Справа №640/12980/20
щодо розгляду заяви про відвід
12 травня 2021 року м. Київ
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:
головуючого - судді Ключковича В.Ю.,
суддів Беспалова О.О.,
Грибан І.О.
за участю
секретаря судового засідання Вітчинкіної К.О.,
представника позивача Кірчева В.О.,
Яковенко К.С.,
представника відповідача не прибув,
представника третьої особи 1 (НПУ) Грімової Г.М.,
представника третьої особи 2 (ДМС України) Адамишина А.В.,
представника третьої особи 3 (СБУ) Дубняк М.К.,
Кудрявцевої Н.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву представника ОСОБА_1 - адвоката Яковенко Катерини Сергіївни про відвід колегії суддів у складі: головуючого судді - Ключковича В.Ю., суддів: Беспалова О.О., Грибан І.О., -
ОСОБА_1 подав до Окружного адміністративного суду міста Києва позов до Офісу Генерального прокурора, треті особи: Національна поліція України, Державна міграційна служба України, Служба безпеки України, у якому, з урахуванням заяви про зміну позовних вимог від 08.10.2020 (зареєстровано 09.10.2020 за вх.№03-14/149115/20), просить суд:
- визнати протиправною бездіяльність посадових осіб Офісу Генерального прокурора, яка полягає у нездійсненні нагляду за додержанням законів Службою безпеки України, у зв'язку з проведенням оперативно-розшукової та контррозвідувальної діяльності, в результаті якої Службою безпеки України було прийнято заборони в'їзду в Україну ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ;
- визнати протиправною бездіяльність посадових осіб Офісу Генерального прокурора, яка полягає у нездійсненні нагляду за додержанням законів Національною поліцією України, у зв'язку з проведенням оперативно-розшукової діяльності, в результаті якої Державною міграційною службою України було прийнято заборони в'їзду в Україну ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ;
- зобов'язати посадових осіб Офісу Генерального прокурора надати письмові вказівки Службі безпеки України щодо закриття оперативно-розшукової та контррозвідувальної справи відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ;
- зобов'язати посадових осіб Офісу Генерального прокурора надати письмові вказівки Національній поліції України щодо закриття оперативно-розшукової справи відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ;
- зобов'язати уповноважених посадових осіб Офісу Генерального прокурора надати письмові вказівки Службі безпеки України щодо скасування постанови Служби безпеки України від 30.06.2020 №5/2/4-6588 та Доручення Служби безпеки України від 30.06.2020 №5/2/4-6589 про заборону громадянину Ізраїлю ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) в'їзду в Україну строком на 3 роки;
- зобов'язати уповноважених посадових осіб Офісу Генерального прокурора надати письмові вказівки Національній поліції України про необхідність скасування Державною міграційною службою України:
рішення Державної міграційної служби України від 23.08.2019 стосовно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , як громадянина Словенської Республіки, про заборону йому в'їзду в Україну строком на 3 роки;
рішення Державної міграційної служби України від 23.08.2019 року стосовно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , як громадянина Держави Ізраїль, про заборону йому в'їзду в Україну строком на 3 роки;
рішення Державної міграційної служби України від 16.08.2019 року стосовно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , як громадянина Російської Федерації, про заборону йому в'їзду в Україну строком на 3 роки.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 жовтня 2020 року позов задоволено повністю.
Не погоджуючись із вказаним рішенням, Служба безпеки України та Національна поліція України подали апеляційні скарги, в яких зазначають, що судом першої інстанції при винесенні рішення порушено норми матеріального та процесуального права, крім того, висновки суду не відповідають обставинам справи.
02.03.2021 ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду прийнято до провадження судді Шостого апеляційного адміністративного суду Ключковича В.Ю. адміністративну справу №640/12980/20 за апеляційними скаргами Служби безпеки України та Національної поліції України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 жовтня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, треті особи: Національна поліція України, Державна міграційна служба України, Служба безпеки України про визнання бездіяльності протиправною та зобов'язання вчинити дії. Призначено справу №640/12980/20 до апеляційного розгляду у відкрите судове засідання на 14 квітня 2021 року.
13.04.2021 від представника позивача - адвоката Кірчева В.О. до Шостого апеляційного адміністративного суду надійшло клопотання про відкладення судового засідання у зв'язку з участю його в якості представника в іншому судовому засіданні у Дарницькому районному суді міста Києва.
13.04.2021 від представника позивача - адвоката Пошиванюка Т.П. до Шостого апеляційного адміністративного суду надійшло клопотання про відкладення судового засідання у зв'язку з перебуванням його на самоізоляції через можливе підтвердження коронавірусної інфекції.
13.04.2021 від представника позивача - адвоката Дурди Ю. В. до Шостого апеляційного адміністративного суду надійшло клопотання про відкладення судового засідання у зв'язку з перебуванням її на самоізоляції через можливе підтвердження коронавірусної інфекції.
В судове засідання, призначене на 14.04.2021 прибули представники апелянта та клопотали про відкладення розгляду апеляційної скарги у зв'язку з неявкою представників інших сторін.
Протокольною ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду 14.04.2021 судове засідання відкладено на 28.04.2021.
28.04.2021 представник позивача - адвокат Кірчев В.О. подав до Шостого апеляційного адміністративного суду клопотання про долучення доказів.
В судове засідання 28.04.2021 прибули: представник позивача - адвокат Кірчев В.О., представник Служби Безпеки України - Дубняк Н.К., представник Національної поліції України - Грімова Г.М.
Під час судового засідання представник позивача - адвокат Кірчев В.О. заявив відвід колегії суддів, яка розглядає справу, а саме - головуючому судді Ключковичу В.Ю., суддям: Беспалову О.О., Грибан І.О. Підставами для вказаного відводу були: перешкоди з боку головуючого ставити запитання представникам сторін, також представник позивача вважає, що в колегії суддів існує сформована думка щодо обставин справи та колегія суддів наперед вже визначилась із прийнятим рішенням.
Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 28.04.2021 заява представника позивача Кірчева В.О. про відвід колегії суддів була залишена без задоволення.
Протокольною ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 28.04.2021 задоволено клопотання представника позивача про продовження строку розгляду справа в суді апеляційної інстанції на 14 днів та оголошеного перерву. Наступне судове засідання призначено на 12.05.2021.
11.05.2021 представником позивача Дурдою Ю.В. через канцелярію суду було подано заяву про відвід колегії суддів від розгляду справи №640/12980/20.
У вказаній заяві представник позивача вказує, що строк на заявлення відводу не пропущений, оскільки він дізнався про певні обставини розгляду даної справи лише 11.05.2021 під час підготовки до судового засідання.
Підставами заяви про відвід колегії суддів представник позивача Дурда Ю.В. заявляє наступне: 28.04.2021 під час судового засідання головуючий суддя заважав представнику Кірчеву В.О. ставити запитання іншим сторонам у справі, до виходу в нарадчу кімнату висловив свою позицію щодо незаконності рішення суду першої інстанції, способу захисту, обраного позивачем та недоцільності позовних вимог.
В судове засідання 12.05.2021 з'явились представники апелянта, представники позивача та представник Державної міграційної служби України, представник відповідача в судове засідання не з'явився.
В судовому засіданні було вирішено заяву про відвід колегії суддів представника позивача Дурди Ю.В. та проголошено вступну та резолютивну її частину, вказана заява була залишена без задоволення.
Представник ОСОБА_1 - адвокат Яковенко Катерина Сергіївна заявила відвід колегії суддів. Представник позивача Яковенко К.С. вказує, що колегія суддів необґрунтовано та невмотивовано залишила без задоволення заяву про відвід колегії суддів, подану представником позивача Дурдою Ю.В.
Представник позивача Яковенко К.С., посилаючись на заяву про відвід колегії суддів, подану представником позивача Кірчевим В.О., вказує що їй стало відомо про систематичне порушення колегією суддів у даній справі принципів диспозитивності, рівності та змагальності сторін, що викликає сумнів у об'єктивності такої колегії.
Представник позивача Кірчев В.О. підтримав заяву, подану представником позивача Яковенко К.С. та зазначає, що у поданні такої заяви відсутні ознаки зловживання процесуальними правами.
Представник Національної поліції вважає подану заяву необґрунтованою та такою що порушує права апелянта на розгляд його апеляційної скарги.
Представники Служби безпеки України заперечили проти задоволення такої заяви, вважають, що представники позивача зловживають своїми процесуальними правами. Крім того зауважують, що така заява не містить доказової бази, а базується лише на суб'єктивній думці представника позивача.
Представник Державної міграційної служби підтримав апелянтів, вказує, що подання такої заяви представником позивача затягує розгляд справи та є зловживанням процесуальними правами з боку представників позивача.
Заслухавши суддю-доповідача, думку представників сторін, перевіривши доводи заяви про відвід колегії суддів, суд апеляційної інстанції вважає необхідним залишити її без задоволення.
Так, підстави для відводу судді визначені положеннями ст. 36 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
Суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу):
1) якщо він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав правничу допомогу стороні чи іншим учасникам справи в цій чи іншій справі;
2) якщо він прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи;
3) якщо він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;
4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді;
5) у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого статтею 31 цього Кодексу.
Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 37 цього Кодексу.
До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім'ї, родичами між собою чи родичами подружжя.
Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.
Згідно з абз. 1 ч. 3 ст. 39 КАС України, відвід (самовідвід) повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження. Заявляти відвід (самовідвід) після цього дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.
Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
При цьому, згідно з усталеною практикою Європейського Суду з прав людини існування безсторонності суду для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: суб'єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об'єктивним у цій справі, та об'єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності.
Особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного.
При визначенні наявності у відповідній справі законних підстав сумніватися в безсторонності певного судді позиція особи, про яку йдеться, має важливе, але не вирішальне значення. Вирішальне значення при цьому матиме можливість вважати такі сумніви об'єктивно обґрунтованими, іншими словами, «має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється». Адже йдеться про необхідність забезпечення довіри, яку суди в демократичному суспільстві повинні вселяти у громадськість (Рішення ЄСПЛ у справі «Мироненко і Мартенко проти України», «Олександр Волков проти України»).
Відповідно до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, яка викладена в ухвалах від 21.01.2019 у справі №9901/796/18 та від 18.03.2019 у справі №800/125/17, головна мета відводу - гарантування безсторонності суду, зокрема, щоб запобігти упередженості судді (суддів) під час розгляду справи.
Не може бути підставою для відводу судді заява, яка містить лише припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними і допустимими доказами.
Колегія суддів приходить до висновку, що заявлений відвід є безпідставним, оскільки вказана заява не містить жодної з визначених процесуальним законодавством підстави для відводу та фактично стосується того, що колегією суддів в судовому засіданні 12.05.2021 розглянуто заяву про відвід колегії суддів, подану представником позивача Дурдою Ю.В та залишено її без задоволення.
Подання заяви про відвід судді/суддів повиненно бути належним чином обґрунтованим, а наведені представником позивача Яковенко К.С. мотиви, за яких заявлено відвід колегії суддів, не можуть слугувати підставою для відведення такої колегії у зв'язку з чим заява до задоволення не підлягає.
Керуючись ст.ст. 36, 39, 40, 242, 321, 325, 328 КАС України, колегія суддів, -
Заяву представника ОСОБА_1 - адвоката Яковенко Катерини Сергіївни про відвід колегії суддів у складі: головуючого судді - Ключковича В.Ю., суддів: Беспалова О.О., Грибан І.О. від участі у розгляді адміністративної справи №640/12980/20 залишити без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Ухвала складена у повному обсязі 12 травня 2021 року.
Суддя-доповідач В.Ю. Ключкович
Судді: О.О. Беспалов
І.О. Грибан