номер провадження справи 18/184/20
18.05.2021 справа № 908/3352/20
м.Запоріжжя Запорізької області
Господарський суд Запорізької області у складі: суддя Левкут В.В.,
при секретарі судового засідання: Непомнящій Н.П.,
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю “Твердиня” (69002, м. Запоріжжя, вулиця Фортечна, буд. 53)
до відповідача публічного акціонерного товариства “Запоріжжяобленерго” (69035, м.Запоріжжя, вул. Сталеварів, буд. 14)
про скасування рішення комісії, оформленого протоколом № 403 від 03.12.2020 засідання комісії з розгляду Акту про порушення ПРРЕЕ №10000547 від 13.11.2019,
учасники справи:
від позивача: Мартиненко К.І., ордер АР № 1034952 від 27.01.2021
від відповідача: Омельяненко В.В., довіреність № 649 від 24.12.2020
Розглядаються позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю “Твердиня” про скасування рішення комісії ПАТ “Запоріжжяобленерго”, оформленого протоколом №403 від 03.12.2020 засідання комісії з розгляду Акту №10000547 від 13.11.2019 про порушення ТОВ “Твердиня” Правил роздрібного ринку електричної енергії та про нарахування ТОВ “Твердиня” вартості недоврахованої електричної енергії.
Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.12.2020 справу № 908/3352/20 передано на розгляд судді Левкут В.В.
Ухвалою суду від 29.12.2020 відкрито загальне позовне провадження у справі №908/3352/20, присвоєно справі номер провадження 18/184/20, призначено підготовче судове засідання на 27.01.2021. У судовому засіданні 27.01.2021 оголошено протокольну ухвалу про перерву у підготовчому засіданні до 24.02.2021. Ухвалою від 24.02.2021 строк підготовчого провадження продовжувався на тридцять днів, підготовче засідання відкладено на 25.03.2021. У зв'язку з перебуванням судді Левкут В.В. з 16.03.2021 по 02.04.2021 на лікарняному, судове засідання, призначене на 25.03.2021 о 12 год. 30 хв. не відбулося. Сторони телефонограмами повідомлені про неможливість проведення судового засідання 25.03.2021. Ухвалою від 06.04.2021 підготовче засідання призначено на 15.04.2021. Ухвалою від 15.04.2021 закрито підготовче провадження на призначено справу до розгляду по суті на 18.05.2021 об 11:00.
У судовому засіданні 18.05.2021 судом оголошено вступну та резолютивну частини рішення.
Представник позивача позовні вимоги підтримав.
Позовні вимоги вмотивовані наступним. В період з 01.01.2019 по 10.01.2020 позивач купував у ТОВ «Запоріжжяелектропостачання» електричну енергію, яка останнім на умовах Договору про постачання електричної енергії № 7424 від 01.01.2019 постачалась на об'єкти, які належать на праві власності позивачу, зокрема, на об'єкт нерухомості, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 (далі - Об'єкт). Позивачем з ПАТ «Запоріжжяобленерго» 01.01.2019 укладено договір споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, що підтверджується заявою-приєднанням. Представниками СЗВТА ЗМЕМ (далі - ЗМЕМ), яке є структурним підрозділом відповідача, 13.11.2019 в присутності ОСОБА_1 складено акт про порушення №10000547. В Акті зазначено, що під час візуального огляду Засобу вимірювальної техніки (далі -ЗВТ) нібито виявлено встановлення шунтуючої перемички у вторинні кола живлення трансформатору струму у фазі «В» шляхом нібито порушення цілісності огородження трансформаторів струму, що є порушенням пп.8, пп.20 п. 5.5.5. ПРРЕЕ. Також відповідач допускає, що це порушення відбулось на Об'єкті. Комісія відповідача з розгляду Актів про порушення ПРРЕЕ, прийняла наступне рішення, оформлене протоколом № 403 від 03.12.2020: виконати розрахунок необлікованої електричної енергії по акту, згідно ПРРЕЕ, п.п. 3, п. 8.4.2, п. 8.4.7, п. 8.4.9, п. 8.4.10 ПРРЕЕ за період з 13.05.2019 по 13.11.2019, часи роботи 11, при розрахунку використовувати висновок комплексного експертного дослідження № 497/787-20 від 30.09.2020, кількість необлікованої електроенергії складає 80751 кВт.г. на суму 223861,67 грн. Позивач не погоджується з Актом, рішенням та розрахунком, вважає, що ЗМЕМ відповідача за актом безпідставно звинувачує позивача у порушенні п.п. 8 та 20 п.5.5.5 ПРРЕЕ, у зв'язку з чим комісія відповідача незаконно та безпідставно прийняла рішення, яким встановила порушення позивачем ПРРЕЕ, як наслідок, нарахувала до сплати 223861,67 грн. за 80751 кВт.г. необлікованої електроенергії, у зв'язку з чим рішення підлягає скасуванню, з огляду на наступне. По-перше, в Акті відсутня точна адреса перевірки електроустановки (зазначено о. Хортиця, а адресою Об'єкта позивача є АДРЕСА_1 ), що є порушенням вимог ПРРЕЕ і за змістом Акту унеможливлює встановлення конкретного місця перевірки, за результатами якої складено Акт. По-друге, зазначений в Акті як нібито присутній підчас візуального огляду ОСОБА_1 не є завідуючим господарством позивача, як хибно вказано в Акті, він ніколи не перебував і не перебуває у трудових або цивільних відносинах з позивачем, і взагалі ОСОБА_2 - є для позивача невідомою особою, тому позивачу незрозуміло яким чином ця невідома особа могла б допустити представників відповідача на Об'єкт, що фігурує у Акті, і зазначена в Акті як така, що відмовилась підписати Акт. Тобто в наявності всі ознаки того, що акт є фіктивним. Акт є недійсним, оскільки розглянутий представниками відповідача з перевищенням і порушенням 60-ти денного строку для його розгляду, встановленого абз. 7 п. 8.2.6 гл. 8.2 р.VIII ПРРЕЕ. Так Акт складено 13.11.2019, а комісією відповідача його розглянуто 03.12.2020. Під час прийняття Рішення та здійснення Розрахунку, представники ЗМЕМ відповідача врахували необґрунтовані та незаконні висновки судових експертів Давидова К.В. та ОСОБА_3 , що наведені у висновку комплексного експертного дослідження, оскільки в ході цього експертного дослідження судовими експертами без дослідження належних доказів фактично хибно і голослівно «встановлено», що нібито на Об'єкті позивача мало місце порушення пп. 8 та 20 п. 5.5.5 ПРРЕЕ, а також не встановлено конкретних фактів втручання саме позивача в роботу приладів обліку електроенергії, які призвели до зміни показників. Також розрахунок на суму 223861,67 грн. здійснений не вірно, з грубими помилками. Якщо брати базові дані, сума розрахунку повинна бути в розмірі 71834,27 грн. У зв'язку з чим Рішення та Розрахунок є незаконними, отже рішення комісії, оформлене протоколом № 403 від 03.12.2020 засідання комісії з розгляду Акту про порушення ПРРЕЕ №10000547 від 13.11.2019, підлягає скасуванню.
У відзиві на позов, який надійшов до суду 27.01.2021, відповідач проти заявленого позову заперечив та зазначив, що 13.11.2019 під час здійснення контрольного огляду об'єкту електропостачання - Національний клуб/ресторан на о. Хортиця у м. Запоріжжя, в присутності представника позивача, зав. господарством Карповича Тадеуша Едуардовича, яким було забезпечено безперешкодний доступ до електроустановки, було виявлено порушення пп.8, пп.20 п. 5.5.5. ПРРЕЕ, а саме: дії споживача, які призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки, а саме встановлення шунтуючої перемички у вторинні кола живлення трансформатора струму у фазі «В» виконано шляхом порушення цілісності огородження трансфоматорів струму. Порушення виявлено під час візуального огляду ЗВТ». У зв'язку із виявленим порушенням та відповідно до пунктів 5.5.5, 8.2.5 ПРРЕЕ складено акт про порушення ПРРЕЕ від 13.11.2019 за № 10000547. Представник позивача в особі зав. господарством Карповича Тадеуша Едуардовича відмовився від підпису акту про порушення ПРРЕЕ № 10000547 від 13.11.2019, що зафіксовано за участю свідка - гр. ОСОБА_4 . Враховуючи, що споживач не визнав наявність виявленого порушення та з метою дотримання вимог приписів п.8.4.4 ПРРЕЕ, 19.12.2019 на засіданні комісії за участю представника позивача в особі директора ТОВ “Твердиня” Вовк О.О. прийнято протокольне рішення про проведення експертизи на предмет підтвердження/спростування втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки. За результатом проведення Запорізьким відділенням Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз комплексного експертного дослідження 30.09.2020 складено висновок № 497/787-20. Згідно висновків, викладених судовими експертами при проведенні комплексного експертного дослідження встановлено, що враховуючи конструктивні особливості верхньої частини бокової стінки шафи ВРУ ТОВ «Твердиня» закритої металевим листом існує можливість несанкціонованого доступу сторонніх осіб до трансформаторів струму типу «Т-0,66 150/5А» з метою шунтування вторинних кіл, шляхом зняття болтового з'єднання та відгинання верхньої частини металевого листа. Відповідач вважає, що факт порушення споживачем ПРРЕЕ є доведеним та підтверджується висновком експерта у сукупності з актом про порушення і фото- та відеоматеріалами, що свідчить про правомірне нарахування відповідачем недоврахованої електричної енергії у розмірі 223861,67 грн. Порушення згідно акту про порушення ПРРЕЕ №10000547 від 13.11.2019 виявлено в межах електрообладнання, яке перебуває на балансі споживача, за стан якого споживач несе відповідальність, передбачену чинним законодавством України у сфері електроенергетики. Наявність вини споживача, що виразилася у самовільній зміні схеми обліку шляхом шунтування вторинних кіл живлення трансформатору струму у фазі “В”, що призвело до недообліку фактично спожитої електричної енергії підтверджується актом про порушення з усіма невід'ємними додатками та висновком експертного дослідження. Відповідач вважає хибними твердження позивача щодо проведення візуального огляду невідомого ЗВТ (засіб вимірювальної техніки) з огляду не те, що ЗВТ був опломбований, про що свідчить акт № 4149 від 03.05.2017 “Про опломбування елементів розрахункового засобу обліку електричної енергії до 1000В та встановлення індикаторів”, яким даний прилад обліку передано споживачу на відповідальне зберігання. Твердження позивача стосовно знаходження невідомого ЗВТ на його території є необґрунтованими та не підтвердженими документально. Порушення виявлено в результаті візуального обстеження під час проведення контрольного огляду, що повністю узгоджується з вимогами приписів Кодексу комерційного обліку електричної енергії. Присутність ОСОБА_1 під час контрольного огляду та складанні акта про порушення засвідчено у акті про порушення та відеозаписом, особу ОСОБА_1 встановлено, та його відмову від підпису акту також зафіксовано за участю свідка. ОСОБА_1 є представником споживача дуже тривалий час, який підписував документацію, пов'язану з виконанням договору про постачання, як енергетик, електрик, зав. господарством. Засідання комісії відбулось за участю повноважного складу і протокол був підписаний членами комісії, які приймали участь у цьому засіданні та в силу приписів п.8.2.6 ПРРЕЕ акт про порушення від 13.11.2019 №10000547 вважається дійсним. Враховуючи дотримання оператором системи 60-денного строку, визначеного п. 8.2.6. ПРРЕЕ, який відліковується з 04.11.2020 для розгляду акту про порушення №10000547 від 13.11.2019, доводи позивача про недійсність акту про порушення в частині недотримання строку розгляду комісією оператора системи є необґрунтованими та безпідставними. Враховуючи, що порушення виявлено при контрольному огляді електроустановки, відповідно розрахунок недоврахованої електричної енергії здійснено за 6 місяців, що передували дню виявлення порушення (оскільки за цей період не здійснювався контрольний огляд електроустановки), а саме: з 13.05.2019 по 13.11.2019, що становить 184 дня. Таким чином, кількість недоврахованої електроенергії по акту про порушення складає 80751 кВт.год на загальну суму 223861,67 грн.
Позивач у відповіді на відзив наголошує, що Відповідачем належними, достовірними та допустимими доказами не доведено те, що:
- порушення ПРРЕЕ, які наведені в акті виявлені в ході контрольного огляду об'єкту позивача, а саме: Ресторану “ ІНФОРМАЦІЯ_1 ”, який розташований у АДРЕСА_1 , оскільки такі об'єкти, як Національний клуб/ресторан на о. Хортиця у м. Запоріжжя та «Національний клуб» не є власністю позивача, а також позивачу не відомо їх місце розташування;
- шунтуюча перемичка виявлена на трансформаторі струму типу “Т-0,66 150/5А у фазі “В” на об'єкті позивача - Ресторан “ ІНФОРМАЦІЯ_1 ”, який розташований у АДРЕСА_1 , а також те, що шунтуюча перемичка належним чином упакована у пакет та опломбована, оскільки на доданому відповідачем до відзиву на позовну заяву відео така інформація відсутня;
- ОСОБА_1 є уповноваженою особою, оскільки як вже зазначалось позивачем у позовній заяві ця особа не являється завідуючим господарством позивача та взагалі для позивача є невідомою особою;
- позивач на підставі ч. 11 ст. 80 ГПК України ставить під сумнів достовірність документів, доданих до відзиву на підтвердження повноважень ОСОБА_1 , оскільки зазначення однієї і тієї ж особи в різних документах під різними посадами, складених відповідачем протягом декількох років, викликає у позивача сумнів в їх достовірності;
- з наведених положень п. 8.2.5 ПРРЕЕ відмова ОСОБА_1 від підписання акту має бути підтверджена відеозйомкою, яка може засвідчити участь у відповідному заході свідка ОСОБА_4 , однак такої відеозйомки відповідачем до відзиву на відзив на позовну заяву не додано;
- відповідачем належними, достовірними та допустимими доказами не доведено те, що огляд і дослідження шафи та схеми обліку електроенергії в ВРУ проводилося судовим експертом Давидовим К.В. на об'єкті позивача, який розташований у АДРЕСА_1 , а також те, що експертом ОСОБА_5 28.07.2020 проводилось натурне обстеження відповідного об'єкту позивача за участю директора позивача ОСОБА_6 , та представників відповідача ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ;
- відповідачем належними, достовірними та допустимими доказами не доведено те, що вимога п. 8.2.5 ПРРЕЕ щодо обов'язкової участі споживача - позивача у справі або його представника при складанні акта дотримана відповідачем при складанні акта, оскільки, директор позивача ОСОБА_6 13.11.2019 участі у контрольному огляді не приймав, а ОСОБА_1 не є уповноваженим представником позивача та ніколи не був;
- посилання відповідача на лист Запорізького відділення ДНДІСЕ № 497/787-20 від 30.09.2020 із штампом вхідної кореспонденції ЗМЕМ відповідача не може вважатися належним доказом дати отримання цього висновку відповідачем, оскільки у додатках листа № 497/787-20 від 30.09.2020 посилання на висновок комплексного експертного дослідження № 497/787-20 від 30.09.2020 р. - відсутнє;
- відповідачем належними, достовірними та допустимими доказами не доведено те, що дії позивача унеможливили визначення відповідачем потужності згідно 8.4.10. ПРРЕЕ, оскільки директор позивача та/або його уповноважений представник з вини відповідача не були присутні 13.11.2019 під час здійснення контрольного огляду і відповідно своїми діями не могли перешкоджати відповідачу у визначені відповідної потужності, зокрема шляхом ненадання інформації щодо паспортних даних струмоприймачів;
- відповідачем належними, достовірними та допустимими доказами не доведено те, що розрахунок недоврахованої електричної енергії здійснено згідно п.п. 3 п. 8.4.2 ПРРЕЕ;
- як вбачається з п. 3 висновків комплексного експертного дослідження № 497/787-20 від 30.09.2020 “згідно проведеного дослідження та відповідно до про порушення ПРРЕЕ №10000547 від 13.11.2019 встановлено, що при підключенні шунтуючої перемички во вторинних колах трансформатору струму по фазі “В”, приладу обліку “НІК 2303 АРК1” зав. № 0222950, електроенергія не повністю враховувалась по фазі “В”, тобто фази “А” і “С” приладу обліку “НІК 2303 АРК1” зав. № 0222950 враховували електроенергію повністю;
- таким чином, у разі наявності на об'єкті позивача зазначеного в акті порушення ПРРЕЕ, то відповідач повинен був здійснити розрахунок недорахованої електричної енергії по фазі “В”, по якій прилад обліку нібито неповністю враховував електричну енергію, а не враховувати недоврахування електроенергії по всіх його трьох фазах, тобто виходячи з дозволеної потужності для даної точки обліку у 76 кВт.;
- вбачається, що з урахуванням абз. 2 п. 8.7 договору про розподіл акт є недійсним, оскільки цей акт не підписаний уповноваженим представником Оператора системи та двома будь-якими незаінтересованими особами;
- є безпідставним посилання відповідача на позиції Верховного Суду у постанові по справі № 916/1375/18 та постанову ВГСУ по справі № 904/6754/15, оскільки відповідно до ч. 2 ст. 315 ГПК України, саме у постанові палати, об'єднаної палати, Великої Палати Верховного Суду має міститися висновок про те, як саме повинна застосовуватися норма права;
- в порушення ч.ч. 3,5 ст. 91 ГПК України додана відповідачем до відзиву на позовну заяву копія електронних доказів на DVD-диску не посвідчена електронним цифровим підписом, а також не зазначено про наявність у позивача або іншої особи оригіналів доказів доданих до відзиву на відзив на позовну заяву;
- додані до відзиву на позовну заяву копії електронних доказів на DVD-диску не являються належними та допустимими доказами по справі, у зв'язку з чим ці докази не можуть бути прийняті судом до уваги. Вказує, що позовні вимоги є законними, обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.
Відповідач у запереченнях на відповідь на відзив навів свої аргументи щодо спростування тверджень позивача стосовно невідповідності його адреси відносно місця розташування об'єкту позивача, де проводилась перевірка ЗВТ споживача, зазначив, що в даному випадку об'єкт “ ІНФОРМАЦІЯ_1 ” за адресою: АДРЕСА_1 , зазначеному у Додатку № 5 до договору про постачання електроенергії № 7424 від 30.12.2003, як о. Хортиця, ідентифікується за встановленим згідно акту про пломбування від 03.05.2017 приладом обліку “NIK2303 APK1” заводський № 0222950 на ТС типу “Т-0,66 150/5А”. У ПАТ “Запоріжжяобленерго” існує єдина система зберігання відео- та фотоматеріалів на сервері, та за допомогою систем резервного копіювання на дисках, отже наданий до суду диск з відео- та фотоматеріалами є оригіналом (створеним за допомогою системи резервного копіювання), який не потребує засвідчення електронним цифровим підписом. До заперечень відповідачем надано диск з фото- та відеоматеріалами по справі №908/3352/20, засвідчений електронним цифровим підписом. Позивач у підтвердження своєї правової позиції не надав до суду та відповідачу належні та допустимі докази, які спростовували кожну обставину по справі, а також надали б можливість розглядати справу об'єктивно і неупереджено. Просить відмовити у повному обсязі позивачу у задоволенні позовних вимог.
Від позивача 24.03.2021 надійшли пояснення, в яких позивач вказує на те, що вважає, що відповідач необґрунтовано та безпідставно до власного розрахунку недоврахованої електричної енергії окремо додає тариф на послугу з передачі електричної енергії, який вже входить до тарифу вартості постачання електричної енергії, який також входить до такого розрахунку; проти залучення диску з фото- та відеоматеріалами по справі №908/3352/20, доданого до заперечень відповідача позивач заперечив.
Також 15.04.2021 від позивача судом отримано пояснення, в яких позивач зазначав, що до відзиву відповідач надав висновок на 19 арк., його додатком «А» є фототаблиця на 15-ти аркушах, яку відповідач на адресу позивача не надіслав та приховав від суду, що є порушенням п. 4 ч.2 ст. 42 ГПК України; також відповідач не надав диск з фото- та відеоматеріалами, який наданий відповідачу разом із листом від 30.09.2020.
У клопотанні про долучення доказів до матеріалів справи, поданому до суду 22.04.2021, відповідач просив визнати поважною причину пропуску строку щодо долучення доказів по справі, оскільки подання клопотання зумовлено поданням позивачем пояснень у останній день підготовчого провадження, які відповідач не отримував, отже відповідач скористався своїм правом на подання доказів в порядку ст. 207 ГПК України. У клопотанні відповідач навів свої аргументи щодо посилань позивача на ненадання висновку комплексного експертного дослідження у повному обсязі. Зазначив, що директор ТОВ «Твердиня» отримав у повному обсязі Висновок комплексного експертного дослідження № 497/787-20 від 30.09.2020 на засіданні комісії, яке відбулось 03.12.2020, просив долучити докази, в тому числі додаток до висновку.
У поясненнях, які надійшли 22.04.2021 від відповідача, останній надав роз'яснення стосовно формування та застосування тарифу для ТОВ «Твердиня» при розрахунку недорахованої електричної енергії по Акту про порушення № 10000547 від 13.11.2019.
Позивач 29.04.2021 надав пояснення, в яких заперечив проти задоволення клопотання відповідача про долучення доказів.
Судом клопотання відповідача про долучення доказів задоволено, причину неподання доказів у встановлені строки визнано поважною; пояснення відповідача та позивача судом приймаються.
Щодо строку розгляду справи суд зазначає наступне.
Постановою Кабінету Міністрів України від 02.04.2020 №255 “Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 р. №211” з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (далі - COVID-19), установлено з 12 березня до 24 квітня 2020 року на всій території України карантин, дія якого неодноразово продовжувалася і наразі не припинена.
З 17.07.2020 набрав чинності Закон України від 18.06.2020 № 731-IX “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо перебігу процесуальних строків під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)”, яким внесено зміни до пункту 4 розділу X "Прикінцеві положення" ГПК України, відповідно до якого під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), суд за заявою учасників справи та осіб, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов'язки (у разі наявності у них права на вчинення відповідних процесуальних дій, передбачених цим Кодексом), поновлює процесуальні строки, встановлені нормами цього Кодексу, якщо визнає причини їх пропуску поважними і такими, що зумовлені обмеженнями, впровадженими у зв'язку з карантином. Суд може поновити відповідний строк як до, так і після його закінчення. Суд за заявою особи продовжує процесуальний строк, встановлений судом, якщо неможливість вчинення відповідної процесуальної дії у визначений строк зумовлена обмеженнями, впровадженими у зв'язку з карантином".
За період дії карантину судом застосовувались передбачені законом заходи у зв'язку з введенням карантинних обмежень.
Оскільки карантинні заходи в Україні не скасовані, з метою недопущення безпідставного затягування строку розгляду справи, враховуючи те, що сторонам надана можливість подати свої процесуальні заяви, навести доводи та заперечення суду з урахуванням строку дії карантину, зважаючи на належне повідомлення сторін про розгляд справи, суд вирішив за доцільне розглянути справу за наявними в ній матеріалами, яких достатньо для вирішення спору по суті, за відсутністю в судовому засіданні представника третьої особи.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, суд
Відкритим акціонерним товариством “Запоріжжяобленерго”, далі Постачальник електричної енергії (відповідач), та товариством з обмеженою відповідальністю “Твердиня”, далі Споживач (позивач) 30.12.2003 укладений договір про постачання електричної енергії №7424, далі договір, відповідно до п. 1 якого Постачальник електричної енергії постачає електричну енергію Споживачу, а Споживач оплачує Постачальнику електричної енергії її вартість та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору та додатками до Договору, що є його невід'ємними частинами.
В подальшому найменування постачальника змінено на публічне акціонерне товариство “Запоріжжяобленерго”.
Згідно із додатком №1 до вказаного договору електрична енергія постачається на об'єкт: Національний клуб о. Хортиця.
З 01.01.2019 товариство з обмеженою відповідальністю “Твердиня” приєдналось до публічного договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, який розміщено на сайті публічного акціонерного товариства “Запоріжжяобленерго” шляхом підписання заяви-приєднання від 01.01.2019.
В заяві-приєднанні зазначено, що приєднання здійснюється на умовах договору про постачання електричної енергії № 7424 від 30.12.2003. В заяві вказано, що одним із об'єктів електропостачання є: Національний клуб, розташований за адресою: АДРЕСА_1 .
Відповідно до п. 2.1. договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії Оператор системи (ПАТ “Запоріжжяобленерго”) надає Споживачу послуги з розподілу (передачі) електричної енергії параметри якості якої відповідають показникам, визначеним Кодексом системи передачі, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 309, та Кодексу систем розподілу, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №310, за об'єктом, технічні параметри якого фіксуються в “Паспорті точки розподілу” за об'єктом споживача, який є Додатком № 2 до цього договору, та в особовому рахунку Споживача, облікових базах даних Оператора системи.
Пунктом 6.2. договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії передбачені обов'язки Споживача, а саме:
- виконувати умови цього договору, в тому числі, своєчасно проводити розрахунки відповідно до умов договору;
- забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх внутрішніх електромереж, електроустановок та електрощитів.
Умовами п. 7.1. договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії передбачено, що Оператор системи має право, зокрема, складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) Споживача умовам договору про розподіл електричної енергії та порушення вимог законодавства України в електроенергетиці або умов договору.
З матеріалів справи вбачається, що 13.11.2019 о 15 год. 30 хв. представниками СЗВТА Запорізьких міських електричних мереж ПАТ “Запоріжжяобленерго” - керуючим групи ЕБДКБ Щербань О.В., керуючим групи ОСОБА_8 , інженером з технічного аудиту ОСОБА_7 , електромонтером ОСОБА_9 , інженером з технічного аудиту ОСОБА_10 , провідним інженером з технічного аудиту ОСОБА_11 , в присутності представника Споживача - Карповича Т.Е. складено Акт про порушення № 10000547. В Акті зазначено, що під час візуального огляду засобу вимірювальної техніки виявлено порушення пп.8 та 20 п. 5.5.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії (далі - ПРРЕЕ), а саме: дії споживача, які призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки, а саме: встановлення шунтуючої перемички у вторинні кола живлення трансформатора струму у фазі «В», виконано шляхом порушення цілісності огородження трансфоматорів струму.
Зі змісту Акту про порушення № 10000547 від 13.11.2019 вбачається, що перевірка проводилась представниками СЗВТА Запорізьких міських електричних мереж ПАТ “Запоріжжяобленерго” за об'єктом ТОВ “Твердиня”, розташованим за адресою: о. Хортиця.
При цьому в акті про порушення зазначено, що Споживач не надав можливості для заміру навантаження при максимальній потужності усього наявного електрообладнання та не надав паспортних даних до всього наявного на об'єкті електричного обладнання.
В акті про порушення міститься позначення про відмову представника Споживача - Карповича Т.Е. від підпису акту.
В пункті 11 акта про порушення № 10000547 від 13.11.2019 зазначено, що комісія оператора системи з розгляду складеного акта про порушення буде проводити засідання 19.12.2019 за адресою: АДРЕСА_2 .
Матеріали справи свідчать, що 19.12.2019 відбулося засідання комісії з розгляду акта про порушення ПРРЕЕ № 10000547 від 13.11.2019 за участю представника споживача - ОСОБА_6 - директора ТОВ “Твердиня”, за результатами якого прийнято рішення передати акт №10000547 від 13.11.2019 з усіма додатками до спеціалізованої експертної установи для проведення експертизи на предмет підтвердження виявленого факту порушення.
Засідання комісії з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії проведено 03.12.2020 в присутності представника Споживача - директора ТОВ “Твердиня” Вовк О.О., яке оформлене протоколом № 403 від 03.12.2020. За наслідками проведеного засідання комісія прийняла рішення виконати розрахунок необлікованої електричної енергії по акту № 10000547 від 13.11.2019 згідно Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 14.03.2018 зі змінами, внесеними постановою НКРЕКП від 18.07.2019, згідно п.п. 3 п. 8.4.2., п. 8.4.7, 8.4.9., 8.4.10. ПРРЕЕ за період з 13.05.2019 по 13.11.2019, час роботи 11. В протоколі засідання комісії зазначено при розрахунку врахувати висновок комплексного експертного дослідження № 497/787-20 від 30.09.2020. Кількість необлікованої електричної енергії склала 80751 кВт. год. на суму 223861,67 грн.
Відповідачем 03.12.2020 на підставі рішення комісії здійснено розрахунок по акту №10000547 від 13.11.2019, у відповідності до якого за період з 13.05.2019 по 13.11.2019 нарахована сума у розмірі 223861,67 грн. з ПДВ, яка дорівнює 80751 кВт.г. необлікованої електроенергії.
Також, 03.12.2020 відповідач виставив позивачу до сплати рахунок № 7424/АН на суму 223861,67 грн., призначення платежу: плата за недовраховану електроенергію згідно акту про порушення № 10000547 від 13.11.2019.
Позивач в позові вказує, що не погоджується з актом про порушення № 10000547 від 13.11.2019, рішенням та розрахунком, вважає їх необґрунтованими, незаконними, вважає, що комісія відповідача незаконно та безпідставно прийняла рішення, яким встановила порушення позивачем ПРРЕЕ, як наслідок, нарахувала до сплати 223861,67 грн. за 80751 кВт.г. необлікованої електроенергії, у зв'язку з чим рішення підлягає скасуванню. Свої позовні вимоги позивач обґрунтовує наступним:
1) в Акті про порушення № 10000547 від 13.11.2019 відсутня точна адреса перевірки електроустановки, що є порушенням вимог ПРРЕЕ і за змістом акту - унеможливлює встановлення конкретного місця перевірки, за результатами якої складений акт;
2) візуальний огляд засобу вимірювальної техніки проводився представниками відповідача без участі представника позивача, без повідомлення позивача (його представників) про такий огляд, у зв'язку з чим позивач був позбавлений можливості скористатися своїми правами, передбаченими п.8.2.5 гл.8.2 р. VІІІ ПРРЕЕ, а також позивач, у зв'язку із відсутністю свого представника під час такого огляду - не зміг надати можливості представникам відповідача заміряти навантаження при максимальній потужності усього наявного електроустаткування і надати паспортні дані до наявного на об'єкті електрообладнання;
3) ОСОБА_1 не є завідуючим господарством позивача, як хибно вказано в акті, він ніколи не перебував і не перебуває у трудових або цивільних відносинах з позивачем, і взагалі ОСОБА_1 є для позивача невідомою особою;
4) як вбачається із акту про порушення - відмова ОСОБА_1 від його підписання акту засвідчена свідком ОСОБА_4 , особу якого нібито посвідчено паспортом серії НОМЕР_1 , виданим Ленінським РВ УМВС України в Запорізький області 23.06.2005, однак, паспорт із серією НОМЕР_2 не міг бути виданий ОСОБА_4 Ленінським РВ УМВС України в Запорізький області, оскільки серія паспорта СМ відповідає Київський області, а до Запорізької області відносяться паспорта із серіями - НОМЕР_3 , СЮ, тобто, фактично акт є недійсним, оскільки підписаний ОСОБА_4 , як особою якого не посвідчено;
5) Акт про порушення № 10000547 від 13.11.2019 є недійсним, оскільки розглянутий представниками відповідача з перевищенням і порушенням 60-ти денного строку для його розгляду, встановленого абз.7 п. 8.2.6. гл. 8.2 р. VІІІ ПРРЕЕ. Позивач зазначає, що оскільки акт є недійсним та таким, що складений представниками відповідача із порушенням наведених вимог ПРРЕЕ та Кодексу комерційного обліку електричної енергії, то акт не може підтверджувати наявність в діях позивача порушень пп.8 та 20 п. 5.5.5 ПРРЕЕ та бути підставою для прийняття рішення, та здійснення для позивача розрахунку необлікованої електроенергії за п. 3 п 8.4.2; п. 8.4.7; п. 8.4.9; п. 8.4.10 ПРРЕЕ.
6) позивач вказує, що під час прийняття рішення та здійснення розрахунку, представники ЗМЕМ відповідача врахували необґрунтовані та незаконні висновки судових експертів Давидова К.В. та ОСОБА_3 , що наведені у висновку комплексного експертного дослідження, оскільки в ході цього експертного дослідження - судовими експертами не встановлено конкретних фактів втручання саме позивача в роботу приладів обліку електроенергії, які призвели до зміни їх показників, огородження трасформаторів струму на експертне дослідження не передавалось, ніяких натурних обстежень судовим експертом ОСОБА_5 28.07.2020 на об'єкті позивача не проводилось, експертне дослідження, за результатами якого складено висновок комплексного експертного дослідження проведено судовими експертами без залучення представників Держспоживстантарту, експертиза виконана судовими експертами із порушенням 90 денного строку, встановленого п.1.13, розділу І Інструкції про призначення та проведення судових експертиз, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 08.10.1998, без погодження з відповідачем та без наявності на то об'єктивних причин.
Як вказувалось вище, 27.01.2021 на адресу суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому останній проти позову заперечує.
Судом досліджені правові норми, які підлягають застосуванню у спірних відносинах сторін.
Спір в даній справі виник саме у зв'язку з виконанням умов договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії № 7424 від 01.01.2019. Відповідно до вимог Господарського кодексу України договір вважається укладеним у випадку досягнення сторонами умов щодо його предмету, строку та ціни. Сторони досягли всіх істотних умов відносно вказаного виду договору, тобто встановили його предмет, визначили ціну, строк дії договору, порядок здійснення розрахунків, а тому відповідно до вимог ст. ст. 638, 639, 714 ЦК України та ст. ст. 180, 181 ГК України, він вважається укладеним згідно частини 7 статті 181 ГК України, а саме подія, до якої прагнули сторони відбулася.
Так, згідно зі ст. 714 Цивільного кодексу України, за договором постачання електричними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов'язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов'язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.
Відповідно до ч. 1 ст. 275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.
Закон України "Про ринок електричної енергії" № 2019-VIII від 13.04.2017, який 11.06.2017 набрав чинності, визначає правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії, регулює відносини, пов'язані з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів, розвитку ринкових відносин, мінімізації витрат на постачання електричної енергії та мінімізації негативного впливу на навколишнє природне середовище.
Статтею 4 Закону України "Про ринок електричної енергії" визначено, що учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах. Для забезпечення функціонування ринку електричної енергії укладаються такі види договорів, зокрема: про надання послуг з розподілу.
Частиною 2 ст. 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" визначено, що правопорушеннями на ринку електричної енергії є, зокрема: крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку, пошкодження приладів обліку, використання приладів обліку електричної енергії, неповірених або неатестованих в установленому порядку, пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра тощо, несанкціоноване втручання в роботу об'єктів електроенергетики.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом.
Приписами ч. 2 ст. 217 Господарського кодексу України встановлено, що у сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції.
Частиною 1 ст. 218 Господарського кодексу України визначено, що підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.
Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі НКРЕКП), № 312 від 14.03.2018 затверджено Правила роздрібного ринку електричної енергії (далі - ПРРЕЕ) та визнано такою, що втратила чинність з 11.06.2018 постанову Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28 "Про затвердження Правил користування електричною енергією" (із змінами), далі - ПКЕЕ.
Відповідно до п. 1.2.1. ПРРЕЕ на роздрібному ринку електричної енергії споживання та використання електричної енергії для потреб електроустановки споживача здійснюється за умови забезпечення розподілу/передачі та продажу (постачання) електричної енергії на підставі договорів про розподіл/передачу, постачання електричної енергії, надання послуг комерційного обліку, які укладаються відповідно до цих Правил, Кодексу системи передачі, Кодексу систем розподілу та Кодексу комерційного обліку.
Згідно із п. 1.1.1. ПРРЕЕ ці Правила регулюють взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, визначеними цими Правилами. Учасниками роздрібного ринку є: електропостачальники, оператор системи передачі, оператори систем розподілу, у тому числі оператори малих систем розподілу, споживачі, основні споживачі, субспоживачі, виробники електричної енергії, які підпадають під визначення розподіленої генерації, та інші учасники ринку, які надають послуги, пов'язані з постачанням електричної енергії споживачу з метою використання ним електричної енергії на власні потреби. Ці Правила є обов'язковими для виконання усіма учасниками роздрібного ринку.
Так, згідно п. 5.5.5. ПРРЕЕ Споживач електричної енергії зобов'язаний:
1) користуватися електричною енергією виключно на підставі договору (договорів);
2) сплачувати за електричну енергію та надані йому послуги відповідно до укладених договорів;
5) дотримуватись правил технічної експлуатації, правил безпеки підчас експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів;
6) забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок та електроприладів згідно з вимогами нормативно-технічних документів та нормативно-правових актів України;
8) забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об'єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування;
9) невідкладно повідомляти оператора системи та постачальника послуг комерційного обліку про недоліки в роботі засобу вимірювання.
Пунктом 5.1.1. ПРРЕЕ встановлено, що Оператор системи має право, зокрема:
- на безперешкодний доступ (за пред'явленням представником службового посвідчення) до розрахункових засобів вимірювання електричної енергії, що встановлені на об'єктах споживачів та інших учасників роздрібного ринку, електроустановки яких приєднані до електричних мереж на території діяльності оператора системи;
- проводити (за пред'явленням представником службового посвідчення) обстеження електроустановок споживачів щодо виявлення споживання електричної енергії поза засобами вимірювання та інших порушень, що викликають неправильне вимірювання обсягів споживання електричної енергії;
- на безперешкодний доступ (за пред'явленням представником службового посвідчення) до електричних установок споживача для проведення технічної перевірки засобів вимірювання, контролю за рівнем споживання електричної енергії та потужності, вимірювання показників якості електричної енергії, контрольного огляду електричних мереж від межі балансової належності до точки вимірювання та/або точки обліку відповідно до умов укладених договорів, а також для виконання відключення та обмеження споживання відповідно до встановленого цими Правилами порядку та умов договору, виконання інших робіт відповідно до договору;
- складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) споживача умовам договору споживача про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії та порушення вимог законодавства України у сфері енергетики.
Відповідно до п. 2.3.4. ПРРЕЕ відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені. Відповідальним за експлуатацію та технічний стан засобів (вузлів) вимірювальної техніки є їх власник.
Відповідно до п. 8.2.4. ПРРЕЕ у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного главою 8.4 цього розділу.
Пунктом 8.2.5. ПРРЕЕ передбачено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об'єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил. Акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред'явлення ними службових посвідчень. В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням:
меж балансової належності;
перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення;
номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення;
фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення.
Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об'єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення. В акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення. В акті зазначаються заходи, яких було вжито або яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об'єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи). У разі відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об'єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо його підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення цієї особи або більше одного уповноваженого представника оператора системи, а відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об'єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення підтверджується відеозйомкою. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті. Представники оператора системи перед складанням акта про порушення зобов'язані повідомити споживача про його право внести пояснення та зауваження до акта, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень. Облік бланків актів про порушення ведеться оператором системи у пронумерованому, прошнурованому та скріпленому печаткою журналі. Акти про порушення та документи, що підтверджують факт їх отримання споживачем, повинні зберігатися оператором системи протягом трьох років з дня оформлення акта про порушення.
Згідно із п. п. 8.2.6., 8.2.7. ПРРЕЕ на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з 3 уповноважених представників оператора системи. Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення. Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу. У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти глави 8.4 цього розділу та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків. Кошти за необліковану електричну енергію та суми збитків перераховуються споживачем на поточний рахунок оператора системи. Споживач має оплатити розрахункові документи за необліковану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка (у випадку неотримання споживачем рахунка у поштовому відділенні упродовж 5 робочих днів з дня надходження рахунка до поштового відділення споживача рахунок вважається отриманим споживачем на 5 робочий день). У разі незгоди споживача з фактом безоблікового споживання електричної енергії та відмови від сплати вартості необлікованої електричної енергії оператор системи звертається з позовом до суду для підтвердження факту безоблікового споживання електричної енергії та стягнення вартості необлікованої електричної енергії.
Умовами п. 8, 20 п. 5.5.5. ПРРЕЕ визначено, що Споживач електричної енергії зобов'язаний:
- забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об'єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування;
- не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані оператору системи та/або споживачу (основному споживачу), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.
Так, в матеріалах справи міститься Акт про порушення № 10000547 від 13.11.2019, складений комісією СЗВТА Запорізьких міських електричних мереж ПАТ “Запоріжжяобленерго” у складі п'яти представників, а саме: керуючого групи ЕБДКБ Щербань О.В. (посвідчення № 810008), керуючого групи ОСОБА_8 (посвідчення №492), інженера з технічного аудиту ОСОБА_7 (посвідчення № 124), електромонтера ОСОБА_9 (посвідчення № 167), інженера з технічного аудиту ОСОБА_10 (посвідчення № 800350/8), провідного інженера з технічного аудиту ОСОБА_11 (посвідчення № 807139/14).
Як свідчить зміст Акту про порушення ПРРЕЕ № 10000547 від 13.11.2019 він складений в присутності представника споживача - завідуючого господарством ОСОБА_1 , який відмовився підписати акт, про що міститься відповідний запис на акті.
При цьому зі змісту акту про порушення № 10000547 від 13.11.2019 вбачається, що відмову споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об'єкт (територію) споживача) підписувати акт про порушення засвідчує свідок: ОСОБА_4 (паспорт НОМЕР_1 , виданий Ленінським РВ УМВС України в Запорізькій області від 23.06.2005).
Разом з тим в Акті про порушення № 10000547 від 13.11.2019 зазначено, що до нього додається зокрема: фото та відеоматеріали.
Поряд з цим відповідач у справі надав суду 27.01.2021 разом із відзивом на позовну заяву диск з відеозйомкою та фотоматеріалами, а також 19.03.2021 надав разом із запереченнями на відповідь на відзив диску з фото- та відеоматеріалами з електронними цифровим підписом.
Зазначене в п. 8.2.5. ПРРЕЕ нормативне положення містить способи захисту прав як споживача, так і оператора системи. Так, якщо споживач не погоджується зі змістом складеного акту про порушення, він робить про це зауваження в самому акті. Втім, оператор системи має засоби для захисту своїх прав, у випадку, якщо споживач відмовляється від підпису (рівно, як і не надає доказів своїх повноважень, або відмовляється назвати своє прізвище та/або посаду, або від участі у проведенні перевірки) - ПРРЕЕ передбачають дійсність акту про порушення, якщо він підписаний більше ніж одним уповноваженим представником оператора системи та незаінтересованою особою (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення цієї особи або більше ніж одним уповноваженим представником оператора системи, а відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об'єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення підтверджується відеозйомкою.
В даній справі акт про порушення № 10000547 від 13.11.2019 підписаний п'ятьома представниками оператора системи, а відмова споживача підписати акт засвідчена підписом свідка ОСОБА_4 , а також до акту доданий диск з відеозйомкою, відтак вказаний акт про порушення є належним доказом наявності порушення ПРРЕЕ з боку позивача.
Законодавством не наділено оператора системи іншими засобами доведення порушення ПРРЕЕ споживачем (у випадку, якщо представник не називає свого прізвища та посади, не надає доказів своїх повноважень), як лише підписи більше одного представника оператора системи та незаінтересованої особи, або підписи більше одного представника оператора системи та підтвердження відмови споживача від підпису акту відеозйомкою.
Так, в матеріалах справи міститься акт про пломбування елементів розрахункового засобу обліку електричної енергії № 4147 від 03.05.2017, в якому зазначено що Споживач ТОВ “Твердиня” в особі енергетика Карпович Т.Е. приймає на відповідальне зберігання всі пломби, індикатори, встановлені на вказаних в цьому акті засобах обліку і перерахованому устаткуванні і несе повну відповідальність в тому числі за порушення цілісності пломб та пломбувального матеріалу (том 1, а.с. 146). Вказаний акт підписаний ОСОБА_1 як повноважною особою споживача.
При цьому також, в матеріалах справи містяться акт № 271 візуального зняття показів розрахункових засобів обліку від 11.01.2014 підписаний електриком ОСОБА_1 як представником ТОВ “Твердиня”, акт-вимога № 270 від 11.01.2014 підписаний електриком ОСОБА_1 як представником ТОВ “Твердиня”, акт про невідповідність метрологічних характеристик розрахункового обліку № 5264 від 23.06.2015 підписаний завідуючим господарством Карпович Т.Е. як представником ТОВ “Твердиня”, акт № 4148 технічної перевірки засобів обліку електричної енергії до 1000 В від 03.05.2017 підписаний енергетиком Карпович Т.Е. як представником ТОВ “Твердиня”.
Наявними у справі доказами підтверджено присутність ОСОБА_1 під час контрольного огляду та складання акту про порушення № 0000547 від 13.11.2019.
Крім того, у представників відповідача не було підстав сумніватись в повноваженнях ОСОБА_1 , оскільки він допустив їх до перевірки електроустановок споживача, чого не могла зробити не уповноважена, стороння особа. При цьому ОСОБА_1 мав доступ та знав, де знаходяться засоби обліку.
Як вказано вище пунктом 8.2.5. ПРРЕЕ передбачено, що в акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням:
меж балансової належності;
перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення;
номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення;
фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення.
Відсутність в акті про порушення № 10000547 від 13.11.2019 точної адреси перевірки електроустановки не свідчить про його недійсність та відсутність зазначених в ньому порушень.
В даному випадку об'єкт “Національний клуб” за адресою: АДРЕСА_1 , зазначений в додатку № 5 до договору про постачання електричної енергії №7424 від 30.12.2003, як Національний клуб о. Хортиця, ідентифікується за встановленим згідно акту про пломбування № 4149 від 03.05.2017 приладом обліку “NIK2303 APK1” заводський № 0222950.
Саме вказаний прилад обліку зазначений і в Акті про порушення № 10000547 від 13.11.2019, що свідчить про проведення перевірки саме за адресою: АДРЕСА_1 .
Зі змісту акту про порушення вбачається, що факт відмови представника Споживача - Карповича Т.Е. від підпису акту зафіксовано за участю свідка ОСОБА_4 .
Стосовно заперечень позивача щодо посвідчення особи свідка ОСОБА_4 , зазначеного в акті про порушення, слід зазначити, що розглядаючи акт про порушення №10000547 від 13.11.2019 суд не повинен досліджувати особу свідка та документи, які посвідчують особу свідка.
Абзацом 7 п. 8.2.6. ПРРЕЕ визначено, що акт про порушення, не розглянутий у визначеному цими Правилами порядку протягом 60 календарних днів від дня його складення, вважається недійсним та підлягає скасуванню (крім випадків необхідності проведення експертизи пломб, індикаторів та/або засобу вимірювальної техніки електричної енергії для встановлення факту порушення). Якщо для розгляду акта про порушення необхідні результати експертного дослідження, зазначений термін розгляду відраховується з дати їх отримання оператором системи від експертної установи.
Матеріали справи свідчать, що 19.12.2019 відбулося засідання комісії з розгляду акта про порушення ПРРЕЕ № 10000547 від 13.11.2019 за участю представника споживача - Вовк О.О. - директора ТОВ “Твердиня”, за результатами якого прийнято рішення передати акт №10000547 від 13.11.2019 з усіма додатками до спеціалізованої експертної установи для проведення експертизи на предмет підтвердження виявленого факту порушення.
З матеріалів справи вбачається, що супровідним листом № 497/787-20 від 30.09.2020 Запорізьке відділення Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз направило на адресу відповідача (ПАТ “Запоріжжяобленерго”) висновок комплексного експертного дослідження № 497/787-20 від 30.09.2020. Вказаний лист із висновком відповідач отримав 04.11.2020, що підтверджується штампом реєстрації вхідної кореспонденції (том 1, а.с. 168).
Таким чином, в силу положень абзацу 7 п. 8.2.6. ПРРЕЕ відповідач повинен був розглянути акт про порушення № 10000547 від 13.11.2019 у строк 60 календарних днів від 04.11.2020 (дати отримання результатів експертного дослідження).
Наявні у справі докази свідчать, що акт про порушення № 10000547 від 13.11.2019 розглянутий комісією відповідача на засіданні, яке проводилось 03.12.2020.
Таким чином, твердження позивача про те, що акт про порушення № 10000547 від 13.11.2019 розглянутий представниками відповідача з перевищенням і порушенням 60-ти денного строку для його розгляду є безпідставними, необґрунтованими та недоведеними.
В матеріалах справи міститься висновок комплексного експертного дослідження №497/787-20 від 30.09.2020 Запорізького відділення Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз, в якому містяться наступні висновки:
- згідно проведеного дослідження та відповідно даним акту про порушення № 10000547 від 13.11.2019 встановлено, що підключення шунтуючої перемички у вторинні кола трансформатору струму по фазі “В”, приладу обліку “НІК 2303 АРК1”, не передбачено схемою підключення приладів обліку типу “НІК 2303 АРК1” комбінованого включення по струму в чотирьох провідній схемі;
- згідно проведеного дослідження та відповідно даним акту про порушення № 10000547 від 13.11.2019 встановлено, що враховуючи конструктивні особливості верхньої частини бокової стінки шафи ВРУ ТОВ «Твердиня», закритої металевим листом - існує можливість несанкціонованого доступу сторонніх осіб до трансформаторів струму типу «Т-0,66 150/5 А» з метою шунтування вторинних кіл, шляхом зняття болтового з'єднання та відгинання верхньої частини листа (при умові відсутності пломб в місцях болтового з'єднання);
- згідно проведеного дослідження та відповідно даним акту про порушення №10000547 від 13.11.2019 встановлено, що при підключеній шунтуючій перемички во вторинних колах трансформатору струму по фазі “В”, приладу обліку “НІК 2303 АРК1” зав. № 0222950, електроенергія не повністю враховуюється лічильником по фазі “В”.
Законодавство в сфері електроенергетики не зобов'язує постачальника електричної енергії доводити факт можливості вчинення споживачем порушення або спосіб його вчинення, оскільки постачальник має довести лише факт встановлення і передачі на збереження споживачу засобу обліку та, власне, сам факт виявлення порушення у вигляді пошкодження або неправильної роботи приладу обліку.
Вказана правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 31.10.2019 у справі № 916/1375/18 та від 25.02.2020 у справі № 914/2128/17.
Факт порушення позивачем (споживачем) ПРРЕЕ є доведеним та підтверджується висновком комплексного експертного дослідження № 497/787-20 від 30.09.2020 в сукупності з актом про порушення № 10000547 від 13.11.2019 та фото- і відеоматеріалами.
Стосовно заперечень відповідача щодо відповідності поданого відповідачем диску з відеозаписом оригіналу суд вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами:1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Статтею 96 ГПК України передбачено, що електронними доказами є інформація в електронній (цифровій) формі, яка містить дані про обставини, що мають значення для справи, зокрема, електронні документи (в тому числі текстові документи, графічні зображення, плани, фотографії, відео- та звукозаписи тощо), веб-сайти (сторінки), текстові, мультимедійні та голосові повідомлення, метадані, бази даних й інші дані в електронній формі. Такі дані можуть зберігатися, зокрема на портативних пристроях (картах пам'яті, мобільних телефонах тощо), серверах, системах резервного копіювання, інших місцях збереження даних в електронній формі (в тому числі в мережі Інтернет). Електронні докази подаються в оригіналі або в електронній копії, засвідченій електронним цифровим підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України "Про електронний цифровий підпис". Законом може бути передбачено інший порядок засвідчення електронної копії електронного доказу.
Як вбачається з матеріалів справи, наявний у справі диск білого кольору (а.с.177, т. 1) із фото та відеозаписами обставин події був наданий відповідачем разом із відзивом на позовну заяву. Відповідно до ст. 7 Закону України “Про електронні документи та електронний документообіг” від 22 травня 2003 року № 851-IV у випадку зберігання інформації на кількох електронних носіях кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа.
Матеріальний носій - лише спосіб збереження інформації, який має значення тільки коли електронний документ виступає речовим доказом. Головною особливістю електронного документа є відсутність жорсткої прив'язки до конкретного матеріального носія. Один і той же електронний документ (відеозапис) може існувати на різних носіях. Всі ідентичні за своїм змістом примірники електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом та датою створення.
Долучений до матеріалів справи в якості доказу диск із фото та відеозаписами обставин події був виготовлений у зв'язку із необхідністю надання інформації, яка має значення для встановлення відповідного порушення та розгляду даної справи та може вважатись самостійним джерелом доказу похідним від інформації, що зберігається на комп'ютері в електронному вигляді у виді файлів.
У випадку зберігання інформації на кількох електронних носіях кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа.
Таким чином, записаний на оптичний диск - носій інформації електронний файл у вигляді фото та відеозапису є оригіналом (відображенням) електронного документу.
Відповідно до ст. 8 Закону України “Про електронні документи та електронний документообіг” від 22.05.2003 №851, юридична сила електронного документа не може бути заперечена виключно через те, що він має електронну форму.
Разом з тим, до матеріалів справи разом із запереченнями на відповідь на відзив відповідачем надано диск DVD+R - диск Verbatim, із фото та відеозаписами обставин події, який, як зазначає відповідач, засвідчений електронним цифровим підписом представника ПАТ “Запоріжжяобленерго”.
Відтак вказані докази оцінюються судом під час розгляду справи разом з іншими з урахуванням ст. ст. 76, 77, 78, 79 ГПК України.
Позивач в порушення п.п. 8 п. 5.5.5. ПРРЕЕ не забезпечив збереження і цілісність установлених на його території та/або об'єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електроенергії та не повідомив відповідача про недоліки в роботі засобу вимірювання в порушення вимог п.п. 9 п. 5.5.5. ПРРЕЕ.
Відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили згідно вимог ч. 2 статті 86 ГПК України. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Наявними у матеріалах справи доказами підтверджене дотримання відповідачем при складанні акту про порушення № 10000547 від 13.11.2019 та здійсненні розрахунку необлікованої електроенергії вимог ПРРЕЕ.
Позивач не довів суду наявність підстав для задоволення заявлених ним позовних вимог.
За таких обставин, у задоволенні позовних вимог товариства з обмеженою відповідальністю "Твердиня" до публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" про скасування рішення комісії ПАТ "Запоріжжяобленерго", оформленого протоколом №403 від 03.12.2020 засідання комісії з розгляду акту №10000547 від 13.11.2019, слід відмовити.
Стосовно тверджень позивача про недоведення відповідачем належними, достовірними та допустимими доказами те, що шунтуюча перемичка виявлена на трансформаторі струму типу “Т-0,66 150/5А у фазі “В” на об'єкті позивача - Ресторан “Національний клуб Запорозька січ”, який розташований у м. Запоріжжя, о. Хортиця, вул. Будинок відпочинку, 42, а також те, що шунтуюча перемичка належним чином упакована у пакет та опломбована суд вважає за необхідне зазначити наступне.
Факт виконання шунтування вторинних кіл живлення трансформатору струму у фазі “В” встановлений в акті про порушення № 10000547 від 13.11.2019. При цьому в пункті 9 вказаного акта про порушення зазначено, що шунтуюча перемичка знята, огородження трансформатору струму доопломбовано. В якості додатку № 2 до акту про порушення зазначений акт про пломбування. Також в пункті 4 акту про порушення зазначено про вилучення зразка шунтуючої перемички та зазначена точка на схемі, де її було вилучено.
Щодо заперечень позивача проти застосування відповідачем в розрахунку необлікованої електроенергії дозволеної потужності 76 кВт слід зазначити наступне.
Безумовною підставою для застосування пп. 3 п. 8.4.10. ПРРЕЕ є ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність.
Так, в пункті 5 акту про порушення № 10000547 від 13.11.2019 зазначено наступне: “Споживач не надав паспортних даних до всього наявного на об'єкті електрообладнання. Споживач не надав можливості для виміру навантаження максимальної потужності наявного електрообладнання. Дозволена потужність споживання відповідно до умов договору № 7424 - 76 кВт.”.
Акт про порушення № 10000547 від 13.11.2019 містить відомості щодо відсутності як визначити повну потужність струмоприймачів за відсутністю паспортних даних на обладнання, так і максимальну потужність всіх увімкнених струмоприймачів на час проведення перевірки, що є достатнім для реалізації п.п. 3 п. 8.4.10. ПРРЕЕ.
Так, в підписаній позивачем заяві-приєднання до договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії (том 1, а.с. 62) чітко вказано, що споживач приєднується до договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії на умовах договору про постачання електричної енергії № 7424 від 30.12.2003. Дозволена потужність - 76 кВт визначена в додатку № 5 до договору № 7424 від 30.12.2003 (том 1, а.с. 128).
Згідно рішення Європейського суду з прав людини від 19.03.1997 року у справі "Горнсбі проти Греції" Європейський суд наголосив, що відповідно до усталеного прецедентного права, пункт 1 статті 6 гарантує кожному право на звернення до суду або арбітражу з позовом стосовно будь-яких його цивільних прав та обов'язків. Таким чином, ця стаття проголошує право на суд, одним з аспектів якого є право на доступ, тобто право подати позов з приводу цивільно-правових питань до суду.
У рішенні Європейського суду з прав людини "Серявін та інші проти України" (SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE) вказано, що усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п. 29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), N 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland), №49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).
За приписами ч. 3 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи, і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Відповідно до положень Господарського процесуального кодексу України доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості. Вказані докази повинні містити інформацію щодо обставин, що входять до предмета доказування, слугувати аргументами (посилками) у процесі встановлення об'єктивної істини.
Позивачем не доведено наявності обставин, які можуть бути підставою для скасування рішення комісії, оформленого протоколом № 403 від 03.12.2020 засідання комісії з розгляду Акту про порушення ПРРЕЕ №10000547 від 13.11.2019, а тому вимоги позивача про скасування вказаного рішення є необґрунтованими, матеріалами справи не підтверджуються та задоволенню не підлягають.
З урахуванням викладених і досліджених обставин у їх сукупності, судом відхиляються аргументи позивача та відмовляється у задоволенні позовних вимог.
Відповідно до вимог статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються на позивача.
Керуючись ст. ст. 74, 76-80, 129, 233, 236-242 Господарського процесуального кодексу України, суд
1. В позові відмовити.
Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення безпосередньо до суду апеляційної інстанції. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Відповідно до п. 17.5 Перехідних положень ГПК України, до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.
Повне рішення оформлено і підписано у відповідності до вимог ст.ст. 240, 241 ГПК України 28.05.2021.
Суддя В.В. Левкут