проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058
"19" квітня 2021 р. Справа № 922/2469/20
Cхідний апеляційний господарський суд у складі:
Головуючий (суддя-доповідач): Судді: при секретарі судового засідання: за участю представників сторін: від Прокуратури: від Позивача-1: від Позивача-2: від Відповідача-1: від Відповідача-2: Стойка О.В. Барбашова С.В., Пушай В.І. Склярук С.І. Сірик В.В.; Мартинова А.М.; Литвинов С.В.; не з'явився; не з'явився;
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Заступника керівника Харківської обласної прокуратури м.Харків в інтересах держави в особі Харківської міської ради м.Харків та Північно-східного офісу Держаудитслужби м.Харків
на рішення господарського суду Харківської області
від01.12.2020 року
у справі№922/2469/20 (суддя Суслова В.В.)
за позовом до відповідачів: про 1.Харківської міської ради м.Харків 2.Північно-східного офісу Держаудитслужби м.Харків 1.Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради м.Харків 2.Комунального підрядного спеціалізованого підприємства по ремонту і будівництву автошляхів м.Харкова визнання недійсним договору.
У серпні 2020 року В.о. керівника Харківської місцевої прокуратури №3 (далі-Прокурор) в інтересах держави в особі Харківської міської ради (далі-Позивач-1) та Північно - східного офісу Держаудитслужби (далі-Позивач-2) звернувся до господарського суду Харківської області з позовом до Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради (далі-Відповідач-1) та Комунального підрядного спеціалізованого підприємства по ремонту і будівництву автошляхів м.Харкова "Шляхрембуд" (далі-Відповідач-2) про: визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради (код ЄДРПОУ 34861610) від 03.03.2020 про визнання переможцем відкритих торгів з закупівлі послуги з поточного ремонту вулично - дорожньої мережі міста (код за ДК 021:2015-45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) Комунальне підрядне спеціалізоване підприємство по ремонту і будівництву автошляхів м.Харкова "Шляхрембуд" (ЄДРПОУ 03359182), оформлене протоколом засідання тендерного комітету № 28-20 від 03.03.2020; визнання недійсним договору про закупівлю №252 від 20.03.2020, укладеного між Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради та Комунальним підрядним спеціалізованим підприємством по ремонту і будівництву автошляхів м.Харкова "Шляхрембуд" щодо закупівлі послуги з поточного ремонту вулично - дорожньої мережі міста (код за ДК 021:2015-45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь).
Рішенням господарського суду Харківської області від 01.12.2020 року у справі №922/2469/20 в задоволенні позовних вимог відмовлено.
Прокурор (заступник керівника Харківської обласної прокуратури), не погодившись з рішенням господарського суду, звернувся з апеляційною скаргою, за змістом якої просив суд скасувати спірне рішення від 01.12.2020 року у справі №922/2469/20 та прийняти нове, яким позовні вимоги Прокурора - задовольнити.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги Прокурор посилається на порушення господарським судом норм матеріального та процесуального права України та неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи.
Зокрема, Прокурор зазначає наступне:
- судом першої інстанції при прийнятті спірного рішення було залишено поза увагою факт взаємовідносин Відповідача-1 та Відповідача-2;
- висновки суду, що Відповідач-1 не має права втручатися в оперативну та господарську діяльність Відповідача-2, а також висновки, що Відповідач-1 не є органом управління та не володіє часткою (паєм, пакетом акцій), яка становить не менше ніж 25% статутного капіталу учасника процедури закупівлі не узгоджуються із положеннями ст. ст. 1, 17 Закону України “Про публічні закупівлі” та ст. 17 Закону України “Про місцеве самоврядування в Україні”;
- проведення Відповідачем-1 спірної процедури закупівлі, переможцем якої визнано Відповідача-2, яке йому ж і підпорядковане, де фактично послуги надаються відповідними субпідрядниками, свідчить у тому числі про порушення добросовісної конкуренції;
- суд першої інстанції безпідставно визначив необґрунтованими посилання Прокурора на постанову Верховного Суду від 27.03.2020 року № 905/1250/18;
- висновки суду першої інстанції стосовно визначення поняття “пов'язаних осіб”, зводиться до помилкового тлумачення положень ст. ст. 1, 17 Закону України “Про публічні закупівлі”, та не спростовує доводів Прокурора в цій частині;
Інших доводів апеляційна скарга Прокурора не містить.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 18.01.2021 року у справі №922/2469/20 було відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Заступника керівника Харківської обласної прокуратури м.Харків в інтересах держави в особі Харківської міської ради м.Харків та Північно-східного офісу Держаудитслужби м.Харків на рішення господарського суду Харківської області від 01.12.2020 року у справі №922/2469/20 та встановлено строк учасникам справи для надання заяв та клопотань, а також відзиву на апеляційну скаргу з доказами його (доданих до нього документів) надсилання іншим учасникам справи.
До канцелярії Східного апеляційного господарського суду 01.02.2021 року від Позивача-1 надійшов відзив на апеляційну скаргу Прокурора, за змістом якого, Позивач-1 заперечував проти задоволення апеляційної скарги та прохав суд спірне рішення господарського суду від 01.12.2020 року залишити без змін.
Позивач-2, Відповідач-1 та Відповідач-2 правом на подання відзиву на апеляційну скаргу Прокурора не скористалися.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 01.03.2021 року занесеної до протоколу судового засідання, у справі №922/2469/20 оголошену перерву до 15.03.2021 року.
Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.03.2021 року у зв'язку з перебування у відпустці судді Попкова Д.О. визначено новий склад колегії суддів: головуючий суддя (суддя-доповідач) Стойка О.В., судді Барбашова С.В., Пушай В.І.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 15.03.2021 року занесеної до протоколу судового засідання, у справі №922/2469/20 оголошену перерву до 19.04.2021 року.
В день судового засідання 19.04.2021 року до канцелярії Східного апеляційного господарського суду від ОСОБА_1 , що приймає участь у справі у якості представника Відповідача-1, надійшло клопотання про відкладення розгляду справи №922/2469/20 призначеного на 19.04.2021 року на інші дату, у зв'язку з участю представника Позивача-1 у іншій справі №922/2528/20 та неможливості залучення інших представників у зв'язку з їх занятістю в інших справах по представництву інтересів Позивача-1.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 19.04.2021 року, занесеною до протоколу судового засідання у задоволенні вищезазначеного клопотання було відмовлено, оскільки участь сторін ухвалою колегії суддів від 04.02.2021 року визнана необов'язковою, а зазначеного в клопотанні учасника справи - Позивача-1 представляє інший представник - Мартинова А.М.
Будь-яких інших заяв чи клопотань до канцелярії Східного апеляційного господарського суду в межах розгляду даної апеляційної скарги не надходило.
Прокурор в судовому засіданні підтримав доводи, що наведені ним в апеляційній скарзі, просив суд заяву задовольнити, а спірне рішення суду першої інстанції - скасувати.
Представник Позивача-1 підтримав доводи, що наведені ним у відзиві, просив скаргу Прокурора залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції у справі №922/2469/20 - без змін.
Представник Позивача-2 в судовому засіданні підтримав надані Позивачем-1 доводи, просив спірне рішення від 01.12.2020 року залишити без змін, а апеляційну скаргу Прокурора - без задоволення.
Представники Відповідачів в судове засідання 19.04.2021 року не з'явилися, будучи повідомленими належним чином про час та місце розгляду справи, у зв'язку з чим колегія суддів приходить до висновку про можливість розгляду справи за їх відсутності, оскільки вони не скористалися своїми правами, передбаченими статтею 42 ГПК України.
Відповідно до ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.
Дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення господарського суду підлягає залишенню без змін, виходячи із наступного.
Рішенням господарського суду в межах даної справи встановлені наступні обставини:
- проведення Відповідачем-1 процедури закупівлі UА-2020-01-08-001677-c у вигляді відкритих торгів: послуги з поточного ремонту вулично - дорожньої мережі міста (код за ДК 021:2015-45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), з очікуваною вартістю предмета закупівлі в 216 032 900,00 грн. та з джерелом фінансування - кошти місцевого бюджету;
- визначення 03.03.2020 року Відповідача-2 переможцем торгів на закупівлю: послуги з поточного ремонту вулично - дорожньої мережі міста (код за ДК 021:2015-45230000-8-Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), що запропонував найменшу ціну в 213 049 887,60 грн. з ПДВ;
- укладення 20.03.2020 року між Відповідачем-1 та Відповідачем-2 договору №252 про закупівлю (далі-Договір), за змістом якого Відповідач-2 зобов'язується у 2020 році надати Відповідачу-1 послуги, зазначені в договірній ціні, а Відповідач-1 - прийняти і оплатити: послуги з поточного ремонту вулично - дорожньої мережі міста (код за ДК 021:2015-45230000-8-Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (п. 1.1. Договору).
Вказані обставини сторонами не заперечуються.
Звертаючись із позовом до суду, Прокурор зазначав, що Відповідачем-1 при здійсненні закупівлі UА-2020-01-08-001677-c порушено основні принципи здійснення закупівель, передбачених ст. 3 Закону України “Про публічні закупівлі”, а саме: добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна економія та ефективність, відкритість та прозорість па всіх стадіях закупівель, недискримінація учасників та рівне ставлення до них, об'єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, запобігання корупційним діям і зловживанням.
Прокурором зазначено, що Комунальне підрядне спеціалізоване підприємство по ремонту і будівництву автошляхів м.Харкова "Шляхрембуд" створено відповідно до розпорядження фонду Державного майна Харківської міської ради від 25.01.1993 №65 “Про заснування державного комунального підрядного спеціалізованого підприємства по ремонту і будівництву автошляхів м. Харкова "Шляхрембуд" та належить до комунальної власності територіальної громади м. Харкова (пункт 1.2. Статуту Комунального підрядного спеціалізованого підприємства по ремонту і будівництву автошляхів м.Харкова "Шляхрембуд" від 2019 року, узгодженого директором Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради та затвердженого заступником директора Департаменту - начальником Управління комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради від 05.12.2019 - надалі Статут). Засновником Відповідача-2 є територіальна громада м.Харкова в особі Харківської міської ради (пункт 1.3. Статуту). Підприємство у своїй діяльності керується, зокрема, рішеннями Харківської міської ради, рішеннями виконавчого комітету Харківської міської ради, розпорядженнями Харківського міського голови, іншими нормативними актами і цим Статутом (пункт 1.5. Статуту). Відповідача-2 безпосередньо підпорядкований Відповідачу-1 (пункт 7.1. Статуту). Відповідача-1 здійснює такі повноваження по управлінню підприємством (п. 7.1.1 Статуту): погоджує внесення змін до Статуту, здійснює контроль за додержанням Статуту; здійснює контроль за раціональним використанням енергоресурсів, виконанням заходів з енергозбереження; затверджує річні фінансові плани підприємства. Відповідач-1 може здійснювати перевірки фінансово-господарської діяльності підприємства на основі річних планів перевірок, а також має право на одержання від підприємства оперативної інформації (пункт 7.1.2. Статуту). Крім того, Управління підприємством здійснює начальник, який призначається на посаду розпорядженнями Харківського міського голови за поданням Відповідача-1 (пункт 7.1.4. Статуту). В свою чергу, відповідно до Положення про Департамент будівництва та шляхового господарства Позивача-1, затвердженого рішенням 11 сесії Позивача-1 5 скликання “Про внесення змін до структури виконавчих органів Харківської міської ради 5 скликання” від 21.02.2007 за №4/07/19 (надалі - Положення), Відповідач -1 є виконавчим органом Позивача-1, що утворюється міською радою (пункт 1.1. Положення). Департамент у своїй діяльності підзвітний та підконтрольний Харківській міській раді, підпорядкований виконавчому комітету Харківської міської ради. Харківському міському голові, секретарю Харківської міської ради, першому заступнику міського голови (пункт 1.3. Положення). У своїй діяльності Департамент керується, зокрема, розпорядженнями Харківського міського голови, актами Харківської міської ради та виконавчого комітету Харківської міської ради, прийнятими у межах їх компетенції, а також цим Положенням (пункт 1.4. Положення). Департамент фінансується за рахунок коштів міського бюджету (пункт 2.4. Положення).
Зазначене, на думку Прокурора, свідчить, що в розумінні поняття "пов'язані особи", яке визначено в ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі", Комунальне підрядне спеціалізоване підприємство по ремонту і будівництву автошляхів м. Харкова "Шляхрембуд" є пов'язаною із Замовником особою, але Департамент будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради, в порушення ст. 17 та ст. 30 Закону України, розглянув тендерну пропозицію на відповідність вимогам тендерної документації та у подальшому повідомив про намір укласти договір.
Прокурор вважає, що протокол № 28-30 засідання тендерного комітету Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради від 03.03.2020 про визначення переможця закупівлі - Комунального підрядного спеціалізованого підприємства по ремонту і будівництву автошляхів м. Харкова "Шляхрембуд" прийнято всупереч вищевказаним вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", а отже є недійсним та підлягає скасуванню.
Окрім того, Прокурор вказує, що оскільки Договір про закупівлю №252 від 20.03.2020 укладено за результатами процедури закупівлі, яка проведена з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", договір також підлягає визнанню недійсним. В обґрунтування позову Прокурор також посилається на постанову Верховного Суду від 27.03.2020 у справі № 905/1250/18.
Правом на подання відзиву у справі №922/2469/20 на позовну заяву Прокурора в суді першої інстанції сторони не скористалися, проте Позивачем-1 надано до суду заяву про залишення позовної заяви без розгляду, за змістом якої він заперечував наявність процесуальної дієздатності Прокурора на подачу відповідного позову та вважав позовні вимоги безпідставними.
Відмовляючи у задовольняючи позовних вимог, суд першої інстанції зазначав про законність рішення тендерного комітету Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради 03.03.2020 року та про необґрунтованість заявлених Прокурором позовних вимог, проте дійшов висновку про наявність права Прокурора звертатися до суду з відповідним позовом.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги необґрунтованими з огляду на наступне.
Відповідно до ч. ч. 5, 6 Розділу X “Прикінцеві та перехідні положення” Закону України “Про внесення змін до Закону України “Про публічні закупівлі” та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель” процедури закупівель товарів, робіт і послуг, розпочаті до введення в дію цього Закону, завершуються відповідно до порядку, що діяв до введення в дію цього Закону. Договори про закупівлю, укладені у порядку та на умовах, установлених до введення в дію цього Закону, виконуються в повному обсязі до закінчення строку, на який такі договори були укладені. Зміни до таких договорів вносяться у порядку та на умовах, встановлених до введення в дію цього Закону.
Спірна процедура закупівлі UА-2020-01-08-001677-с проведена до внесення змін до Закону України “Про публічні закупівлі”, а отже, положення Закону України “Про публічні закупівлі” застосовується в редакції, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин.
Відповідно до ст. 3 Закону України “Про публічні закупівлі” (далі-Закон) закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна економія та ефективність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, недискримінація учасників, об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій, запобігання корупційним діям і зловживанням.
Згідно зі ч. 1 ст. 5 Закону України “Про публічні закупівлі” вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах.
Відповідно до ч. 3 ст. 11 Закону України “Про публічні закупівлі” тендерний комітет або уповноважена особа (особи) планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель, здійснює вибір процедури закупівлі, проводить процедури закупівель, забезпечує рівні умови для всіх учасників, об'єктивний та чесний вибір переможця, забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом, забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону, здійснює інші дії, передбачені цим Законом.
Згідно з ч. 1 ст. 12 Закону України “Про публічні закупівлі” закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.
Відповідно до матеріалів справи, Відповідачем-1 проведена процедура закупівлі UА-2020-01-08-001677-c, а саме відкриті торги з публікацією англійською мовою: послуги з поточного ремонту вулично - дорожньої мережі міста (код за ДК 021:2015-45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь).
Згідно Протоколу № 28-20 засідання тендерного комітету від 03.03.2020 визначено КП "Шляхрембуд" переможцем торгів на закупівлю: послуги з поточного ремонту вулично - дорожньої мережі міста (код за ДК 021:2015-45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь).
Прокурором в суді першої інстанції та в суді апеляційної інстанції зазначено, що Відповідач-1 та Відповідач-2, як замовник та учасник в рамках спірної публічної закупівлі є пов'язаними особами, що в силу п. 7 ч. 1 ст. 17 та ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" що є підставою для відмови в участі у процедурі закупівлі та відхилення тендерної пропозиції відповідного учасника.
Колегія суддів не погоджується з вищенаведеними твердженнями Прокурора та зазначає наступне.
Відповідно до ст. 30 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо наявні підстави, зазначені ст. 17 цього Закону.
Пунктом 7 ч. 1 ст. 17 Закону передбачено, що Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов'язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника.
Відповідно до п. 20 ч. 1 ст.1 Закону, пов'язана особа - це особа, яка відповідає будь-якій з таких ознак: юридична особа, яка здійснює контроль над учасником процедури закупівлі або контролюється учасником процедури закупівлі, або перебуває під спільним контролем з учасником процедури закупівлі; фізична особа або члени її сім'ї, які здійснюють контроль над учасником процедури закупівлі; службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, уповноважена здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин, а також члени сім'ї такої службової (посадової) особи; фізична особа - уповноважена особа замовника, керівник замовника та/або члени їхніх сімей, які здійснюють контроль над учасниками процедури закупівлі або уповноважені здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно- правових відносин.
Під здійсненням контролю розуміється можливість здійснення вирішального впливу на господарську діяльність учасника процедури закупівлі. Такий вплив може здійснюватися безпосередньо або через інших фізичних чи юридичних осіб, зокрема, шляхом реалізації права володіння або користування всіма їхніми активами чи їх значною часткою, права вирішального впливу на формування складу або результати голосування, а також можливість визначати умови господарської діяльності, надавати обов'язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління учасника процедури закупівлі, або володіння часткою (паєм, пакетом акцій), що становить не менше 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі.
Судом першої інстанції зазначено, що під час проведення процедур закупівель Замовник перевіряє наявність підстав, зазначених у п. 7 ч. 1 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі", в частині пов'язаності учасників з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами) замовника/керівником замовника.
За змістом вищенаведених положень Закону сама по собі пов'язаність замовника з учасником не є підставою для прийняття рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та відхиленні тендерної пропозиції учасника. В той же час, такою підставою є пов'язаність самих учасників між собою, або відповідних посадових осіб.
Під час розгляду справи не було встановлено пов'язаності учасників спірної закупівлі, або відповідних посадових осіб Відповідачів.
Положення про Департамент будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради, затвердженого рішенням 1 сесії Харківської міської ради 7 скликання від 20.11.2015 № 7/15 "Про затвердження положень виконавчих органів Харківської міської ради 7 скликання (зі змінами), Департамент здійснює управління підприємствами комунальної власності територіальної громади міста Харкова, що закріплені за Департаментом; проводить роботу щодо укладання контрактів з керівниками підприємств комунальної власності територіальної громади міста Харкова, що закріплені за Департаментом; готує пропозиції щодо погодження статутів, організаційних структур, штатних розписів підприємств комунальної власності територіальної громади міста Харкова, що закріплені за Департаментом та затвердження їх фінансових планів.
Департамент будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради у відповідності до п. 7.1.1. Статуту КП спеціалізоване підприємство по ремонту і будівництву автошляхів м. Харкова "Шляхрембуд" здійснює такі повноваження: погоджує внесення змін до Статуту, здійснює контроль за додержанням Статуту; здійснює контроль за раціональним використанням енергоресурсів, виконанням заходів з енергозбереження; затверджує річні фінансові плани підприємства.
Відповідно до п. 7.1.3. Статуту КП "Шляхрембуд" Департамент будівництва та шляхового господарства, здійснюючи свої функції, не втручається в оперативну та господарську діяльність підприємства.
В Статуті КП "Шляхрембуд" зазначено, що управління підприємством здійснює начальник, який несе повну відповідальність за стан і діяльність підприємства, дотримання фінансової, договірної та трудової дисципліни згідно з чинним законодавством.
Згідно пункту 1.3. Статуту засновником підприємства є територіальна громада міста Харкова в особі Харківської міської ради.
Відповідно до п. 2.3., 2.4. Статуту підприємство як юридична особа має відокремлене майно, яке передане йому на праві господарського відання, самостійний баланс, поточний рахунок, валютний і інші рахунки в установах банків, товарний знак, фірмовий бланк, печатку, кутовий штамп зі своєю назвою.
Підприємство не відповідає по зобов'язаннях Харківської міської ради та її виконавчих органів, в сферу управління яких входить, а останні не відповідають по зобов'язаннях підприємства.
Враховуючи вищенаведене, Відповідач-1 не має право втручатись в оперативну та господарську діяльність Відповідача-2, а також не має право втручатись та не має можливості здійснювати вирішальний вплив на господарську діяльність останнього, давати обов'язкові для виконання вказівки. Крім того, Відповідач-1 не є органом управління та не володіє часткою (паєм, пакетом акцій), яка становить не менше ніж 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі.
Жоден із членів тендерного комітету, керівник Відповідача-1 або члени їхніх сімей, не здійснюють контроль над Відповідачем-2 та не уповноважені здійснювати від його імені юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин.
Враховуючи вищенаведене, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав вважати Відповідача-1 пов'язаною особою з Відповідачем-2 в розумінні п. 20 ч. 1 ст. 1 Закону.
Колегія суддів погоджується з висновком суду, що в даній спірній ситуації у Відповідача-1 були відсутні підстави для прийняття рішення про відмову Відповідачу-2 в участі у процедурі закупівлі та відхиленні його тендерної пропозиції, а тому процедура закупівлі № UA-2020-01-08-001677-с була здійснена з дотриманням вимог Закону України "Про публічні закупівлі".
Враховуючи, факт не доведення Прокурором належними та достатніми доказами порушення Відповідачем-1 та Відповідачем-2 вимог Закону України "Про публічні закупівлі" під час проведення процедури закупівлі № UA-2020-01-08-001677-с, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що вимога Прокурора про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради від 03.03.2020, оформленого протоколом засідання тендерного комітету № 28-20 від 03.03.2020, є не обґрунтованою та такою, що задоволенню не підлягає.
Вищенаведене спростовує доводи апеляційної скарги в цій частині.
Щодо вимог Прокурора про визнання недійсним договору про закупівлю №252 від 20.03.2020 року, судом першої інстанції зазначено наступне.
Відповідно до ст. 215 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п'ятою та шостою ст. 203 цього Кодексу.
Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.
Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах , встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Статтею 203 ЦК України передбачено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Так, підставою для визнання договору про закупівлю № 252 від 20.03.2020 недійсним Прокурором в позовній заяві визначено те, що вказаний договір укладено за результатами процедури закупівлі, яка проведена з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі".
Судом першої інстанції не встановлено обставин, з якими чинне законодавство пов'язує визнання договору недійсним, як і не встановлено обставин порушення процедури закупівлі за наслідком якої укладено спірний договір.
Враховуючи викладене, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції, про відсутність підстав для задоволення вимоги щодо визнання недійсним договору про закупівлю №252 від 20.03.2020, укладеного між Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради та Комунальним підрядним спеціалізованим підприємством по ремонту і будівництву автошляхів м.Харкова "Шляхрембуд" щодо закупівлі послуги з поточного ремонту вулично - дорожньої мережі міста (код за ДК 021:2015-45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь).
Доводів на спростування вищенаведених висновків господарського суду про відсутність підстав до визнання недійсним договору про закупівлю №252 від 20.03.2020 року, апеляційна скарга Прокурора не містить.
Твердження Прокурора, що суд першої інстанції при прийнятті спірного рішення не дослідив взаємовідносини Відповідача-1 та Відповідача-2, спростовуються змістом мотивувальної частини спірного рішення, в якій судом було досліджено не лише вимоги чинного законодавства в сфері здійснення та проведення публічних закупівель, але й було детально проаналізовано правовстановлюючі документи обох Відповідачів.
Щодо доводів апеляційної скарги про безпідставність та необґрунтованість відхилення судом першої інстанції посилання Прокурора на постанову Верховного Суду від 27.03.2020 у господарській справі №905/1250/18, колегія суддів зазначає, що господарський суд дійшов вірного висновку, що обставини справи №922/2469/20 та справи №905/1250/18 є різними, оскільки підставою для пред'явлення та задоволення позову в останній стало встановлення пов'язаності саме між Учасниками (КП Слов'янської міської ради "Водозниження", КП "АТП 052814" та Управління житлово-комунального господарства Слов'янської міської ради), тоді як в цій справі Прокурор посилається на пов'язаність між Замовником (Департамент будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради м.Харків) та Учасником (Комунальним підрядним спеціалізованим підприємством по ремонту і будівництву автошляхів м.Харкова).
Твердження Прокурора, що відповідно до умов Договору Відповідач-2 планує залучити певно визначені субпідрядні організації, які в більшості випадків є учасниками та переможцями процедур закупівель за участю Відповідачів, то зазначені доводи не беруться колегією суддів до уваги, оскільки стосуються виконання спірного Договору та не впливають на законність укладеного Договору в межах заявлених Прокурором позовних вимог.
Інші доводи апеляційної скарги Відповідача спростовуються вищенаведеними приписами чинного законодавства та висновками колегії суддів у даній справі.
Будь-яких порушень норм матеріального або процесуального права в діях суду першої інстанції при розгляді ним зазначеної справи судова колегія не вбачає.
Враховуючи наведене, судова колегія дійшла висновку, що рішення господарського суду Харківської області від 01.12.2020 року у справі №922/2469/20 ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають суттєве значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновку суду першої інстанції.
Відповідно до вимог ст. 129 ГПК України судові витрати, понесені у зв'язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції, покладаються на заявника апеляційної скарги.
Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, -
Апеляційну скаргу Заступника керівника Харківської обласної прокуратури м.Харків в інтересах держави в особі Харківської міської ради м.Харків та Північно-східного офісу Держаудитслужби м.Харків на рішення господарського суду Харківської області від 01.12.2020 року у справі №922/2469/20 - залишити без задоволення.
Рішення господарського суду Харківської області від 01.12.2020 року у справі №922/2469/20 - залишити без змін.
Судові витрати, понесені у зв'язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції покласти на Харківську обласну прокуратуру м.Харків.
Постанову може бути оскаржено до Верховного Суду у касаційному порядку через Східний апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня проголошення судового рішення або складання повного судового рішення.
Повний текст постанови складено 23.04.2021
Головуючий суддя О.В. Стойка
Суддя С.В. Барбашова
Суддя В.І. Пушай