14 травня 2021 року справа № 320/13195/20
Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Кушнової А.О., за участю секретаря судового засідання Сидорчук А.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції з Харківським окружним адміністративним судом адміністративну справу за позовом Приватного акціонерного товариства «Укргідроенерго» до Північно-східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,
за участю: представника позивача - адвоката Войтюка Д.В.,
представника відповідача - Литвинова С.В., Коротуна О.О.,
Суть спору: До Київського окружного адміністративного суду звернулось Приватне акціонерне товариство «Укргідроенерго» з позовом до Державної аудиторської служби України в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби, в якому позивач просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби від 16.10.2020 за результатами здійснення моніторингу закупівлі послуги: ДК 021:2015, код 45310000-3, Електромонтажні роботи (Поточний ремонт гідроагрегата №3 філії «Дирекція з будівництва Дністровської ГАЕС» ПрАТ «Укргідроенерго») за адресою в мережі інтернет (https://prozorro.gov.ua/tender/ UA-2020-07-08-002663-а).
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби від 16.10.2020, складений за результатами моніторингу процедури закупівлі послуги: ДК 021:2015, код 45310000-3, Електромонтажні роботи (Поточний ремонт гідроагрегата №3 філії «Дирекція з будівництва Дністровської ГАЕС» ПрАТ «Укргідроенерго») за адресою в мережі інтернет (https://prozorro.gov.ua/tender/ UA-2020-07-08-002663-а), суперечить вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» та умовам Тендерної документації.
Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 21.12.2020 позовну заяву залишено без руху. Протягом десяти днів з дня вручення ухвали про залишення позовної заяви без руху позивачу був встановлений строк для усунення недоліків позовної заяви, протягом якого позивачу необхідно було надати обґрунтоване клопотання про поважність причин пропуску строку на звернення до суду; надати уточнену позовну заяву, в якій зазначити реєстраційний номер облікової картки платника податків представника позивача, який підписав позовну заяву, чітко визначити відповідача по справі та зазначити його повне найменування, адресу місцезнаходження, поштовий індекс, відомі номери засобів зв'язку, офіційну електронну адресу або адресу електронної пошти, ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України (а в разі відсутності такого - вказати про відсутність ідентифікаційного коду юридичної особи).
30.12.2020 на адресу суду від позивача надійшла заява про усунення недоліків позовної заяви від 28.12.2020 №б/н разом із доказами, які судді Кушновій А.О. були передані для розгляду 05.01.2021 згідно з Реєстром передачі справ.
Так, позивачем до заяви про усунення недоліків від 28.12.2020 №б/н додано клопотання про поновлення пропущеного процесуального строку на звернення до суду з даним позовом від 28.12.2020 №б/н. Відповідачем в уточненому адміністративному позові визначено Північно-східний офіс Держаудитслужби.
Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 11.01.2021 поновлено Приватному акціонерному товариству «Укргідроенерго» строк звернення до суду з даною позовною заявою та відкрито провадження в адміністративній справі за правилами загального позовного провадження. Розпочато підготовку справи до судового розгляду та призначено підготовче засідання на 11.02.2021. Витребувано докази від відповідача.
05.02.2021 від відповідача на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву. У відзиві відповідачем наведено аргументи на підтвердження своєї позиції про те, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-07-08-002663-а від 16.10.2020 відповідає вимогам Закону, а тому підстав для визнання його протиправним та скасування немає.
11.02.2021 від позивача на адресу суду надійшла відповідь на відзив на позовну заяву.
11.02.2021 підготовче судове засідання знято з розгляду у зв'язку із перебуванням судді Кушнової А.О. у період з 08.02.2021 по 12.02.2021 на навчанні у Національній школі суддів України. Призначено наступне підготовче судове засідання на 17.02.2021.
Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 17.02.2021 повторно витребувано докази у справі від відповідача, продовжено строк проведення підготовчого провадження у справі на 30 календарних днів та відкладено підготовче судове засідання на 12.03.2021. Доручено Харківському окружному адміністративному суду забезпечити проведення підготовчого судового засідання, призначеного на 12.03.2021, в режимі відеоконференції за участю представника відповідача - Північно-східного офісу Держаудитслужби.
26.02.2021 від відповідача на адресу суду надійшли письмові пояснення від 18.02.2021 та заперечення на відповідь на відзив.
10.03.2021 на адресу суду надійшли пояснення позивача у справі №320/13195/20.
Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 12.03.2021 закрито підготовче провадження у справі та призначено розгляд справи по суті в судовому засіданні на 26.03.2020 в режимі відеоконференції з Харківським окружним адміністративним судом за участю представника відповідача - Північно-східного офісу Держаудитслужби.
Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 26.03.2021 відкладено судове засідання на 09.04.2021. Вирішено проводити судове засідання, призначене на 09.04.2021, в режимі відеоконференції з Харківським окружним адміністративним судом.
Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 09.04.2021 оголошено перерву в судовому засіданні до 16.04.2021. Вирішено проводити судове засідання, призначене на 16.04.2021 о 10.00 год. в режимі відеоконференції з Харківським окружним адміністративним судом. Доручено Харківському окружному адміністративному суду забезпечити проведення судового засідання, призначеного на 16.04.2021 о 10:00 год., в режимі відеоконференції за участю представника відповідача - Північно-східного офісу Держаудитслужби.
15.04.2021 на адресу суду надійшли додаткові пояснення позивача.
Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 16.04.2021 відкладено судове засідання на 14.05.2021. Вирішено проводити судове засідання, призначене на 14.05.2021 о 12.00 год. в режимі відеоконференції з Харківським окружним адміністративним судом. Доручено Харківському окружному адміністративному суду забезпечити проведення судового засідання, призначеного на 14.05.2021 о 12:00 год., в режимі відеоконференції за участю представника відповідача - Північно-східного офісу Держаудитслужби.
У судових засіданнях 26.03.2021, 09.04.2021, 14.05.2021 представник позивача позовні вимоги підтримав у повному обсязі, просив суд позов задовольнити.
У судових засіданнях 26.03.2021, 09.04.2021, 14.05.2021 представники відповідача проти позову заперечували, просили суд відмовити у задоволені позову.
Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд
08.07.2020 Приватним акціонерним товариством «Укргідроенерго» на підставі частини 1 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» було оприлюднено оголошення через авторизований електронний майданчик на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (за адресою в мережі Інтернет: www.prozorro.gov.ua) про проведення відкритих торгів UA-2020-07-08-002663-a на закупівлю послуги: ДК 021:2015, код 45310000-3, Електромонтажні роботи (Поточний ремонт гідроагрегата № 3 філії «Дирекція з будівництва Дністровської ГАЕС» ПрАТ «Укргідроенерго») за адресою в мережі інтернет (https://prozorro.gov.ua/tender/ UA-2020-07-08-002663-a ) (том 1, а.с. 32-34).
Згідно з Тендерною документацією (зі змінами), кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 04.08.2020 09:00 год. (том 3, а.с.156-250, том 4, а.с.1-10).
Згідно із реєстром пропозицій (за адресою в мережі Інтернет: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-07-08-002663-a/print/bids/pdf/d4fdb683301d647ca506450b3fd85563 Товариство отримало тендерні пропозиції від двох учасників, а саме:
- ТОВ «Дніпро-Спецгідроенергомонтаж» ціна остаточної тендерної пропозиції - 1244048,40 грн. з ПДВ;
- ТОВ «Гідробуд» ціна остаточної тендерної пропозиції - 1261144,80 грн. з ПДВ (том 1, а.с. 40).
В розділі «Інформація про процедуру» (за адресою в мережі Інтернет: https://prozorro.gov.ua/tender/ UA-2020-07-08-002663-a) визначено, що розмір очікуваної вартості закупівлі становить 1261190,40 грн. з ПДВ та визначено мінімальний крок пониження ціни, який складає 12600,00 грн. (1%).
Відповідно до інформації, зазначеної в розділі «Критерії вибору переможця» (за адресою в мережі Інтернет: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-07-08-002663-a, оцінка тендерних пропозицій здійснюється на основі єдиного критерію - ціна тендерної пропозиції. Питома вага цінового критерію - 100%.
Відповідно до Протоколу розкриття тендерних пропозицій UA-2020-07-08-002663-a датою та часом розкриття тендерної пропозиції є 05.08.2020 16:09, до аукціону було допущено - ТОВ «Дніпро-Спецгідроенергомонтаж», як такого, що відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим у тендерній документації (том 1, а.с. 41-42).
Переможцем процедури закупівлі за результатами аукціону стало ТОВ «Дніпро-Спецгідроенергомонтаж» з ціною тендерної пропозиції 1244048,40 грн. з ПДВ, про що свідчить інформація за адресою в мережі Інтернет: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-07-08-002663-a.
11.08.2020 о 17:51 год. Товариством було опубліковано Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю із ТОВ «Дніпро-Спецгідроенергомонтаж» (том 1, а.с. 43-44).
26.08.2020 між Товариством та ТОВ «Дніпро-Спецгідроенергомонтаж» було укладено договір на виконання робіт підряду №18/20ПР, предметом якого є виконання робіт: ДК 021:2015, код 45310000-3, Електромонтажні роботи (Поточний ремонт гідроагрегата № 3 філії «Дирекція з будівництва Дністровської ГАЕС» ПрАТ «Укргідроенерго») (том 1, а.с. 49-61).
21.09.2020 Північно-східним офісом Держаудитслужби було видано Наказ № 191 «Про початок моніторингу закупівель», зокрема, процедури закупівлі послуги: ДК 021:2015, код 45310000-3, Електромонтажні роботи (Поточний ремонт гідроагрегата № 3 філії «Дирекція з будівництва Дністровської ГАЕС» ПрАТ «Укргідроенерго») (інформація за адресою в мережі Інтернет: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-07-08-002663-a).
Підставою здійснення моніторингу закупівлі послуги зазначена доповідна записка заступника начальника відділу контролю у сфері закупівель Північно-східного офісу Держаудитслужби Костенка П. від 18.09.2020 року.
16.10.2020 Північно-східним офісом Держаудитслужби за результатами здійснення моніторингу закупівлі послуги було затверджено та опубліковано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-07-08-002663-а, який складається з двох розділів, а саме розділ І «Вступна частина», розділ ІІ «Констатуюча частина» (том 1, а.с. 28-31).
В пункті 2 розділу ІІ висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-07-08-002663-а, затвердженого та опублікованого 16.10.2020, зазначено, що за наслідками моніторингу питання правильності розміщення інформації про публічну закупівлю встановлено порушення вимог пункту 15 частини першої статті 19 Закону. За наслідками моніторингу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог пункту 2 частини другої статті 22 Закону, частин четвертої та п'ятої статті 23 Закону. За наслідками моніторингу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, своєчасності укладання договору та відповідності його умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов'язав Товариство здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов'язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, про що вказано у пункті 3 розділу ІІ висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-07-08-002663-а, затвердженого та опублікованого 16.10.2020. Надалі, Товариство у встановлений строк (протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку) опублікувало через електронну систему закупівель аргументовані заперечення до висновку за результатами моніторингу процедури закупівлі (заперечення до висновку Північно-Східного офісу Держаудитслужби від 16.10.2020, надані ПрАТ «Укргідроенерго» 22.10.2020, доступні в розділі «Інформація про моніторинг» за адресою в мережі Інтернет: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-07-08-002663-a, роздруківка міститься в матеріалах справи (том 1, а.с. 35-37).
У письмових поясненнях по справі від 18.02.2021 Відповідач зазначив, що відповідь щодо розгляду наданих позивачем аргументованих заперечень на висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби від 16.10.2020 Офісом не надавалась.
Проте, Відповідач листом від 25.11.2020 № 20-31-25/6383 повідомив Товариство про намір складення протоколів про адміністративні правопорушення за частинами 1 та 3 статті 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП). Вказаний лист був зареєстрований у журналі вхідної кореспонденції позивача за вхідним №6-11187 від 01.12.2020 (том 1, а.с.45-48).
Не погодившись із спірним висновком від 16.10.2020, позивач звернувся з даним позовом до суду.
Частиною 2 ст. 2 КАС України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди, серед іншого, перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Згідно з частиною 8 статті 8 Закону України “Про публічні закупівлі” замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз'ясненням змісту висновку та його зобов'язань, визначених у висновку.
Протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Згідно з частиною 9 статті 8 Закону України “Про публічні закупівлі” у разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.
Згідно з частиною 10 статті 8 Закону України “Про публічні закупівлі” у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Отже, положеннями ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема в абз. 2 ч. 8 та ч. 10 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» чітко та імперативно визначено, що замовник наділений правом у разі незгоди з висновком протягом 5 днів з моменту оприлюднення висновку надати свої власні аргументовані заперечення до висновку та у разі неприйняття таких заперечень Північно-Східним офісом Держаудитслужби, протягом 10 днів оскаржити такий висновок до суду.
Як встановлено судом, Відповідачем відповідь щодо розгляду наданих позивачем аргументованих заперечень до висновку Північно-Східного офісу Держаудитслужби від 16.10.2020 не надавалась, що пояснено представниками відповідача під час розгляду справи тим, що надання відповіді у разі відхилення аргументованих заперечень до висновку не передбачено Законом України «Про публічні закупівлі».
Суд не погоджується із таким твердженням, адже аналіз положень частин 8 та 9 статті 8 Закону України “Про публічні закупівлі” свідчить на користь висновку про те, що право замовника протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку кореспондується із обов'язком органу державного фінансового контролю протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель зазначити в електронній системі закупівель результати розгляду інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку.
Конституційний Суд України у рішенні від 02.11.2004 №15-рп/2004 зазначив, що верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність, зокрема у закони, які за своїм змістом мають бути проникнуті передусім ідеями соціальної справедливості, свободи, рівності тощо.
Однією з складових верховенства права є правова визначеність, вона вимагає, щоб правові норми були чіткими й точними, спрямованими на те, щоб забезпечити постійну прогнозованість (передбачуваність) ситуацій та правовідносин, що виникають. Принцип правової визначеності передбачає, що органи державної влади повинні бути обмежені у своїх діях заздалегідь встановленими та оголошеними правилами, які дають можливість передбачити з великою вірогідністю та точністю заходи, що будуть застосовані представниками влади в тій чи іншій ситуації.
Ідея передбачуваності (очікуваності) суб'єктом суспільних відносин правових наслідків (правового результату) свої поведінки, яка відповідає існуючим в суспільстві нормативним приписам, утворює основу принципу правової визначеності. Згідно з усталеною прецедентною практикою Європейського суду з прав людини однією із вимог, що випливає зі слів «встановлений законом», є вимога передбачуваності.
Будь-який припис права має бути доступним і передбачуваним (рішення ЄСПЛ у справах «Achour v. France», заява № 67335/01, п. 42; «Kononov v. Latvia" [ВП], заява № 36376/04, п 185).
Як зазначено у пункті 186 рішення ЄСПЛ у справі «Промислово-фінансовий Консорціум «Інвестиційно-металургійний Союз» проти України» (заява № 10640/05, п. 186), принцип законності передбачає, що чинні положення національного законодавства є достатньо доступними, чіткими та передбачуваними у своєму застосуванні (рішення у справі «Беєлер проти Італії» [ВП] (Beyeler v. Italy), заява № 33202/96, пункти 109, 110). Аналогічно національне законодавство має надавати засіб юридичного захисту від свавільного втручання державних органів влади у права, захищені Конвенцією (рішення у справі «Хасан і Чауш проти Болгарії» [ВП] (Hasan and Chaush v. Bulgaria), заява № 30985/96, п. 84).
Позивач мав обґрунтовані сподівання, що Відповідач, як суб'єкт владних повноважень, буде дотримуватись засад верховенства права, складовим якого є принцип правової визначеності.
Таким чином, відповідач, нехтуючи обов'язком розглянути аргументовані заперечення до висновку, оприлюднені позивачем 22.10.2020 через електронну систему закупівель, не надав жодної відповіді на такі заперечення, чим позбавив позивача можливості дізнатися про результати розгляду його аргументованих заперечень до висновку.
Щодо твердження відповідача стосовно допущення порушення вимог пункту 2 частини 2 статті 22 Закону, частин 4 та 5 статті 23 Закону, а саме про те, що Замовником не зазначено реквізити протоколу, яким оформлено рішення тендерного комітету про затвердження нової редакції тендерної документації, оприлюдненої 17.07.2020 року, суд зазначає таке.
Відповідно до статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначаються такі відомості:
1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;
2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об'єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;
3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;
4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);
5) кількість товару та місце його поставки;
6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;
7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;
8) проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов;
9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;
10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;
11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;
12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;
13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;
14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;
15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);
16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);
17) прізвище, ім'я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв'язок з учасниками;
18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;
19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Згідно із частиною 2 статті 24 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 8 цього Закону, або за результатами звернень, або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується замовником в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше семи днів. Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться.
Відповідно до абзацу 12 пункту 1 частини 4 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про публічні закупівлі» рішення тендерного комітету оформлюється протоколом із зазначенням дати прийняття рішення. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні. У разі відмови члена тендерного комітету підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови.
Положеннями зазначених вище нормативно-правових актів чітко визначено, що рішення тендерного комітету оформлюється протоколом із зазначенням дати прийняття рішення, при цьому законодавцем однозначно встановлено, що у разі внесення змін до тендерної документації, рішення про що оформлюється протоколом, інформація про такі зміни доводиться до відома учасників закупівлі виключно шляхом розміщення та відображення в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться.
На виконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» Позивачем було дотримано вимоги закону, а саме розміщено та відображено в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації, а про внесені зміни було повідомлено учасників шляхом завантаження листа 13.07.2020 № 7-2/2735 «Про внесення змін до тендерної документації» та листа від 17.07.20 № 7-2/2840 «Про внесення змін до тендерної документації», копії яких наявні у справі (том 3, а.с.134, 156).
При цьому положенням абзацу 12 пункту 1 частини 4 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про публічні закупівлі» та пункту 2 частини 2 статті 22 Закону, частин 4 та 5 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» для Замовника не встановлено обов'язку завантажувати в електронній систему закупівель протоколи, в яких відображено відповідні рішення тендерного комітету.
Надані на вимогу суду копії всіх протоколів засідання тендерного комітету Замовника закупівлі, а саме від 24.06.2020 ТК №72-20, від 08.07.2020 ТК №76-20, від 13.07.2020 ТК №77-20, від 17.07.2020 ТК №79-20, від 11.08.2020 ТК №87-20 (том 3, а.с.9-56), свідчать про те, що всі названі протоколи мають обов'язкові реквізити, зокрема дату та номер.
Керуючись викладеним, Суд приходить до переконання про не підтвердження тверджень відповідача про порушення позивачем вимог пункту 2 частини 2 статті 22 Закону, частин 4 та 5 статті 23 Закону про не зазначення Замовником реквізитів протоколу, яким оформлено рішення тендерного комітету про затвердження нової редакції тендерної документації, оприлюдненої 17.07.2020 року.
Щодо твердження Відповідача в частині наявності вимог про застосування заходів із захисту довкілля у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-07-08-002663-а від 16.10.2020 вказано, що за результатом моніторингу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено, що додаток 5 до тендерної документації містить вимогу щодо застосування заходів із захисту довкілля. При цьому не зазначено, які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам, з приводу чого суд зазначає таке.
Відповідно до частини 5 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник може вимагати від учасників підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації. У разі встановлення екологічних чи інших характеристик товару, роботи чи послуги замовник повинен в тендерній документації зазначити, які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам.
Так, юридико-граматична конструкція частини 5 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» викладена неоднозначно, тобто без застосування імперативної форми, а тому положення вказаної норми встановлює право, а не обов'язок для Замовника вимагати від учасників підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації.
Маркування, протоколи випробувань та сертифікати повинні бути видані органами з оцінки відповідності, компетентність яких підтверджена шляхом акредитації або іншим способом, визначеним законодавством.
Маркування (помаркування) - це процес нанесення на виріб маркування, нанесення тексту, умовних позначень та малюнків на пакування та (чи) продукцію. У процесі наноситься комплекс відомостей різного характеру щодо продукції, процесу чи послуги у вигляді тексту, окремих графічних, кольорових символів (умовних позначень) та їхніх комбінацій. Воно наноситься, залежно від конкретних умов, безпосередньо на виріб, упаковку (тару), ярлик, етикетку чи в супровідну документацію.
Чинним законодавством України передбачено, що маркування - слова, описи, знаки для товарів і послуг, назва торгової марки, зображення чи символи, що стосуються харчових продуктів і розміщені на будь-якій упаковці, етикетці (стікері), споживчій тарі, контретикетці, кольєретці, ярлику, пробці, листку-вкладиші, документі, повідомленні, інших елементах упаковки, що супроводжують чи належать до таких харчових продуктів.
Маркування вантажів - товаросупроводжувальна інформація, що містить реквізити імпортера, номер контракту, номер трансу, вантажогабаритні характеристики місць, номер місця і кількість місць у партії і трансі. Маркування вантажів є вказівкою транспортним фірмам щодо поводження з вантажем і за необхідності попередженням про небезпеки, пов'язані з вантажем.
Протокол випробувань - це офіційний документ, який видає акредитований центр або лабораторія і містить в собі інформацію про результати проведених випробувань. Випробування проводяться за допомогою різних технічних засобів і засобів вимірювань, які відповідним чином перевірені або відкалібровані. Завдання випробувань: оцінити здатність товару (продукції) реалізовувати і відповідати очікуваним вимогам і функціям в певних умовах, шляхом отримання об'єктивних характеристик дослідними методами.
Сертифікат відповідності - документ, що виданий для підтвердження того, що продукція, система якості, система управління якістю, система управління довкіллям, персонал відповідає встановленим вимогам конкретного стандарту чи іншого нормативного документу, визначеного чинним законодавством.
Отже, із аналізу вимог чинного законодавства вбачається, що на виконання робіт відсутні будь-які маркування, протоколи випробувань або сертифікати, а встановлення екологічних чи інших характеристик товару є суто правом Замовника, а не його обов'язком.
Крім того Додатком №5 «Технічна специфікація» не встановлено екологічних характеристик робіт.
Натомість, згідно з частиною 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Замовник, зокрема в пункті 5 Додатку №5 «Технічна специфікація» зазначив вимоги щодо застосування заходів із захисту довкілля, якими передбачено правила поводження підрядною організацією під час виконання робіт, а саме те, що підрядники зобов'язані дотримуватись вимог екологічної безпеки.
Отже, Замовником не порушено вимоги частини 5 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі», а тендерна документація в цій частині відповідає чинному законодавству.
В оспорюваному висновку відповідач зазначає, що Додаток 6 до тендерної документації містить посилання на торгові марки (клей «Моментальний» Loctite-406, фіксатор валвтулковий Loctite-648, герметична прокладка Mannol9912) обґрунтування яких відсутні, а отже зазначене є порушенням Замовником частин 4 та 5 статті 23 Закону.
Відповідно до частини 4 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб'єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз «або еквівалент».
Положення частини 4 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі» імперативно визначає, що виключно технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марки чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб'єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва.
Статтею 492 ЦК України визначено, що торговельною маркою може бути будь-яке позначення або будь-яка комбінація позначень, які придатні для вирізнення товарів (послуг), що виробляються (надаються) однією особою, від товарів (послуг), що виробляються (надаються) іншими особами. Такими позначеннями можуть бути, зокрема слова, літери, цифри, зображувальні елементи, комбінації кольорів.
Статтею 1 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» визначено, що торговельною маркою є позначення, за яким товари і послуги одних осіб відрізняються від товарів і послуг інших осіб.
Пунктом 1.3 Правил складання і подання заявки на видачу свідоцтва України на знак для товарів і послуг, затверджених Наказом Держпатенту України № 116 від 28.07.1995, встановлено, що знак для товарів і послуг (далі - знак) - це позначення, за яким товари і послуги одних осіб відрізняються від однорідних товарів і послуг інших осіб.
Частиною 1 ст. 494 ЦК України визначено, що набуття права інтелектуальної власності на торговельну марку засвідчується свідоцтвом. Умови та порядок видачі свідоцтва встановлюються законом.
Разом із тим, із наявних матеріалів справи, а також наданих пояснень, зокрема Відповідачем, суд позбавлений можливості визначити чи відповідають дійсності твердження Відповідача, оскільки останнім не надано належних та допустимих доказів на підтвердження того, що позивачем були зазначені саме торговельні марки.
Крім того, Суд звертає увагу, що Додаток № 6 не є технічною специфікацією, а є «Технічним завданням», в якому міститься опис робіт та матеріалів для їх виконання.
Водночас Додаток № 5 - це «Технічна специфікація», в якій своєю чергою відсутнє посилання на будь-які торговельні марки.
Крім того, в Законі України «Про публічні закупівлі» відсутня норма, яка зобов'язує Замовника оприлюднювати обґрунтування з посиланням на конкретну торговельну марку чи конкретного виробника або на конкретний процес, що характеризують продукт чи послугу певного суб'єкта господарювання, чи на торговельні марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва, а визначає тільки те, що таке посилання повинно бути обґрунтованим.
Також суд вважає за необхідне зазначити про те, що в оспорюваному висновку відповідач зазначає, що Додаток 6 до тендерної документації містить посилання на торгові марки (клей «Моментальний» Loctite-406, фіксатор валвтулковий Loctite-648, герметична прокладка Mannol9912), обґрунтування яких відсутні, в той час як Цивільний кодекс України та Закон України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» визначає поняття торговельної марки, а не торгової марки.
Відповідно до пункту 6 Розділу ІІІ Тендерної документації учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію, яка підтверджує відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим Замовником.
Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі наведено у Додатках № 5 та № 6 Тендерної документації. У тендерній документації всі посилання на конкретну марку чи конкретного виробника або на конкретний процес, що характеризують продукт чи послугу певного суб'єкта господарювання, чи на торговельні марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва вживаються у значенні - «або еквівалент».
При цьому Додаток № 5 «Технічна специфікація» містить перелік технічних вимог, які повинні бути реалізовані в продукті чи послузі певного суб'єкта господарювання, а отже Додаток № 5 «Технічна специфікація» фактично містить обґрунтування посилання Замовника на конкретну марку чи конкретного виробника або на конкретний процес, чи на торговельні марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва.
Враховуючи вищевикладене, Замовником дотримано вимоги, зазначені в частині 4 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» та передбачено можливість надання учасником еквіваленту (аналогу).
Також у Висновку зазначається, що позивачем було допущено порушення пункту 2 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме Замовник вимагає від учасників наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, в той час як згідно з Законом (в редакції від 19.04.2020) зазначений критерій повинен мати назву: «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)».
Водночас такі висновки Відповідача суперечать дійсним обставинам справи та нормам чинного законодавства України, виходячи з такого.
Пунктом 2 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що у тендерній документації має зазначатися один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до ст. 16 цього Закону, підстави, встановлені ст. 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим ст. 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Відповідно до ч. 1 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Частиною 2 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
При цьому зазначені вище статті не містять вимоги про те, що тендерна документація Замовника має містити дослівне формулювання «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)».
Пунктом 5 Розділу ІІІ Тендерної документації передбачено, що кваліфікаційні критерії до учасників визначені Замовником відповідно до вимог статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», вимоги, встановлені статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі» та інформація про спосіб документального підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам визначені у Додатку № 1 Тендерної документації.
Відповідно до п. 3.1. Таблиці № 1 Додатку № 1 до Тендерної документації на підтвердження наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору учасник повинен надати довідку у формі заповненої таблиці за підписом уповноваженої особи учасника, що містить інформацію про виконання аналогічного договору.
Згідно з пп. 3.1.1. Таблиці № 1 Додатку № 1 до Тендерної документації для документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору учасником надається:
3.1.1.1. Копія договору з додатками до нього (достатньо - надання додатку (-ів), що містять роботи, аналогічні предмету закупівлі, які підтверджують предмет, вартість (суму договору) та терміни виконання за договором), які містять перелік виконаних робіт, що зіставні за обсягами і складністю, на який є посилання у довідці, що вимагається відповідно до вимог пп.3.1. цього Додатку.
Таким чином Замовником дотримані та в повній мірі виконані вимоги, встановлені в п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі».
Суд також не переконаний твердженнями Відповідача про порушення Позивачем пункту 15 частини 1 статті 19 Закону, а саме не зазначення в звіті про результати проведення закупівлі з використанням електронної системи закупівель інформації про субпідрядника, виходячи з такого.
Позивач під час судового розгляду стверджував, що під час розміщення інформації на майданчиках Замовник не має можливості заповнити пункт Звіту - Інформація про субпідрядника. Цю інформацію повинен зазначити Учасник, заповнивши відповідне «поле» в Системі. В переважній більшості випадків Учасники цього не роблять, при цьому паперові документи містять в собі інформацію про наявність субпідрядників. Як наслідок, в Звіті, автоматично сформованому Системою, в розділі «Інформація про субпідрядника» зазначено «відсутня», а в договорі зазначено, що «до виконання робіт залучаються субпідрядні організації».
Відповідно до пункту 15 частини 1 статті 19 Закону України «Про публічні закупівлі» у звіті про результати проведення закупівлі з використанням електронної системи закупівель обов'язково зазначаються, зокрема повне найменування та місцезнаходження кожного суб'єкта господарювання, який буде залучений переможцем, з яким укладено договір про закупівлю, до надання послуг як співвиконавця або виконання робіт як субпідрядника, в обсязі не менше ніж 20 відсотків вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг.
Однак, згідно із частиною 2 статті 19 Закону України «Про публічні закупівлі» звіт про результати проведення закупівлі автоматично формується електронною системою закупівель та оприлюднюється протягом одного дня після оприлюднення замовником договору про закупівлю в електронній системі закупівель або відміни тендеру/спрощеної закупівлі, або визнання тендеру таким, що не відбувся.
Враховуючи викладене, суд приходить до висновку про те, що оскільки звіт про результати проведення закупівлі автоматично формується електронною системою закупівель, у Замовника відсутня технічна можливість вносити в систему, в частині звіту, будь-які дані. Відповідачем наведених висновків суду не спростовано.
Відповідно до тверджень відповідача про те, що у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «Дніпро-Спецгідроенергомонтаж» надано модель договірної ціни у програмному комплексі «АВК-5», на яку не накладено ЕЦП/КЕП, що не відповідає вимогам пункту 1 розділу 3 Тендерної документації, що зумовило висновок відповідача про те, що тендерна пропозиція учасника ТОВ «Дніпро-Спецгідроенергомонтаж» не відповідає встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, суд зазначає таке.
Відповідно до пункту 1 Розділу ІІІ Тендерної документації учасник повинен накласти електронний цифровий підпис (ЕЦП) або кваліфікований електронний підпис (КЕП) на тендерну пропозицію (якщо учасник надає в складі тендерної пропозиції хоча б один сканований документ) або на кожен електронний документ тендерної пропозиції окремо (якщо такі документи надані у формі електронного документа).
Таким чином, якщо тендерна пропозиція містить скановані документи і документи в електронній формі, то учасник повинен накласти ЕЦП/КЕП на тендерну пропозицію в цілому або на кожен електронний документ окремо.
Відповідно до Таблиці 4 Додатку № 1 Тендерної документації договірна ціна (динамічна договірна ціна) та обов'язкові додатки та розрахунки до неї (документи подаються окремим архівом «rar./zip.» обов'язково у форматі з розширенням «.rtf», «.doc» або «.xls» та інформаційну модель договірної ціни у програмному комплексі «Будівельні Технології - Кошторис» або «АВК-5», або (інформаційну модель) у програмному комплексі, який взаємодіє з ними в частині передачі кошторисної документації і розрахунків до договірної ціни та повинна містити назву «Договірна ціна та розрахунки»).
Поряд з цим виходячи зі змісту ч. 1 ст. 26 Закону та ч. 9 ст. 14 Закону, тендерна пропозиція/пропозиція подається учасниками в електронному вигляді через електронну систему закупівель (далі - система) шляхом заповнення електронних форм з окремими полями.
Водночас Порядок розміщення інформації про публічні закупівлі, затверджений наказом Мінекономіки від 11.06.2020 № 1082, визначає процедуру розміщення інформації про публічні закупівлі (далі ? Порядок), яка оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу у складі системи, подання інформації, документів, звернень та скарг, одержання повідомлень через систему.
Так, відповідно до п. 3 Порядку розміщення інформації в системі здійснюється замовником / ЦЗО / учасником / постачальником / органом оскарження / органами державного фінансового контролю, зокрема шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в системі.
При цьому внесення такої інформації в електронні поля передбачає застосування кваліфікованого електронного підпису.
Отже, викладене свідчить, що після завантаження учасником необхідної інформації шляхом заповнення визначених полів така інформація підписується кваліфікованим електронним підписом.
Суд зауважує, що учасником ТОВ «Дніпро-Спецгідроенергомонтаж» в системі «Прозоро» відповідно до вимог тендерної документації було розміщено необхідний перелік документів та скріплено КЕП, що підтверджується роздруківкою інформації із розділу «Реєстр пропозицій», яка знаходиться в мережі Інтернет за адресою: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-07-08-002663-a.
Також суд звертає увагу, що у зазначеному переліку міститься файл «Електронний підпис», формат (sign.p7s.), який підтверджує факт підписання учасником ТОВ «Дніпро-Спецгідроенергомонтаж» в системі «Прозоро» наданого переліку документів.
В ході перевірки дотримання вимог тендерної документації та Закону підпис було перевірено шляхом використання сервісу перевірки підпису в розділі «Довірчі послуги» Центрального засвідчувального органу Міністерства цифрової трансформації України, який знаходиться в мережі Інтернет за адресою: https://www.czo.gov.ua/verify.
Додатково на підтвердження факту підписання учасником ТОВ «Дніпро-Спецгідроенергомонтаж» в системі «Прозоро» завантаженого переліку документів в матеріалах справи наявна завірена копію Протоколу створення та перевірки кваліфікованого електронного підпису від 10.08.2020 (том 4, а.с.110).
Таким чином, всі документи, що стосуються договірної ціни, надані учасником у форматі з розширенням «.rtf» у відповідності до вимог тендерної документації та Закону - підписані.
За приписами пунктів 1, 4 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» імперативно визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, окрім іншого, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
З урахуванням викладеного, Замовник зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію виключно в разі наявності визначених законодавством підстав, зокрема якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
Отже, якщо учасником в оформленні тендерної пропозиції навіть і були допущені неточності, але які не впливають на зміст тендерної пропозиції, не нівелюють технічний потенціал або конкурентоспроможність учасника, то такі недоліки є формальними, а тому відсутні законні підстави стверджувати, що така тендерна пропозиція не відповідає вимогам тендерної документації, а отже у Замовника відсутні підстави для відхилення такої тендерної пропозиції.
Враховуючи те, що ТОВ «Дніпро-Спецгідроенергомонтаж» було дотримано вимог, встановлених п. 1 Розділу ІІІ Тендерної документації та абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», у ПрАТ «Укргідроенерго» були відсутні правові підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Дніпро-Спецгідроенергомонтаж».
Керуючись викладеним, суд приходить до висновку, що твердження Відповідача щодо порушення позивачем абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону суперечить встановленим обставинам справи та є неправомірними.
Щодо твердження відповідача про пропуск Товариством встановленого строку на звернення до суду, Суд зазначає таке.
Частиною 1 статті 2 КАС України встановлено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
При цьому частиною 1 статті 5 КАС України визначено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист.
У свою чергу відповідно до частини 1 статті 122 КАС України позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.
Разом із тим, частиною 2 статті 122 КАС України визначено, що для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється шестимісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
Частина 3 статті 122 КАС України визначає, що для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
Згідно з частиною 8 статті 8 Закону України “Про публічні закупівлі” замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз'ясненням змісту висновку та його зобов'язань, визначених у висновку.
Протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Згідно з частиною 9 статті 8 Закону України “Про публічні закупівлі” у разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.
Згідно з частиною 10 статті 8 Закону України “Про публічні закупівлі” у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Отже, положеннями ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема в абз. 2 ч. 8 та ч. 10 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» чітко та імперативно визначено, що замовник наділений правом у разі незгоди з висновком протягом 5 днів з моменту оприлюднення висновку надати свої власні аргументовані заперечення до висновку та у разі неприйняття таких заперечень Північно-Східним офісом Держаудитслужби, протягом 10 днів оскаржити такий висновок до суду.
Як встановлено судом, Відповідачем відповідь щодо розгляду наданих позивачем аргументованих заперечень до висновку Північно-Східного офісу Держаудитслужби від 16.10.2020 не надавалась, що пояснено представниками відповідача під час розгляду справи тим, що надання відповіді у разі відхилення аргументованих заперечень до висновку не передбачено Законом України «Про публічні закупівлі».
Суд не погоджується із таким твердженням, адже аналіз положень частин 8 та 9 статті 8 Закону України “Про публічні закупівлі” свідчить на користь висновку про те, що право замовника протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку кореспондується із обов'язком органу державного фінансового контролю протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель зазначити в електронній системі закупівель результати розгляду інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку.
При цьому, початок перебігу строку звернення до адміністративного суду починається з моменту, коли ПрАТ «Укргідроенерго» фактично дізналось про порушення своїх прав оскаржуваним Висновком.
За результатами проведення моніторингу закупівлі UA-2020-07-08-002663-a, узагальнена назва предмета закупівлі: ДК 021:2015, код 45310000-3, Електромонтажні роботи (Поточний ремонт гідроагрегата № 3 філії «Дирекція з будівництва Дністровської ГАЕС» ПрАТ «Укргідроенерго») Північно-Східним офісом Держаудитслужби було складено, затверджено та опубліковано в електронній системі закупівель 16.10.2020 висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-07-08-002663-а, яким встановлені порушення, а саме, що тендерна документація складена не у відповідності до вимог закону.
Керуючись абзацом 2 частини 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», а також частиною 2 статті 19 та статтею 40 Конституції України Замовником 22.10.2020 було подано аргументовані заперечення до оскаржуваного Висновку, які розміщено Замовником в електронній системі закупівель.
При цьому, положеннями статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема в абзацом 2 частини 8 та частини 10 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» чітко та імперативно визначено, що Замовник наділений правом у разі незгоди з висновком аудиторської служби протягом 5 днів з моменту оприлюднення висновку надати свої власні аргументовані заперечення та у разі неприйняття таких заперечень аудиторською службою, протягом 10 днів оскаржити такий висновок до суду.
Разом із тим, Північно-Східним офісом Держаудитслужби не було надано Замовнику жодної інформації щодо результатів розгляду наданих Замовником аргументованих заперечень на висновок, чим було порушено принцип пропорційності, що має наслідком порушення необхідного балансу між будь-якими несприятливим наслідками для прав та інтересів ПрАТ «Укргідроенерго» та цілями, якими керувався відповідач, не надавши відповіді на аргументовані заперечення позивача проти оспорюваного висновку.
Таким чином, відповідач, нехтуючи обов'язком розглянути аргументовані заперечення до висновку, оприлюднені позивачем 22.10.2020 через електронну систему закупівель, не надав жодної відповіді на такі заперечення, чим позбавив позивача можливості дізнатися про результати розгляду його аргументованих заперечень до висновку.
При цьому, подання аргументованих заперечень до оскаржуваного Висновку не є визначеним досудовим порядком вирішення спору, а є альтернативним способом захисту своїх прав, і тому ПрАТ «Укргідроенерго» вмотивовано очікувало інформацію щодо результатів розгляду наданих аргументованих заперечень до висновку (їх прийняття або неприйняття аудиторською службою), отримавши які можна було б говорити про наявність або відсутність порушення прав оскаржуваним Висновком.
Отже, лише 01.12.2020 ПрАТ «Укргідроенерго» дізналось про порушення своїх прав оскаржуваним Висновком, коли отримало лист Північно-Східного офісу Держаудитслужби від 25.11.2020 № 20-31-25/6383, копія якого з проставленим штампом про реєстрацію вхідної кореспонденції міститься в додатках до позовної заяви на підтвердження дати отримання такого листа, яким Північно-Східний офіс Держаудитслужби повідомив про те, що порушення не були усунуті Замовником, а отже останній буде притягнутий до адміністративної відповідальності.
На підставі викладеного вище, заслуговує на увагу частина 2 статті 2 КАС України, якою встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди, серед іншого, перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Таким чином, керуючись частиною 2 статті 19 Конституції України, частиною 2 статті 2 КАС України та частинами 8, 10 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», суд вважає, що Північно-Східним офісом Держаудитслужби було порушено принцип пропорційності, що має наслідком порушення необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав та інтересів ПрАТ «Укргідроенерго» та цілями, якими керувався відповідач, не надавши відповіді на аргументовані заперечення позивача до висновку.
Внаслідок такої бездіяльності Північно-Східного офісу Держаудитслужби було порушено вказані основні принципи діяльності органів державної влади, що, у свою чергу, спричинило порушено прав Замовника на своєчасний, належний та ефективний захист, зокрема шляхом оскарження висновку до суду.
Разом із цим, Суд зауважує, що як протиправну бездіяльність суб'єкта владних повноважень треба розуміти зовнішню форму поведінки (діяння) цього органу/його посадової особи, яка полягає (проявляється) у неприйнятті рішення чи у нездійсненні юридично значимих й обов'язкових дій на користь заінтересованих осіб, які на підставі закону та/або іншого нормативно-правового регулювання віднесені до компетенції суб'єкта владних повноважень, були об'єктивно необхідними і реально можливими для реалізації, але фактично не були здійснені.
Для визнання бездіяльності протиправною недостатньо одного лише факту неналежного та/або несвоєчасного виконання обов'язкових дій. Важливими є також конкретні причини, умови та обставини, через які дії, що підлягали обов'язковому виконанню відповідно до закону, фактично не були виконані чи були виконані з порушенням строків. Крім того, потрібно з'ясувати юридичний зміст, значимість, тривалість та межі протиправної бездіяльності, фактичні підстави її припинення, а також шкідливість/протиправність бездіяльності для прав та інтересів заінтересованої особи.
Аналогічні правові висновки викладені у постанові Верховного Суду від 17 квітня 2019 року у справі №342/158/17 (провадження №К/9901/24644/18).
Отже, суд зазначає, що сама по собі бездіяльність - це триваюча пасивна поведінка суб'єкта, яка виражається у формі невчинення дії (дій), яку він зобов'язаний був і міг вчинити.
Відповідно до частин 2, 3 статті 6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.
Згідно з приписами статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 р., кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського Суду з прав людини як джерело права.
Європейським судом з прав людини у справі «Мушта проти України» зазначено, що не можуть бути встановлені обмеження щодо реалізації права на судовий захист у такий спосіб або до такої міри, щоб саму суть права було порушено; ці обмеження повинні переслідувати легітимну мету, та має бути розумний ступінь пропорційності між використаними засобами та поставленими цілями.
При цьому, суворе застосування строку без урахування обставин справи може бути непропорційним щодо цілі забезпечення правової визначеності та належного здійснення правосуддя, а також перешкоджати використанню доступних засобів правового захисту (справа «Станьо проти Бельгії»).
У рішеннях по справі «Мірагаль Есколано та інші проти Іспанії» від 13 січня 2000 року та по справі «Перес де Рада Каваніллес проти Іспанії» від 28 жовтня 1998 року Європейський суд з прав людини зазначив, що надто суворе тлумачення внутрішніми судами процесуальної норми позбавило заявників права доступу до суду і завадило розгляду їхніх позовних вимог. Це визнане порушенням пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
У ст. 129 Конституції України передбачено, що суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права.
Згідно із ч. 1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
Частина 2 ст. 3 КАС України встановлює, що якщо міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, передбачено інші правила, ніж встановлені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного Договору.
Статтею 5 Додатку до Рекомендації CM/Rec (2010) 12 Комітету Міністрів Ради Європи визначається, що Судді повинні мати необмежену свободу щодо неупередженого розгляду справ відповідно до законодавства та власного розуміння фактів.
Враховуючи неотримання позивачем відповіді на свої аргументовані заперечення до висновку Північно-Східного офісу Держаудитслужби від 16.10.2020, суд вважає, що строк звернення до суду порушено з поважних причин, а тому ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 11.01.2021 поновлено Приватному акціонерному товариству "Укргідроенерго" строк звернення до суду з даною позовною заявою.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Відповідно до статей 9, 77 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Під час розгляду справи відповідач, як суб'єкт владних повноважень, наведені позивачем аргументи на обґрунтування позовних вимог не спростував та не надав суду доказів на підтвердження правомірності прийнятого ним рішення.
Крім того, в наданих Відповідачем процесуальних документах та пояснень під час розгляду справи по суті Відповідачем не доведено, в чому полягає кожне із зазначених порушень Позивача.
Таким чином, доводи Відповідача не дають підстав для висновку, що Позивачем було вчинено порушення, про які зазначено в оспорюваному висновку.
Відповідно до п. 29 рішення ЄСПЛ у справі "Ruiz Torija v. Spain" від 9 грудня 1994 року статтю 6 пункт 1 Конвенції не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов'язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи.
За змістом пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення.
Перевіривши обґрунтованість ключових доводів сторін, оцінивши докази суб'єкта владних повноважень на підтвердження правомірності своїх рішень та дій і докази, надані позивачем, суд приходить до переконання про безпідставність та необґрунтованість висновків відповідача про порушення позивачем, як замовником, законодавства у сфері публічних закупівель. Відтак з цих мотивів суд визнає протиправним і скасовує висновок від 16.10.2020 Північно-східного офісу Держаудитслужби за результатами здійснення моніторингу закупівлі послуги ДК 021:2015, код 45310000-3, Електромонтажні роботи (Поточний ремонт гідроагрегата № 3 філії «Дирекція з будівництва Дністровської ГАЕС» ПрАТ «Укргідроенерго».
Згідно зі ст. 132 КАС України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи. Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.
Частиною першою статті 139 КАС України передбачено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
З матеріалів справи вбачається, що позивачем при зверненні до суду було сплачено судовий збір у розмірі 2102,00 грн., про що свідчить платіжне доручення №1031 від 04.12.2020, оригінал якого міститься в матеріалах справи (том 1, а.с.21).
Оскільки суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог, відшкодуванню позивачу з Державного бюджету України за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби підлягають судові витрати у сумі 2102,00 грн.
У судовому засіданні 14.05.2021 проголошено вступну та резолютивну частини рішення. Повний текст судового рішення складено 24.05.2021.
Керуючись ст. ст. 243-246, 250, 255 КАС України, суд
1. Адміністративний позов задовольнити повністю.
2. Визнати протиправним та скасувати висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-07-08-002663-а від 16.10.2020 за результатами здійснення моніторингу закупівлі послуги: ДК 021:2015, код 45310000-3, Електромонтажні роботи (Поточний ремонт гідроагрегата № 3 філії «Дирекція з будівництва Дністровської ГАЕС» ПрАТ «Укргідроенерго») за адресою в мережі інтернет (https://prozorro.gov.ua/tender/ UA-2020-07-08-002663-a).
3. Стягнути на користь Приватного акціонерного товариства «Укргідроенерго» (код ЄДРПОУ 20588716, місцезнаходження: 07300, Київська область, м.Вишгород) судовий збір у розмірі 2102,00 грн. (дві тисячі сто дві гривні 00 коп.) за рахунок бюджетних асигнувань Північно-Східного офісу Держаудитслужби (код ЄДРПОУ 40478572, місцезнаходження: 61022, м.Харків, Майдан Свободи, буд.5, Держпром, 4 під'їзд, 10 поверх).
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.
Відповідно до підпункту 15.5 пункту 1 Розділу VII Перехідні положення Кодексу адміністративного судочинства України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи до або через Київський окружний адміністративний суд.
Суддя Кушнова А.О.