07.07.2020), тобто з 08.07.2020 року.
Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Відповідно до частини першої статті 27 Закону України «Про оплату праці» (із змінами і доповненнями) порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Так, підпунктом «з» пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі - Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.
Пунктом 2 вказаного Порядку № 100 визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв'язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Відповідно до пункту 5 цього Порядку № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Як зазначалось вище, днем звільнення позивача є 07.07.2020. Отже, двома попередніми місяцями перед звільненням є травень 2020 року (19 робочих днів) та червень 2020 року (20 робочих днів).
Разом з цим, як вбачається з наявного в матеріалах справи розрахунку середньої заробітної плати ОСОБА_1 , складеного відповідачем відповідно до вимог Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100, кількість відпрацьованих позивачем робочих днів у червні 2020 року становить 11 днів, що як вбачається з наданих до суду апеляційної інстанції додаткових письмових пояснень представника відповідача, пов'язано з тим, що позивач в цьому місяці перебував на лікарняному.
У зв'язку з чим, в силу приписів абзацу 4 пункту 2 Порядку № 100, якими передбачено, що якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов'язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи, розраховуючи належну позивачу суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу враховує показники заробітної плати позивача за квітень та травень 2020 року, тобто за місяці перед звільненням, в яких ОСОБА_1 відпрацював всі робочі дні.
При цьому колегія суддів зауважує, що суд першої інстанції не звернув увагу на вказані обставини та застосував при розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу розмір середньоденної заробітної плати, який було здійснено відповідачем з використанням даних, які не узгоджуються з наведеним положенням Порядку № 100, внаслідок чого невірно визначив належну позивачу суму середнього заробітку.
Так, як вбачається з наданого до суду апеляційної інстанції представником відповідача розрахунку середньоденної заробітної плати позивача складеного відповідачем відповідно до вимог Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100, заробітна плата позивача за останні два відпрацьовані повністю місяці перед звільненням (квітень-травень 2020 року) становила 20480,00 грн та 25105,00 грн відповідно, тобто середньомісячна заробітна плата позивача склала 22792,50 грн ((20480,00+25105)/2 = 22792,50).
Так, у квітні 2020 року та травні 2020 року було усього 40 робочих днів (у квітні 2020 року - 21 день, у травні 2020 - 19 днів), отже середньоденна заробітна плата позивача за два повністю відпрацьованих місяці склала 1139,63 грн (20480,00+25105/40).
Отже, враховуючи, що першим робочим днем після звільнення позивача є 08.07.2020, справу вирішено по суті 05.02.2021, то на період часу вимушеного прогулу позивача з 08.07.2021 по 05.02.2021 (включаючи перший та останній день цього проміжку) припадає всього 148 робочих днів.
З урахуванням викладеного, стягненню з відповідача на користь позивача підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу з 08.07.2020 по 05.02.2021 у сумі 168665,20 грн. (1139,63 грн. (середньоденний заробіток позивача) х 148 днів (робочі дні за час вимушеного прогулу)) з відповідним відрахуванням обов'язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.
Відповідно до п.п. 2, 3 ч.1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
З огляду на задоволення позовних вимог позивача про поновлення на посаді та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів вважає за необхідне допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць, що, як зазначено вище, становить 22792,50 грн.
Частиною 2 статті 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
Закон України "Про судоустрій і статус суддів" встановлює, що правосуддя в Україні функціонує на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.
Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.
Суд враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).
Суд, у цій справі, також враховує положення Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (п. 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов'язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення. При цьому, зазначений Висновок, крім іншого, акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.
Дослідивши фактичні обставини та питання права, що лежать в основі спору по даній справі, колегія суддів прийшла до висновку про відсутність необхідності надання відповіді на інші аргументи сторін, оскільки судом були досліджені усі основні питання, які є важливими для прийняття даного судового рішення.
Згідно з п.4 ч.1 ст.317 КАС України порушення норм процесуального права є підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення.
Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини (ч.4 ст.317 КАС України).
Беручи до уваги, що суд першої інстанції під час вирішення спірних правовідносин не визначив дату з якої позивач підлягає поновленню на посаді, неправильно розрахував розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який належить стягнути, а також не визначив розмір такої суми, який підлягає стягненню у межах суми стягнення за один місяць в порядку негайного виконання, резолютивну частину рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 05.02.2021 по справі № 440/4280/20 слід змінити, виклавши абзаци 3, 4, 5 резолютивної частини рішення в наступній редакції: «Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника управління - начальника відділу рибоохоронного патруля №1 Управління Державного агентства рибного господарства у Полтавській області з 08.07.2020 року. Стягнути на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 рнокпп НОМЕР_1 ) за рахунок бюджетних асигнувань Державного агентства рибного господарства України (вул. Січових Стрільців 45-а м. Київ ЄДРПОУ 37472282) середній заробіток за час вимушеного прогулу у загальній сумі 168665,24 грн. Звернути до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Державного агентства рибного господарства України (вул. Січових Стрільців 45-а м. Київ ЄДРПОУ 37472282) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 рнокпп НОМЕР_1 ) суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 22792,50 грн».
Керуючись ч.4 ст.229, ч.4 ст.241, ст.ст.243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 326-329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Апеляційну скаргу Державного агентства рибного господарства України залишити без задоволення.
Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 05.02.2021 по справі № 440/4280/20 змінити шляхом викладення абзаців 3, 4, 5 резолютивної частини рішення в наступній редакції:
«Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника управління - начальника відділу рибоохоронного патруля №1 Управління Державного агентства рибного господарства у Полтавській області з 08.07.2020 року.
Стягнути на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 рнокпп НОМЕР_1 ) за рахунок бюджетних асигнувань Державного агентства рибного господарства України (вул. Січових Стрільців 45-а м. Київ ЄДРПОУ 37472282) середній заробіток за час вимушеного прогулу у загальній сумі 168 665,20 грн.
Звернути до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Державного агентства рибного господарства України (вул. Січових Стрільців 45-а м. Київ ЄДРПОУ 37472282) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ) суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 22792,50 грн».
В іншій частині рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 05.02.2021 по справі № 440/4280/20 - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
Головуючий суддя (підпис)Т.С. Перцова
Судді(підпис) (підпис) В.Б. Русанова С.П. Жигилій
Повний текст постанови складено 04.06.2021 року