11.05.2021 року м.Дніпро Справа № 904/5842/20
Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Верхогляд Т.А. (доповідач) суддів: Білецької Л.М., Паруснікова Ю.Б.,
при секретарі судового засідання: Колесник Д.А.
за участю представників сторін:
від позивача: Литвиненко Юрій Дмитрович, довіреність №10122020 від 10.12.2020 р., адвокат;
від відповідача: Чередниченко Анна Віталіївна, виписка з ЄДР №476726686884 від 02.04.2021 р., представник;
від відповідача: Оніщенко Вікторія Миколаївна, иписка з ЄДР №476726686884 від 02.04.2021 р., представник;
розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "АВТ ДНІПРО" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 22.02.2021 року (повний текст складено 01.03.2021 року) у справі № 904/5842/20 (суддя Бєлік В.Г.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "АВТ ДНІПРО", м. Дніпро
до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Дніпро
про визнання недійсним та скасування рішення від 17.08.2020 року про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу,-
Товариство з обмеженою відповідальністю "АВТ Дніпро" звернулось до господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою №б/н від 27.10.2020 року про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 17.08.2020 по справі №54/22-19 в частині визнання дій Товариства з обмеженою відповідальністю "АВТ Дніпро" антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються спотворення результатів торгів та стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "АВТ Дніпро" штрафу у сумі 99 730,00 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що:
- За результатами розслідування відповідачем 16 подій торгів на закупівлю робіт за допомогою електронних закупівель "Prozzopo" задля застосування до позивача санкцій в рамках ч.6 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді штрафу в розмірі 99 730,00 грн. було розкладено на складові, які не визначені жодним економічним критерієм або обґрунтуванням. Тому рішення, прийняте відповідачем, є неправомірним з огляду на те, що прийняття рішення про накладення штрафу, розмір якого перевищує чотири тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, є виключною компетенцією Антимонопольного комітету України, а не його територіальних підрозділів.
- В рішенні по справі №54/22-19 відсутні докази того, що господарська поведінка позивача в момент участі у торгах призвела або могла привести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, зокрема, до спотворення результатів торгів.
- Визначення дій позивача як "антиконкурентні узгоджені" є хибним, оскільки спільні дії малих або середніх підприємців не призвели та не могли призвести до обмеження конкуренції в розумінні ст.ст. 6, 7 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
- Відповідачем не було повідомлено позивача про слухання справи №54/22-19.
Таким чином, позивач вважав, що дії "АВТ Дніпро" за ознакою суттєвістю впливу на ринок та наслідками не є антиконкурентними узгодженими діями, рішення у справі винесено неповноважним органом, відповідачем не доведено порушення позивачем антиконкурентного законодавства. Учасники аукціону є єдиним суб'єктом господарювання і пов'язані єдиним контролем єдиного власника, і є одним суб'єктом господарювання в розумінні ст.1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 22.02.2021 року у справі № 904/5842/20 в задоволенні позову відмовлено.
В обґрунтування рішення суд зазначив, що:
- Учасниками ТОВ "Автобус-Дніпро", ТОВ "Автобус Дніпро", ТОВ "АВТ Дніпро" використовувалися однакові засоби зв'язку (ІР - адреси) під час участі в аукціонах.
- Початкові пропозиції учасників по відношенню закупівель суттєво не відрізняються.
- Цінова поведінка учасників у ході закупівель є характерною для технічного учасника, який забезпечує перемогу іншому учаснику з мінімальними втратами останнього.
На думку суду викладене свідчить про відсутність наміру учасників перемогти у закупівлях, оскільки навіть у разі їх кращих пропозицій під час торгів, його пропозиції були б відхилені замовником через невідповідність вимогам тендерної документації. Виявлені адміністративною колегією порушення не можуть бути випадковими, а відтак підтверджують факт узгодження учасниками торгів своїх дій.
У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов тендерних пропозицій, усувається непевність, а отже, усувається конкуренція між ними. Узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже, спотворює результат торгів.
Відтак, рішення адміністративної колегії Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 17.08.2020 №54/31-р/к у справі № 54/22-19 в частині визнання дій ТОВ "АВТ Дніпро" антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються спотворення результатів торгів та стягнення з ТОВ "АВТ Дніпро" штрафу у сумі 99 730,00 грн. є законним і обґрунтованим, а підстави для його скасування відсутні.
Не погодившись із рішенням господарського суду, ТОВ "АВТ Дніпро" звернулось до Центрального апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Дніпропетровської області від 22.02.2021 року у справі № 904/5842/20 скасувати, постановити нове рішення, яким визнати недійсним та скасувати рішення Адміністративної колегії Південно-Східного міжобласного територіального відділення АМКУ від 17.08.2020 року по справі № 54/22-19 в частині визнання дій ТОВ "АВТ Дніпро" антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються спотворення результатів торгів та стягнення з ТОВ "АВТ Дніпро" штрафу у розмірі 99 730,00 грн.
Апеляційна скарга мотивована порушенням судом норм процесуального права, неправильним застосуванням норм матеріального права.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги позивач зазначив, що:
- Відповідно до ч. 6 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" рішення про накладення штрафів понад чотири тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян приймаються виключно Антимонопольним комітетом України, але всупереч вказаній нормі, рішення про накладення на позивача штрафу в розмірі 99 730,00 грн. у справі № 54/22-19 було прийнято Адміністративною колегією Південно-східного міжобласного територіального відділення АМКУ, яка є неповноважним суб'єктом в силу закону, однак вказаним доводам позивача суд першої інстанції не надав оцінку належну оцінку.
- В порушення ст. 40 Закону України "Про захист економічної конкуренції" позивач був позбавлений можливості прийняти участь під час розгляду його справи органами Антимонопольного комітету, оскільки лист № 54-02/1997 від 10.07.2020 року позивачу взагалі не направлявся, а лист №5402/2276 від 03.08.2020 року про запрошення позивача прийняти участь у розгляді його справи, що мав відбутися 17.08.2020 року, був отриманий позивачем 02.09.2020 року, про що в матеріалах справи наявні відповідні докази, яким не надана судом належна оцінка.
- Згідно ст. 7 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (Закон №2210), положення щодо визначення антиконкурентних узгоджених дій (в розумінні ст. 6 Закону №2212) не застосовуються до будь-яких добровільних узгоджених дій малих або середніх підприємців щодо спільного придбання товарів, які не призводять до суттєвого обмеження конкуренції та сприяють підвищенню конкурентоспроможності малих або середніх підприємств, тому дії позивача помилково були кваліфіковані як антиконкурентні узгоджені дії.
- В оскаржуваному рішенні АМКУ по справі 54/22-19 відсутні докази або будь-які пояснення, яким чином господарська поведінка ТОВ "АВТ Дніпро" призвела до спотворення торгів шляхом недопущення, усунення або обмеження конкуренції. Суд першої інстанції та відповідач хибно кваліфікували добровільні узгоджені дії, які не призводять до суттєвого обмеження конкуренції малих або середніх підприємців (такі дії не є анти конкурентними діями в розумінні ст. 7 Закону №2212 і положення статті 6 Закону до них не застосовуються) як антиконкурентні узгоджені дії, застосувавши до ознак таких дій приписи статі 6 Закону№2210.
- Критерієм для перемоги в торгах була ціна, і перемога у вказаних торгах стала наслідком саме запропонованої позивачем найменшої ціни.
- Позивач підтверджує, що в торгах брали участь суб'єкти господарювання - ТОВ "Автобус Дніпро", ТОВ "Автобус-Дніпро", ТОВ "АВТ Дніпро", які є афілійованими з єдиним бенефіціаром ОСОБА_1 з часткою не менше 90%, про що інформація є у вільному доступі. Чинне законодавство не містить заборони пов'язаним особам, які не займають монопольне становище на ринку, брати участь у публічних торгах та діяти в інтересах бенефіціара як один господарський суб'єкт.
- Докази антикокурентних дій, які наводить відповідач в обґрунтування спотворення торгів, полягають у встановленні єдиних IP-адрес, місцезнаходження учасників торгів, використання ними одних і тих самих засобів зв'язку (контактні телефони). На думку позивача, такі докази є неналежним підтвердженням антиконкурентних узгоджених дій, і підтверджують лише той факт, що три юридичні особи є афілійованими з одним бенефіціаром, та, не займаючи монопольного становища на ринку, діяли на вказаних торгах як єдиний суб'єкт, що законом не заборонено. Інших доказів в обґрунтування антиконкурентних дій позивача, внаслідок яких ним було спотворено результати торгів, відповідач не надав, отже під час винесення рішення у справі суд не повністю з'ясував обставини справи, що призвело до прийняття невірного рішення.
Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу зазначає, що рішення суду першої інстанції є законним, обґрунтованим та ґрунтується на засадах верховенства права, а тому просить залишити апеляційну скаргу без задоволення.
Обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши представників сторін, дослідивши докази, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, оскаржуване рішення слід скасувати, позовні вимоги задовольнити в силу наступного.
З матеріалів справи вбачається, що Рішенням від 17.08.2020 року №54/31-р/к Адміністративної колегії Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за результатом розгляду справи №54/22-19 на позивача накладено штраф у сукупному розмірі 99 730,00 грн. (а. с 7-22).
Рішення відповідача мотивовано тим, що дії ТОВ "Автобус Дніпро", ТОВ "Автобус- Дніпро", ТОВ "АВТ Дніпро" було визнано такими, що порушують п.1 ст. 50 та п.4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів та полягають в узгодженні ними своїх дій під час підготовки та участі у закупівлях:
1) 49.39.3 - Перевезення пасажирів наземних транспортом поза розкладом, 60140000-1-Нерегулярні пасажирські перевезення, за ідентифікатором в системі Prozorro UA-2016-03-24-000399-а, замовником якої був Комунальний заклад "Дитячо-юнацька футбольна школа "Надія" Дніпродзержинської міської ради (далі - Торги 1);
2) 60172000-4 (ДК 021:2015) Прокат автобусів і туристичних автобусів із водієм, за ідентифікатором в системі Prozorro UА-2016-06-01-000035-С, замовником якої було Управління-служба у справах дітей Шевченківської районної у м. Дніпропетровську ради (далі - Торги 2);
3) 49.39.3 Перевезення пасажирів наземним транспортом поза розкладом, за ідентифікатором в системі Prozorro UА-2016-06-06-000408-с, замовником якої було Управління культури та мистецтв Дніпропетровської міської ради (далі - Торги 3);
4) 49.39.3 - Перевезення пасажирів наземним транспортом поза розкладом; 60140000-1 - Нерегулярні пасажирські перевезення; "Послуги з не регулярних перевезень людей похилого віку за маршрутом до дитячого оздоровчого табору та у зворотному напрямку", за Ідентифікатором в системі Prozorro UА-2016-07-07-000157-с, замовником якої було Комунальне підприємство "Дніпроводоканал" Дніпропетровської міської ради (далі - Торги 4);
5) 49.39.3 Перевезення пасажирів наземним транспортом поза розкладом, за ідентифікатором в системі Prozorro UА-2016-07-11-000696-b, замовником якої було Управління культури та мистецтв Дніпропетровської міської ради (далі - Торги 5);
6) Транспортні послуги - Нерегулярні пасажирські перевезення код СPV 60140000-1: ДК 016:2010 - 49.39.1 - послуги міжміського та спеціального пасажирського наземного транспорту за розкладом; ДК 021:2015 - 60140000-1 - нерегулярні пасажирські перевезення, за ідентифікатором в системі Prozorro UА-2017-01-05-001017-b, замовником якої була МКЗК "Дніпровська дитяча музична школа № 10" (далі - Торги 6);
7) 49.39.3 - Перевезення пасажирів наземних транспортом поза розкладом, за ідентифікатором в системі Prozorro UА-2017-01-26-000482-b, замовником якої було Управління молоді і спорту Дніпропетровської обласної державної адміністрації (далі - Торги 7);
8) 49.39.3 - Послуги з перевезення пасажирів наземним транспортом поза розкладом, ДК 021:2015 60100000-9 - Послуги з автомобільних перевезень, за ідентифікатором в системі Prozorro UА-2017-01-30-000520-b, замовником якої була Служба у справах дітей Дніпропетровської обласної державної адміністрації (далі - Торги 8);
9) ДК 021:2015:60140000-1 - Нерегулярні пасажирські перевезення, за ідентифікатором в системі Prozorro UА-2017-02-02-001304-b, замовником якої був комунальний позашкільний навчальний заклад "Міська дитячо-юнацька спортивна школа із зимових видів спорту" Дніпровської міської ради (далі - Торги 9);
10) 49.39.3 Перевезення пасажирів наземним транспортом поза розкладом, за ідентифікатором в системі Prozorro UА-2016-05-09-000007-b, замовником якої було Управління культури та мистецтв Дніпропетровської міської ради (далі - Торги 10);
11) 60140000-1 Нерегулярні пасажирські перевезення, за ідентифікатором в системі Prozorro UА-2016-12-27-000187-b, замовником якої була Дніпропетровська дитяча музична школа № 18 (далі - Торги 11);
12) ДК 021:2015-60140000-1 Нерегулярні пасажирські перевезення, за ідентифікатором в системі Prozorro UА-2017-01-19-001864-b, замовником якої був Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради (далі - Торги 12);
13) ДК 021:2015:60130000-8 - Послуги спеціалізованих автомобільних перевезень пасажирів, за ідентифікатором в системі Prozorro UА-2017-03-31-001694-b, замовником якої був Дніпропетровський обласний центр з охорони історико-культурних цінностей (далі - Торги 13);
14) ДК 021:2015:60140000-1 - Нерегулярні пасажирські перевезення, за ідентифікатором в системі Prozorro UА-2017-03-20-001681-b, замовником якої був комунальний заклад "Культурно-спортивний комплекс "Шинник" Дніпровської міської ради (далі - Торги 14);
15) 60140000-1 - Нерегулярні пасажирські перевезення, за ідентифікатором в системі Prozorro UА-2017-04-03-001438-b, замовником якої був Комунальний позашкільний навчальний заклад "Дитячо-юнацька спортивна школа №2" Дніпровської міської ради (далі - Торги 15);
16) код ДК 021:2015:60140000-1 - Нерегулярні пасажирські перевезення (Послуги з нерегулярних перевезень людей похилого віку за маршрутом до санаторію-профілакторію та у зворотному напрямку), за ідентифікатором в системі Prozorro UА-2017-01-31-002494-b, замовником якої була КП "Оздоровлення та відпочинок" Дніпропетровської міської ради (далі - Торги 16).
Відповідно до матеріалів розгляду справи №54/22-19 було встановлено наступні факти: - взаємозв'язок та спільні інтереси ТОВ "Автобус Дніпро", ТОВ "Автобус-Дніпро", ТОВ "АВТ Дніпро" спільне використання одних засобів зв'язку; - використання однієї ІР-адреси; - схожість дій учасників на користь одного з них; - відносини контролю учасників.
Згідно висновків рішення від 17.08.2020 року №54/31-р/к викладені обставини свідчать про спільну підготовку ТОВ "Автобус Дніпро", ТОВ "Автобус-Дніпро", ТОВ "АВТ Дніпро" до участі та узгоджену поведінку під час участі у торгах, що призвело до усунення конкуренції між ними, внаслідок чого право на укладання договору за результатами торгів одним із учасників отримано не на конкурентних торгах, що спотворило результати цих торгів, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.4 ч.2 ст.6, п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Відповідач дійшов висновку, що доказами, зібраними у справі, дослідженням усієї сукупності факторів, що обєктивно могли вплинути на поведінку, підтверджується, що дії ТОВ "Автобус Дніпро", ТОВ "Автобус-Дніпро", ТОВ "АВТ Дніпро" є узгодженою поведінкою, що стосується спотворення результатів торгів.
Рішенням від 17.08.2020 року №54/31-р/к по справі №54/22-19 встановлено що:
1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус Дніпро", Товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус-Дніпро", Товариство з обмеженою відповідальністю "АВТ Дніпро" пов'язані між собою відносинами контролю в розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції";
2. За даними ЄДР:
- Товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус Дніпро", Товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус-Дніпро" зареєстровані за однією адресою: 49128, м. Дніпро, вул. Юрія Кондратюка, буд. 16, кв. 340;
- Товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус-Дніпро", Товариство з обмеженою відповідальністю "АВТ Дніпро" для здійснення зв'язку з юридичною особою використовують один номер телефону: НОМЕР_1 ;
3. За інформацією учасників їх керівники використовують один і той же номер телефону НОМЕР_2 ;
4. Товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус Дніпро", Товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус-Дніпро", Товариство з обмеженою відповідальністю "АВТ Дніпро" тендерні пропозиції для участі у торгах, подавали в один день (крім торгів - 1,2 та 14) з однієї ІР-адреси;
5. Товариство з обмеженою відповідальністю "АВТ Дніпро" подавав лише заявки на участь у торгах та жодного разу крім заявки на участь у конкурсі не надав пакету документів, які вимагалися замовником торгів;
6. Цінова пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю "Автобус-Дніпро" була завжди вища за цінову пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю "Автобус Дніпро" ( крім Торгів 9), тому у торгах, в яких приймали участь тільки Товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус Дніпро", Товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус-Дніпро", Товариство з обмеженою відповідальністю "АВТ Дніпро" переможцем було Товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус Дніпро".
7. У ході Торгів - 3, 5, 10, 12, 14, 15 та 16, в яких у Товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус Дніпро", Товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус-Дніпро", Товариство з обмеженою відповідальністю "АВТ Дніпро" не було конкурентів, то вони не здійснювали кроків зі зниження початкових пропозицій.
Рішенням №54/31-р/к було накладено штраф на Товариство з обмеженою відповідальністю "АВТ Дніпро" за кожне вчинене порушення:
Визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус Дніпро" (код ЄДР 37619259), товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус-Дніпро" (код ЄДР 37806924) та товариство з обмеженою відповідальністю "АВТ Дніпро" (код ЄДР 37898973) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки пропозицій конкурсних торгів та участі у відкритих торгах за номером процедури закупівлі в електронній системі закупівель иА-2016-03-24- 000399-а, найменування предмета закупівлі: 49.39.3 - Перевезення пасажирів наземних транспортом поза розкладом, 60140000-1-Нерегулярні пасажирські перевезення, замовником якої був Комунальний заклад "Дитячо - юнацька футбольна школа "Надія" Дніпродзержинської міської ради, код за ЄДР 20198903, місцезнаходження: 51925, м. Дніпродзержинськ, вул. Радянська, 77.
За вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначеного у п. 1 резолютивної частини, відповідно абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено на товариство з обмеженою відповідальністю "АВТ Дніпро" (код ЄДР 37898973) штраф у розмірі 1 040,0 (одна тисяча сорок) гривень.
Визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус Дніпро" (код ЄДР 37619259), товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус-Дніпро" (код ЄДР 37806924) та товариство з обмеженою відповідальністю "АВТ Дніпро" (код ЄДР 37898973) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки пропозицій конкурсних торгів та участі у відкритих торгах за номером процедури закупівлі в електронній системі закупівель UA-2016-06-01- 000035-с, найменування предмета закупівлі: 60172000-4 (ДК 021:2015) Прокат автобусів і туристичних автобусів із водієм, замовником якої було Управління- служба у справах дітей Шевченківської районної у м. Дніпропетровську ради, код за ЄДР 23643692, місцезнаходження: вул. М. Грушевського, буд. 70, кім.102,103, Дніпропетровська обл., м. Дніпропетровськ, Шевченківський район, 49069.
За вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначеного у п. 2 резолютивної частини, відповідно абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції " накладено на товариство з обмеженою відповідальністю "АВТ Дніпро" (код ЄДР 37898973) штраф у розмірі 3 360,0 (три тисячі триста шістдесят) гривень.
Визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус Дніпро" (код ЄДР 37619259), товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус-Дніпро" (код ЄДР 37806924) та товариство з обмеженою відповідальністю "АВТ Дніпро" (код ЄДР 37898973) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки пропозицій конкурсних торгів та участі у відкритих торгах за номером процедури закупівлі в електронній системі закупівель иА-2016-06-06- 000408-с, найменування предмета закупівлі: 49.39.3 Перевезення пасажирів наземним транспортом поза розкладом, замовником якої було Управління культури та мистецтв Дніпропетровської міської ради, код за ЄДР 02227363, місцезнаходження просп. Карла Маркса, 75, м. Дніпропетровськ, 49000.
За вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначеного у п. 3 резолютивної частини, відповідно абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено на товариство з обмеженою відповідальністю "АВТ Дніпро" (код ЄДР 37898973) штраф у розмірі 1 200,0 (одна тисяча двісті)гривень.
Визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус Дніпро" (код ЄДР 37619259), товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус-Дніпро"(код ЄДР 37806924) та товариство з обмеженою відповідальністю "АВТ Дніпро" (код ЄДР 37898973) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки пропозицій конкурсних торгів та участі у відкритих торгах за номером процедури закупівлі в електронній системі закупівель иА-2016-07-07- 000157-с, найменування предмета закупівлі: 49.39.3 - Перевезення пасажирів наземним транспортом поза розкладом; 60140000-1 - Нерегулярні пасажирські перевезення; "Послуги з не регулярних перевезень людей похилого віку за маршрутом до дитячого оздоровчого табору та у зворотному напрямку", замовником якої було Комунальне підприємство "Дніпроводоканал" Дніпропетровської міської ради» код за ЄДР 03341305, місцезнаходження: 49101, м. Дніпропетровськ, вул. Троїцька, 21а.
За вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначеного у п. 4 резолютивної частини, відповідно абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено на товариство з обмеженою відповідальністю "АВТ Дніпро" (код ЄДР 37898973) штраф у розмірі 32 400,0 (тридцять дві тисячі чотириста) гривень.
Визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус Дніпро" (код ЄДР 37619259), товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус-Дніпро" (код ЄДР 37806924) та товариство з обмеженою відповідальністю "АВТ Дніпро" (код ЄДР 37898973) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки пропозицій конкурсних торгів та участі у відкритих торгах за номером процедури закупівлі в електронній системі закупівель иА-2016-07-11- 000696-Ь,найменування предмета закупівлі: 49.39.3 Перевезення пасажирів наземним транспортом поза розкладом, замовником якої було Управління культури та мистецтв Дніпропетровської міської ради, код за ЄДР 02227363, місцезнаходження: просп. Карла Маркса, 75, м. Дніпропетровськ, 49000.
За вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначеного у п. 5 резолютивної частини, відповідно абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено на товариство з обмеженою відповідальністю "АВТ Дніпро" (код ЄДР 37898973) штраф у розмірі 1300,0 (одна тисяча триста) гривень.
Визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус Дніпро" (код ЄДР 37619259), товариство з обмеженою відповідальністю"Автобус-Дніпро" (код ЄДР 37806924) та товариство з обмеженою відповідальністю "АВТ Дніпро" (код ЄДР 37898973) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки пропозицій конкурсних торгів та участі у відкритих торгах за номером процедури закупівлі в електронній системі закупівель иА-2017-01-05- 001017-Ь, найменування предмета закупівлі: Транспортні послуги - Нерегулярні пасажирські перевезення код CPV 60140000-1: ДК 016:2010 - 49.39.1 - послуги міжміського та спеціального пасажирського наземного транспорту за розкладом; ДК 021:2015 - 60140000-1 - нерегулярні пасажирські перевезення, замовником якої була МКЗК "Дніпровська дитяча музична школа № 10", код за ЄДР 02215934, місцезнаходження: м. Дніпро, пр. Слобожанський, 36.
За вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначеного у п. 6 резолютивної частини, відповідно абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено на товариство з обмеженою відповідальністю "АВТ Дніпро" (код ЄДР 37898973) штраф у розмірі 2850,0 (дві тисячі вісімсот п'ятдесят) гривень.
Визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус Дніпро" (код ЄДР 37619259), товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус-Дніпро" (код ЄДР 37806924) та товариство з обмеженою відповідальністю "АВТ Дніпро" (код ЄДР 37898973) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки пропозицій конкурсних торгів та участі у відкритих торгах за номером процедури закупівлі в електронній системі закупівель иА-2017-01-26- 000482-Ь, найменування предмета закупівлі: 49.39.3 - Перевезення пасажирів наземних транспортом поза розкладом, замовником якої було Управління молоді і спорту Дніпропетровської обласної державної адміністрації, код за ЄДР 38530968, місцезнаходження: 49006, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, б. 70.
За вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначеного у п. 7 резолютивної частини, відповідно абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено на товариство з обмеженою відповідальністю "АВТ Дніпро" (код ЄДР 37898973) штраф у розмірі 15570,0 (п'ятнадцять тисяч п'ятсот сімдесят) гривень.
Визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус Дніпро" (код ЄДР 37619259), товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус-Дніпро" (код ЄДР 37806924) та товариство з обмеженою відповідальністю "АВТ Дніпро" (код ЄДР 37898973) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки пропозицій конкурсних торгів та участі у відкритих торгах за номером процедури закупівлі в електронній системі закупівель иА-2017-01-30- 000520-Ь, найменування предмета закупівлі: 49.39.3 - Послуги з перевезення пасажирів наземним транспортом поза розкладом, ДК 021:2015 60100000-9 - Послуги з автомобільних перевезень, замовником якої була Служба у справах дітей Дніпропетровської обласної державної адміністрації, код за ЄДР 23065864, місцезнаходження: м. Дніпро, Проспект Олександра Поля 83/1.
За вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначеного у п. 8 резолютивної частини, відповідно абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено на товариство з обмеженою відповідальністю "АВТ Дніпро" (код ЄДР 37898973) штраф у розмірі 10150,0 (десять тисяч сто п'ятдесят) гривень.
Визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус Дніпро" (код ЄДР 37619259), товариство з обмеженою відповідальністю "Автобус-Дніпро" код ЄДР 37806924) та товариство з обмеженою відповідальністю "АВТ Дніпро" (код ЄДР 37898973) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки пропозицій конкурсних торгів та участі у відкритих торгах за номером процедури закупівлі в електронній системі закупівель иА-2017-02-02- 001304-Ь, найменування предмета закупівлі: ДК 021:2015: 60140000-1 - Нерегулярні пасажирські перевезення, замовником якої був комунальний позашкільний навчальний заклад "Міська дитячо-юнацька спортивна школа із зимових видів спорту" Дніпровської міської ради, код за ЄДР 38114032, місцезнаходження: 49068, Україна, Дніпропетровська обл., м. Дніпро, вул. Набережна заводська, 53.
За вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначеного у п. 9 резолютивної частини, відповідно абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено на товариство з обмеженою відповідальністю "АВТ Дніпро" (код ЄДР 37898973) штраф у розмірі 4260,0 (чотири тисячі двісті шістдесят) гривень.
Визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю"Автобус Дніпро" (код ЄДР 37619259) та товариство з обмеженою відповідальністю "АВТ Дніпро" (код ЄДР 37898973) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки пропозицій конкурсних торгів та участі у відкритих торгах за номером процедури закупівлі в електронній системі закупівель иА-2017-01-31-002494-Ь, найменування предмета закупівлі: код ДК 021:2015: 60140000-1 - Нерегулярні пасажирські перевезення (Послуги з нерегулярних перевезень людей похилого віку за маршрутом до санаторію-профілакторію та у зворотному напрямку), замовником якої була КП "Оздоровлення та відпочинок" Дніпропетровської міської ради, код за ЄДР 40909288, місцезнаходження: 49000, Україна, Дніпропетровська обл., м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, буд. 75.
За вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначеного у п. 16 резолютивної частини, відповідно абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено на товариство з обмеженою відповідальністю "АВТ Дніпро" (код ЄДР 37898973) штраф у розмірі 27600,0 (двадцять сім тисяч шістсот) гривень.
Таким чином, за кожне із зазначених порушень відповідно до Закону України "Про захист економічної конкуренції" на ТОВ "АВТ Дніпро" накладено штрафи, сукупний розмір яких становить 99 730,00 грн.
Предметом доказування по справі № 54/22-19 згідно рішення від 17.08.2020 року №54/31-р/к було встановлення факту порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене п. 1 ст. 50 та п.4 ч.2ї ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, за наслідками якого на позивача накладено штраф.
На думку колегії суддів при вирішенні спору суд першої інстанції не належним чином оцінив доводи позивача, надані докази, що призвело до ухвалення помилкового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.
Відповідно до ч.1 ст.1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.
Згідно з п.1 ч.1 ст.3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" одним із основних завдань Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
За змістом ст. 6 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України утворюється у складі Голови та восьми державних уповноважених.
Антимонопольний комітет України утворює територіальні відділення, а в разі необхідності здійснює їх реорганізацію чи ліквідацію.
Антимонопольний комітет України і його територіальні відділення становлять систему органів Антимонопольного комітету України, яку очолює Голова Комітету.
Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України.
Відповідно до п.п. 1 - 5 ч.1 ст. 7 цього Закону у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.
Згідно п.п.1, 2 ч.5 ст.14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати попередні висновки стосовно узгоджених дій.
Під час розгляду заяв і справ про узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час проведення розслідування, дослідження, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, контролю за узгодженими діями, концентрацією органи та посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб'єктів господарювання, а також політичних партій та інших об'єднань громадян чи їх органів (ч.1 ст. 19 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").
Отже, чинне законодавство не обмежує здійснення територіальним відділенням Антимонопольного комітету України контрольних функцій щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель виключно такою формою діяльності як перевірка і не передбачає обмежень для отримання ним від суб'єктів господарювання, органів місцевого самоврядування тощо відповідної інформації у порядку проведення ним розслідування або дослідження у справах та прийняття за їх наслідками відповідних рішень.
Відповідно до ст.1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210-ІІІ) економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку. Суб'єкти господарювання - це група суб'єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими (ч.7 ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції").
Рішення про накладення штрафів у розмірах понад чотири тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян приймаються виключно Антимонопольним комітетом України, адміністративною колегією Антимонопольного комітету України на їх засіданнях. (ч.6 . ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції").
Статтею 5 цього Закону передбачено, що узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.
Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання.
Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.
Згідно з п.1 ст. 50 Закону № 2210-ІІІ одним із порушень законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.
Згідно ч.1 ст. 6 цього Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.
Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (п. 4 ч. 2 ст. 50 Закону № 2210-ІІІ).
Згідно зі ст.59 Закону № 2210-ІІІ підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Колегією суддів встановлено, що згідно листа Дніпропетровського обласного відділення АМКУ від 01.11.2017 року № 2597/21/05-17 про надання інформації, з метою здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції під час підготовки та участі у відкритих торгах на закупівлю за державні кошти у зв'язку з дослідженням ринку, територіальне відділення АМКУ звернулось до ТОВ "АВТ Дніпро" з вимогою про надання відповідної інформації щодо торгів, які відбулись за участю Товариства ( а.с.85-87).
Листом позивача від 13.12.2017 року № 13/13122017/01 надано відповідь на вищевказану вимогу територіального відділення АМКУ (а.с.88-91).
Згідно листа ГУ ДПС у Дніпропетровській області ДПС України щодо надання інформації Дніпропетровському обласному територіальному відділенню АМКУ надано інформацію щодо суми доходів ТОВ "Автобус Дніпро", ТОВ "Автобус-Дніпро" та ТОВ "АВТ Дніпро" відповідно до даних податкових декларацій з податку на прибуток за 2019 рік (а.с.92-95).
Також до матеріалів справи відповідачем надано інформацію від ДП "Проззоро", ТОВ "Держзакупівлі онлайн", інші докази, на підставі яких прийнято оскаржуване у справі рішення (а.с.99-115).
Під час розгляду апеляційної скарги представник позивача підтвердив, що ТОВ "Автобус Дніпро", ТОВ "Автобус-Дніпро", ТОВ "АВТ Дніпро" є пов'язаними особами і єдиним суб'єктом в розумінні ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", афілійованими з одним бенефіціаром з часткою не менше 90% (інформація з вільним доступом), в усіх торгах вступали як один господарський суб'єкт з єдиною стратегією та формуванням ціни. Ніякої конкуренції або узгодженої анти конкуренції між вказаними юридичними особами не існувало.
Як було встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, встановлення відповідачем оскаржуваному рішенні № 54/31-р/к саме факту наявності відносин контролю між позивачем - ТОВ "АВТ Дніпро" та ТОВ "Автобус Дніпро", ТОВ "Автобус-Дніпро" було покладено в основу прийняття оскаржуваного рішення № 54/31-р/к Адміністративної колегії Південно-Східного міжобласного територіального відділення АМКУ від 17.08.2020 року по справі № 54/22-19 від 17.08.2020 року, що на думку відповідача має свідчити про наявність в діях позивача антиконкурентних узгоджених дій, які в свою чергу, в розумінні п. 4. ч. 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" призвели до спотворення результатів торгів.
Тобто, рішення № 54/31-р/к у справі № 54/22-19 засноване на доказах наявності між позивачем та ТОВ "Автобус-Дніпро", ТОВ "Автобус Дніпро" антиконкурентних узгоджених дій.
На думку колегії суддів, ці висновки є необґрунтованими і не відповідають обставинам справи, а неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права при їх оцінці призвело до ухвалення невірного по суті рішення.
Так, відповідно до визначення Закону № 2210, економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку. Суб'єкт господарювання - це юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб'єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими. Контроль - це вирішальний вплив однієї чи декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб'єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов'язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб'єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб'єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб'єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб'єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб'єкті господарювання. Пов'язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільної.
Згідно визначення термінів та понять, закріплених в економічній теорії, відносини контролю є "афілійованістю", а група афілійованих юридичних або/та фізичних осіб, в якій хоча б одна особа здійснює діяльність на ринку (ринках), вважається "єдиною економічною одиницею". В законодавстві про захист економічної конкуренції така група афілійованих осіб називається суб'єктом господарювання, що прямо зазначено в ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Афілійованість виникає внаслідок права власності, заміщення керівних посад в органах управління, наглядових органах тощо. Але базовими є відносини афілійованості, які виникають безпосередньо з права власності. Інші відносини афілійованості є похідними від них, оскільки їх встановлення та існування залежить від волі власника єдиної економічної одиниці.
Афілійованість осіб виключає наявність конкуренції на ринку між цими особами. Це випливає з того, що будь-яка афілійованість як вирішальний вплив на господарську діяльність, що здійснюється з метою отримання прибутку (доходу), включає розробку та узгодження стратегічних пріоритетів розвитку, рішень щодо оперативного управління бізнесом, оперативної господарської діяльності, виробництва і реалізації товарів, постійний контроль за виконанням узгоджених рішень, а також контроль та узгодження цін всередині групи афілійованих осіб, яка є єдиним суб'єктом господарювання.
Враховуючи зазначене, пошук доказів схожості в діях афілійованих осіб позбавлений сенсу, оскільки, як було зазначено вище, і як підтвердив позивач, і як встановив місцевий суд, юридичні особи - ТОВ "Автобус Дніпро", ТОВ "Автобус Дніпро", ТОВ "АВТ Дніпро", будучи пов'язаними в розумінні корпоративного контролю за наявності єдиного бенефіціарного власника, не будучи монополістами ринку, здійснювали реалізацію власної господарської діяльності за єдиною бізнес-стратегією як єдина економічна одиниця.
Отже висновки, викладені в рішенні № 54/31-р/к у справі № 54/22-19 про:
- спільне використання одних засобів зв'язку (пп.128,129,130 рішення);
- використання однієї ІР-адреси: під час подачі тендерних пропозицій в торгах, участь в торгах з одного інтернет-клубу, під час якого між учасниками міг відбутися обмін інформацією, подання бухгалтерської звітності з одних ІР-адрес (за інформацією ДПІ України) (п. 131-134 рішення);
- схожість дій учасників на користь одного з них (п. 135, 136,137 рішення), які були спрямовані на встановлення відносин контролю між ТОВ "Автобус Дніпро", ТОВ "Автобус-Дніпро", ТОВ "АВТ Дніпро" з метою антиконкурентних узгоджених дій, суперечать положенням законодавства про захист економічної конкуренції, оскільки такі дії, вчинені афілійованими юридичними особами як єдиною економічною одиницею, не підпадають під визначення антиконкурентних узгоджених дій в розумінні ст. 6, п. 1 ч. 1 ст. 50 Закону № 2210, за які передбачена юридична відповідальність згідно ст.ст. 51, 52 Закону №2210.
Тобто, кваліфікація узгоджених дій між афілійованими особами як антиконкурентних є неправильним застосуванням норм матеріального права.
Пунктом 1 розділу IV Положення про порядок подання та розгляду заяв про попереднє отримання дозволу Антимонопольного комітету України на концентрацію суб'єктів господарювання (затвердженого розпорядженням АМКУ від 19.02.2002 року № 33-р, в редакції розпорядження АМКУ від 21.06.2016 року № 14-рп, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 21.03.2002 року за №284/6572) встановлено:
Склад суб'єктів господарювання, що є групою суб'єктів господарювання, в якій один або декілька з них здійснюють контроль над іншими, встановлюється виходячи з можливості, в тому числі підтвердженої практикою господарських операцій, вирішального впливу однієї особи на господарську діяльність іншої особи як можливості прийняття нею рішень стосовно визначення господарської діяльності іншої особи, зокрема рішень щодо:
- встановлення загальних умов обігу товарів на ринку (ціни, асортименту товарів, обсягів попиту та пропозиції, обсягів реалізації товарів чи їх придбання, інших умов придбання або реалізації товарів);
- з'ясування обсягів виробництва, ринків товарів, напрямків техніко-технологічного розвитку, інвестицій;
- встановлення джерел постачання, кола продавців, покупців або споживачів;
- укладання угод, умов прийняття іншими суб'єктами господарювання додаткових зобов'язань;
- можливості однієї особи не допускати прийняття іншою особою, яка здійснює господарську діяльність, рішень, зазначених у пп. 1-4 цього пункту.
Отже, група афілійованих суб'єктів - це фактично єдиний суб'єкт, до складу якого входять структурні одиниці, що мають відокремлений, самостійний організаційно-правовий статус. Узгодження дій між групою пов'язаних суб'єктів господарювання є природним, і таким, що не заборонено на законодавчому рівні, і виключає наявність конкуренції між таким структурними одиницями.
Контрольований суб'єкт не може бути конкурентом його "контролера", яким є бенефіціарний власник, чи суб'єктів, чи суб'єктів групи між собою, на ринках, оскільки умови обігу власних товарів, надання послуг тощо у членів групи є подібними або можуть несуттєво відрізнятися.
Наведене вище дає підстави для висновку, що наявність між суб'єктами господарювання відносин правомірного корпоративного контролю є тією обставиною, яка виключає наявність між ними антиконкурентних узгоджених дій.
Системний правовий аналіз наведених норм Конституції України (щодо індивідуального характеру юридичної відповідальності стаття 61), Закону №3659 (щодо завдань та повноважень АМК), Закону № 2210 (щодо меж його застосування) свідчить про те, що меті повноти виявлення кола причетних (зокрема до порушення) осіб, невідворотності та індивідуалізації їх відповідальності, відповідає саме поняття "група суб'єктів господарювання", як єдиного суб'єкта.
Її правильне застосування дозволяє не лише розуміти та доводити мотиви певної поведінки причетних осіб, але й притягнути до відповідальності осіб, які не брали безпосередньої участі в здійсненні певного порушення, проте організували його та/або сприяли його вчиненню, та/або отримали чи можуть отримати переваги у конкуренції чи інші вигоди.
У такому випадку відносини контролю в розумінні ст. 1 Закону № 2210 мають бути саме з боку члена (членів) групи над іншими (іншим) її членами, а правомірний (зокрема корпоративний) контроль перебуває поза межами застосування відповідальності, передбаченої Законом № 2210 (правова позиція, викладена у постанові Верховного Суду від 02.02.2021 року у справі №910/17891/19).
Встановлення відносин контролю однієї або декількох осіб над іншими має правове значення виключно для встановлення та визначення таких осіб як єдиного суб'єкта господарювання, тобто фіксації самого факту існування групи.
Відповідно до ч.1 ст. 6 Закону №2210, антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.
Матеріали справи свідчать, що в торгах, які були предметом дослідження у справі № 54/22-19, окрім позивача та афілійованих з ним осіб брали участь та перемагали також інші суб'єкти господарювання. Доказів в обґрунтування антиконкурентних дій позивача, які призвели до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції між особами, які брали участь в торгах незалежно від позивача внаслідок яких ним було спотворено результати торгів, відповідач не надав.
Таким чином, приймаючи спірне рішення, відповідач не довів наявності в діях ТОВ "АВТ Дніпро", "Автобус Дніпро", ТОВ "Автобус-Дніпро" антиконкурентних узгоджених дій, які могли б мати негативний вплив на стан конкуренції у виді настання певних негативних наслідків для інших суб'єктів господарювання, зокрема спотворення результатів торгів.
Крім того, є обгрунтованими доводи скаржника про те, що прийняття оскаржуваного рішення про накладення штрафів у розмірі понад чотири тисячі неоподаткованих мінімумів віднесено до виключної компетенції АМК України, оскільки сумарно всі розміри накладених штрафів перевищують зазначений вище розмір, про що йдеться у ч.6 ст. 52 Закону №2210.
Заперечення відповідача з цього приводу, що окремо кожен розмір штрафу, вказаний мінімум не перевищує, колегія суддів визнає необгрунтованими.
В даному випадку йдеться не про один, а саме про сумарну кількість всіх штрафів, застосованих (прийнятих) одним рішенням, які не можуть перевищувати чотири тисячі неоподаткованих мінімумів.
Згідно положень статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:
- неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;
- недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;
- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;
- заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції";
- порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
На думку колегії суддів апеляційного господарського суду, під час прийняття рішення № 54/31-р/к по справі № 54/22-19, Адміністративною колегією південно-східного міжобласного територіального відділення АМК України було допущено порушення ч.1 ст.59 Закону № 2210, які полягають в невідповідності висновків, викладених в рішенні № 54/31-р/к, обставинам справи № 54/22-19, неправильному застосуванні норм матеріального права.
Відповідно до ст.86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Відповідно до ч.ч. 1, 2, 5 ст. 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до п. 2 ч.1 ст. 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.
Оскільки при вирішенні спору господарський суд першої інстанції припустився неправильного застосування норм матеріального права, допустив порушення норм процесуального права, тому, на думку колегії суддів, ухвалене рішення не відповідає вимогам статей 86, 236 Господарського процесуального кодексу України та підлягає скасуванню на підставі ст. 277 Господарського процесуального кодексу України.
Відповідно до ст.129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати зі сплати судового збору за розглядапеляційної скарги покладаються на відповідача.
Керуючись ст.ст. 269, 275, 277, 281, 287 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -
Апеляційну скаргу задовольнити.
Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 22.02.2021 року у справі № 904/5842/20 скасувати.
Визнати недійсним та скасувати рішення Адміністративної колегії Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 17.08.2020 року по справі № 54/22-19 в частині визнання дій Товариства з обмеженою відповідальністю "АВТ Дніпро" антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються спотворення результатів торгів, та стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "АВТ Дніпро" штрафу в розмірі 99 730,00 грн.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів від дати складання повного тексту постанови.
Повний текст постанови складено 21.05..2021 року.
Головуючий суддя Т.А. Верхогляд
Суддя Л.М. Білецька
Суддя Ю.Б. Парусніков