Справа № 826/20160/14 Суддя (судді) першої інстанції: Качур І.А.
13 квітня 2021 року м. Київ
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:
головуючого - судді Федотова І.В.,
суддів: Єгорової Н.М. та Коротких А.Ю.,
за участю секретаря Бринюк Г.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 грудня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Генеральної прокуратури України, третя особа: Міністерство юстиції України про скасування наказу, поновлення на роботі,
ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до суду із позовною заявою до Генеральної прокуратури України в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України № 2720к від 01.12.2014 р. про звільнення радника юстиції ОСОБА_1 із займаної посади у зв'язку із припиненням трудового договору відповідно до ст. 36 ч. 1 п. 7-2 КЗпП України.
- поновити радника юстиції ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу представництва при виконанні судових рішень управління представництва в суді, захисту інтересів громадян та держави при виконанні судових рішень Головного управління представництва та організації участі у кримінальному провадженні в суді Генеральної прокуратури.
- стягнути з відповідача на користь ОСОБА_1 середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу.
- визнати протиправною дію Генеральної прокуратури України при застосуванні до ОСОБА_1 Закону України «Про очищення влади» в тому, що відповідач у наказі про звільнення ОСОБА_1 безпідставно послався на довідку про вивчення особової справи ОСОБА_1 .
- визнати протиправною бездіяльність Генеральної прокуратури України при застосуванні до ОСОБА_1 Закону України «Про очищення влади» в тому, що відповідач не повідомив позивача про виявлені під час перевірки факти невідповідності до поданої ОСОБА_1 заяви від 26.11.2014 р.
- визнати протиправною бездіяльність Генеральної прокуратури України при застосуванні до ОСОБА_1 Закону України «Про очищення влади» в тому, що відповідач не склав висновок по результатах проведення перевірки щодо застосування до ОСОБА_1 Закону України «Про очищення влади».
- визнати протиправною бездіяльність Генеральної прокуратури України при застосуванні до ОСОБА_1 Закону України «Про очищення влади» в тому, що відповідач не надіслав в Міністерство юстиції висновок по результатах перевірки про застосування до ОСОБА_1 заборон згідно Закону України «Про очищення влади».
- визнати протиправною бездіяльність Генеральної прокуратури України при застосуванні до ОСОБА_1 Закону про люстрацію, яка виразилася в тому, що відповідач для звільнення ОСОБА_1 не застосував висновок по результатах перевірки щодо застосування до ОСОБА_1 Закону про люстрацію та у наказі про звільнення не зазначив про застосування положення ч. 3 або ч. 4 ст. 1 Закону України «Про очищення влади».
- зобов'язати Генеральну прокуратуру України провести перевірку щодо застосування до ОСОБА_1 Закону України «Про очищення влади» та скласти висновок згідно вимог Закону «Про очищення влади».
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 грудня 2020 року адміністративний позов було задоволено частково.
Визнано протиправним та скасувано наказ Генерального прокурора України № 2720к від 01.12.2014 р. про звільнення радника юстиції ОСОБА_1 із займаної посади у зв'язку із припиненням трудового договору відповідно до ст. 36 ч. 1 п. 7-2 КЗпП України.
Поновлено радника юстиції ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу представництва при виконанні судових рішень управління представництва в суді, захисту інтересів громадян та держави при виконанні судових рішень Головного управління представництва та організації участі у кримінальному провадженні в суді Генеральної прокуратури.
Стягнуто з Офісу Генерального прокурора (вулиця Різницька, 13/15, Київ, 01011, код ЄДРПОУ 00034051) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 888254,25 грн.
Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) на посаді прокурора відділу представництва при виконанні судових рішень управління представництва в суді, захисту інтересів громадян та держави при виконанні судових рішень Головного управління представництва та організації участі у кримінальному провадженні в суді Генеральної прокуратури.
Допущено негайне виконання рішення суду в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора (вулиця Різницька, 13/15, Київ, 01011, код ЄДРПОУ 00034051) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за один місяць.
В іншій частині позовних вимог було відмовлено.
Не погоджуючись із вказаним рішенням, Офісом Генерального прокурора подано апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити нове судове рішення яким відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог.
Обґрунтовуючи свою апеляційну скаргу вказує про те, що підставою для видання вказаного наказу слугували довідка про результати вивчення особової справи ОСОБА_1 від 01.12.2014 та його заява від 26.11.2014 про незастосування до нього заборон, визначених частинами 3 або 4 статті 1 Закону №1682-VII.
Також, посилаючись на правову позицію Великої Палати Верховного Суду у справі 800/186/17, вказує, що на даний час положення Закону №1682-VII неконституційними не визнано, адміністративний суд може здійснювати перевірку спірного наказу лише за критеріями, передбаченими ст. 2 КАС України.
Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції позивачем також подано апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.
Так, вказуючи на порушення судом першої інстанції норм процесуального права позивач стверджує, що справу помилково було розглянуто в порядку спрощеного позовного провадження, з огляду на відсутність правових підстав для цього.
Також, вказуючи на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, позивач зауважує, що суд помилково встановив закінчення вимушеного прогулу 25.12.20, з огляду на те, що рішення у справі було постановлено 21.12.20.
Також, вказує, що судом помилково встановлено 1495 робочих днів вимушеного прогулу, так як кількість робочих днів з 01.12.14 по 21.12.20 становить 1515 днів.
Також, судом неправильно визначено середньоденний заробіток у період із 01.12.15 по 25.12.20 у розмірі 594.15 грн.
Крім того, суд при визначенні суми стягнення втраченого заробітку за час вимушеного прогулу не врахував п.10 Порядку, що призвело до неправильного встановлення суми втраченого заробітку.
Відповідно до пункту другого частини першої статті 315 КАС за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
За змістом частини першої статті 317 КАС підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, які з'явились в судове засідання, дослідивши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга Офісу Генерального прокурора задоволенню не підлягає, апеляційна скарга позивача підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції зміні в його резолютивній частині.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, наказом Генерального прокурора України № 2720к від 1.12.2014р. ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу Генеральної прокуратури у зв'язку із припиненням трудового договору відповідно до ст. 36 ч.1 п. 7-2 КЗпП України.
Генеральна прокуратура подала в Міністерство юстиції України документи про застосування до ОСОБА_1 заборони упродовж 10 років займати посади в органах державної влади для внесення відомостей до Єдиного державного реєстру.
У Єдиному державному реєстрі осіб, щодо яких застосовано положення ЗУ «Про очищення влади», під № 655 значиться ОСОБА_1 , і до нього по результатах перевірки застосована заборона на 10 років обіймати посади у відповідності до ст. 1 ч. 3 ЗУ «Про очищення влади».
Позивач, вважаючи свої права порушеними звернувся з позовом до суду.
Приймаючи рішення в частині задоволення позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що підставою для звільнення позивача стало виключно відомості про перебування позивача на посаді прокурора відділу Генеральної прокуратури відповідно до наказу Генерального прокурора України № 2720к від 01.12.2014р., а не висновок про результати перевірки.
Крім того, відповідачем не надано належних, достовірних, достатніх та допустимих доказів щодо здійснення/прийняття позивачем рішеннями, діями чи бездіяльністю заходів (та/або сприяли їх здійсненню), спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправного порушення прав і свобод людини.
Колегія суддів при прийнятті вказаної постанови виходить з наступного.
Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною 1 статті 7 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
За правилами частин 3 та 5 статті 7 цього Кодексу у разі невідповідності нормативно-правового акта Конституції України, закону України, міжнародному договору, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акту суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу, або положення відповідного міжнародного договору України. Якщо міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, встановлені інші правила, ніж ті, що встановлені законом, то застосовуються правила міжнародного договору України.
16 жовтня 2014 року набрав чинності Закон України «Про очищення влади» від 16 вересня 2014 року №1682-VII (далі - Закон України №1682-VII).
Згідно частини 1 статті 1 цього Закону очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.
Частиною 2 вказаної статті визначено, що очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.
Протягом десяти років із дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах 1, 2, 4 та 8 статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною 1 статті 4 цього Закону (частина 3 статті 1 Закону України №1682-VII).
Статтею 2 Закону України №1682-VII визначено перелік посад, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрації).
Так, в силу пункту 8 частини 1 статті 2 вказаного Закону заходи з очищення влади (люстрації) здійснюються щодо: керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі;
Критерії здійснення очищення влади (люстрації) установлені статтею 3 Закону України №1682-VII.
Згідно пункту 8 частини 1 статті 3 Закону, заборона, передбачена частиною 3 статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року.
З аналізу вказаних норм вбачається, що установлення для осіб заборони обіймати певні посади в органах державної влади чи їхніх самостійних структурних підрозділах пов'язується із самим лише фактом зайняття ними сукупно не менше одного року в період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року посад, передбачених статтею 3 цього Закону, або обіймали таку посаду (посади) у період з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року та не були звільнені в цей період з відповідної посади.
Питання конституційності, зокрема положень пунктів 7, 8, 9 частини 1, пункту 4 частини 2 статті 3 у взаємозв'язку з частиною 3 статті 1 та пунктом 2 Розділу Прикінцеві та перехідні положення Закону України № 1682-VII на відповідність положенням статті 38, частини 2 статті 61, частини 2 статті 62 вирішуються Конституційним Судом України, рішення за наслідками розгляду конституційного провадження не ухвалено.
Водночас, Верховний Суд у рішенні від 18 вересня 2018 року у справі № 800/186/17 висловив правовий висновок про те, що люстрація як законодавче обмеження за своєю правовою природою є відмінною від юридичної відповідальності та не може бути ототожнена з нею. У зв'язку з цим Верховний Суд відхилив доводи позивача, які ґрунтувалися на приписах статей 58, 61 і 62 Конституції України, оскільки ці норми спрямовані на регулювання принципів і засад ретроспективної відповідальності за вчинення правопорушень, зокрема кримінальних, та індивідуального характеру юридичної відповідальності, встановлюють низку процесуальних гарантій, покликаних запобігти необґрунтованому притягненню будь-кого до юридичної відповідальності. Указані гарантії, за висновком Суду, не поширюються на правовідносини, які не пов'язані з настанням юридичної відповідальності осіб.
Такий висновок було підтримано також і Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 31 січня 2019 року у справі № 800/186/17.
Крім іншого, у справі № 800/186/17 Верховний Суд указав на політичний характер люстраційних заходів. Суд відмітив, якщо юридична відповідальність пов'язана з застосуванням санкцій за порушення визначених законом норм, то політична відповідальність постає як відповідальність за належне здійснення державної влади, державного управління тими, хто відповідно до покладених завдань і функцій є носіями такої влади. Політичну відповідальність потрібно розуміти як відповідність якостей носіїв владно-управлінської діяльності і реалізації ними своїх функцій і повноважень тим умовам і завданням, які постали перед державою і суспільством (на виклики часу, відповідь на об'єктивні вимоги до неї).
Також, у справі № 800/186/17 Верховний Суд вказав на те, що застосовані люстраційним законодавством заходи не можуть вважатися заходами юридичної відповідальності, оскільки не є санкцію за конкретне протиправне діяння. Їхня мета полягала у відновленні довіри до органів державної влади, а не притягненні до відповідальності відповідних посадових осіб.
Верховний Суд визнав вказані висновки застосовними і у справі №817/3431/14 (№К/9901/1400/18), за результатами розгляду якої ухвалив постанову від 03 червня 2020 року, в якій сформулював правову позицію про те, що самого лише факту перебування осіб на визначених в Законі посадах та протягом встановленого цим же Законом строку недостатньо для застосування заборон, визначених частиною третьою статті 1 Закону №1682-VІІ.
Аналогічну правову позицію підтримано і у постанові Верховного Суду від 18.03.2021 у справі №825/3399/14.
Вказані висновки підлягають до застосування і у даній справі.
Крім того, колегією суддів враховано, що відповідно до частини 1 статті 129 Конституції України суди зобов'язані вирішувати спори, керуючись верховенством права, що, у свою чергу, означає врахування тлумачення Конвенції, яке надається Європейським судом з прав людини (далі - ЄСПЛ) як мінімальних стандартів демократичного суспільства.
Принцип законності, який є складовою верховенства права, у розумінні Європейського суду з прав людини, має бути заснованим на визнанні і прийнятті людини, її прав та свобод, як найвищої цінності, тобто за своїм змістом мати характер правозаконності. Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово наголошував на тому, що вислів «згідно із законом» означає, зокрема, що закон не повинен суперечити принципу верховенства права.
Так, Венеціанська комісія у Проміжному (пункти 64, 82, 104) та Остаточному (пункт 18) висновках № 788/2014 щодо Закону України №1682-VII наголошує на необхідності доведеності вини кожної особи, яка піддається люстраційним процедурам, як на загальновизнаному міжнародному стандарті.
Парламентська асамблея Ради Європи у Резолюції ПАРЄ № 1096 (1996) звертає увагу держав-членів на те, що «люстрація» застосовується до осіб у випадку доведення їх провини в кожному конкретному випадку, а не як інструмент формального звільнення з посади. Зокрема, у пункті 12 Асамблея підкреслила, що загалом люстраційні заходи можуть будуть сумісними з демократичною державою, заснованій на принципі верховенства права, за умов дотримання деяких критеріїв. По-перше, провина, а саме особиста, а не колективна, повинна бути доведена в кожному окремому випадку; це наголошує на потребі в індивідуальному, а не колективному, застосуванні законів про люстрацію. По-друге, повинні гарантуватися право на захист, презумпція невинуватості до доведення провини і право на судовий перегляд ухваленого рішення. Помста у жодному разі не може бути метою таких заходів, а процес люстрації не повинен допускати політичне або соціальне зловживання результатами люстрації. Метою люстрації є не покарання осіб, які вважаються винними (це входить до завдань прокурорів, які керуються кримінальним законодавством), а захист молодих демократій.
Разом з тим, 17 жовтня 2019 року ЄСПЛ прийняв рішення у справі «Полях та інші проти України» (заяви № 58812/15, № 53217/16, № 59099/16, № 23231/18, № 47749/18), яке 24 лютого 2020 року набуло статусу остаточного (далі - рішення у справі «Полях та інші проти України»), та стосувалося звільнення п'ятьох державних службовців на підставі приписів Закону України №1682-VII.
У цьому рішенні ЄСПЛ, із застосуванням підходу, заснованого на наслідках, визнав, що звільнення заявників на підставі Закону України №1682-VII становило втручання у їхнє право на повагу до приватного життя.
У пункті 208 цього рішення щодо підходу, заснованого на наслідках, Суд зазначив, що Закон України №1682-VII вплинув на заявників у трьох аспектах: 1) їх звільнили з державної служби; 2) до них було застосовано заборону обіймати посади державної служби на строк десять років; 3) відомості про осіб заявників було внесено до загальнодоступного в мережі Інтернет Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України №1682-VII.
За оцінкою ЄСПЛ, поєднання цих заходів мало дуже серйозні наслідки для здатності заявників встановлювати і розвивати відносини з іншими та їхньої соціальної і професійної репутації, а також значною мірою вплинуло на них. Вони не були просто відсторонені, понижені або переведені на менш відповідальну посаду, а звільнені із забороною обіймати посади державної служби, одразу втративши всі свої здобутки. Їм було заборонено обіймати будь-які посади державної служби у сфері, в якій вони багато років працювали як державні службовці (рішення у справі «Полях та інші проти України», пункт 209).
У вказаній справі Європейський суд з прав людини визнав, що застосовані до заявників заходи ґрунтувалися на національному законодавстві, однак піддав сумніву наявність легітимної мети звільнення заявників на підставі Закону №1682-VII, проте продовжив розгляд скарг, призюмуючи, що цілі Закону №1682-VII можуть розглядатися як такі, що загалом відповідають цілям, визнаним Судом законними у його практиці щодо посткомуністичної люстрації в державах Центральної та Східної Європи. Європейський суд з прав людини зазначив, що він має переконатися чи переслідували законну мету застосовані до заявників заходи розглянуті не in abstracto, а з огляду на конкретні обставини їхніх справ, і чи були вони «необхідні у демократичному суспільстві» у розумінні пункту 2 статті 8 Конвенції. Втручання вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення законної мети, якщо воно відповідає «нагальній суспільній необхідності», та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті.
В основу підходу Європейського суду з прав людини до розгляду справ, які стосувалися люстраційних заходів, покладено необхідність пошуку балансу між концепцією «демократії, здатної себе захистити», що передбачає принцип політичної лояльності державних службовців («демократична держава вправі вимагати від державних службовців відданості конституційним принципам, на яких вона заснована») та принципу дотримання прав і свобод людини, що гарантовані Конвенцією.
Відповідаючи на питання, чи відповідав застосований до заявників законодавчий механізм критеріям, розробленим практикою Європейського суду з прав людини у справі «Полях та інші проти України», Суд указав, що застосовані до заявників заходи були дуже обмежувальними та широкими за обсягом, а тому необхідні були дуже переконливі підстави, щоб довести, що такі заходи могли бути застосовані за відсутності будь-якої індивідуальної оцінки поведінки особи лише на підставі висновку, що їхнє перебування на посаді у період, коли пан ОСОБА_2 обіймав посаду Президента України, достатньою мірою доводило відсутність у них відданості демократичним принципам державної організації або їхню причетність до корупції. Європейський суд з прав людини зазначив, що застосування до заявників встановлених Законом №1682-VII заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки їхньої поведінки. Насправді, ніколи не стверджувалося, що самі заявники вчинили які-небудь конкретні дії, що підривали демократичну форму правління, верховенство права, національну безпеку, оборону або права людини. Вони були звільнені на підставі Закону лише тому, що обіймали певні відносно високі посади державної служби, коли пан ОСОБА_2 був Президентом України (рішення у справі «Полях та інші проти України», пункт 294).
Європейський суд з прав людини підсумував недоведеність того, що втручання щодо будь-кого із заявників було необхідним у демократичному суспільстві. Отже, було порушено статтю 8 Конвенції щодо всіх заявників.
Аналіз цього рішення Європейського суду з прав людини та встановленого у ньому порушення статті 8 Конвенції щодо всіх заявників дозволяє дійти висновку, що законодавчий механізм очищення влади (люстрації), визначений Законом №1682, суперечить верховенству права, оскільки порушує права людини, поважати які Україна взяла на себе міжнародні зобов'язання, ратифікувавши Конвенцію, а тому його застосування становить порушення положень Конвенції.
Отже, заборона перебування на зазначених у Законі №1682-VII посадах та, як наслідок, звільнення з цих посад, розглядається як установлення презумпції колективної вини, а не презумпції невинуватості, що указує на невідповідність такої заборони меті й принципам Закону №1682-VII, визначеним у його частині другій статті 1.
Аналогічна правова позиція висловлена і Верховним Судом в ухваленому судовою палатою рішенні від 03 червня 2020 року у справі №817/3431/14 (№К/9901/1400/18).
Разом з цим, у даній справі до позивача, також застосовано найсуворіший захід очищення влади (люстрації) на підставі Закону №1682, законодавчому механізму якого була надана оцінка Європейським судом з прав людини у зазначеному рішенні, а також Верховним Судом у рішенні від 03 червня 2020 року у справі №817/3431/14 (№К/9901/1400/18).
Відтак, колегія суддів вважає за доцільне врахувати вказані висновки і при вирішенні даного спору.
Визначальними для вирішення цього публічно-правового спору є обставини вчинення позивачем конкретних дій, які полягають у сприянні своїми рішеннями, діями (бездіяльністю) узурпації влади, підриву основ національної безпеки і оборони України або протиправному порушенню прав і свобод людини.
Як вбачається з матеріалів справи, позивача звільнено та трудові відносини з ним припинено в силу займаної посади, а саме, у зв'язку із його перебуванням на посаді заступника прокурора Подільського району міста Києва у період з 25 січня 2014 року по 22 лютого 2014 року.
Так, за результатами вивчення особової справи 01.12.2014 складено довідку.
Заходи з очищення влади (люстрації) до позивача застосовані виключно на підставі вказаної довідки про результати перевірки відомостей, зазначених в особовій справі, про перебування позивача на відповідній посаді.
Водночас, довідка про результати перевірки відомостей, зазначених в особовій справі про перебування позивача на відповідній посаді, як і сам спірний наказ про звільнення позивача не містить відомостей про наявність фактів протиправної поведінки позивача, спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, а спірний наказ про звільнення позивача не містить обґрунтування того, що позивач міг становити будь-яку загрозу для нового демократичного режиму.
При цьому установлення фактів особистої протиправної поведінки позивача не було метою цієї перевірки.
Будь-яких доказів, щодо вчинення вказаний дій та заходів позивачем матеріали справи не містять.
Водночас, колегія суддів зазначає, що відсутність у Законі № 1682-VII процедури та механізму, які б визначали індивідуальний підхід під час застосування встановлених ним заборон, не знімає обов'язку із суду застосовувати індивідуальний підхід при вирішенні кожного конкретного спору за критеріями правомірності та законності рішень суб'єктів владних повноважень, визначених частиною третьою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (у редакції, чинній до 15 грудня 2017 року), що кореспондує положенням частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (у редакції, чинній після 15 грудня 2017 року).
Цей обов'язок висновується із завдань адміністративного судочинства, змістом яких є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
Враховуючи вищевказане, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуваний наказ ГПУ не відповідає критеріям правомірності, наведеним у частині 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, зокрема, винесений непропорційно, тобто без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, та становить непропорційне втручання у право позивача на приватне життя, що є порушенням статті 8 Конвенції.
Аналогічні висновки викладені у постановах Верховного Суду від 30 червня 2020 року у справі №817/3431/14, від 05 лютого 2021 року у справі №826/17763/14 та від 14 лютого 2021 року у справі №814/197/15, від 25 лютого 2021 року у справі № 816/4583/14.
Доводи апеляційної скарги відповідача висновків суду першої інстанції у вказаній частині позовних вимог не спростовують.
Відповідно до частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
У постанові від 21 травня 2014 року у справі №6-33цс14 Верховний Суд України дійшов висновку, що у разі встановлення факту звільнення без законної підстави або з порушенням передбаченого законом порядку суд зобов'язаний поновити працівника на попередній роботі.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 09 січня 2013 року у справі «Волков проти України», звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як способу відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією.
Статтею 13 Конвенції (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.
З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що для забезпечення ефективного способу захисту порушеного права його слід поновити на посаді прокурора відділу представництва при виконанні судових рішень управління представництва в суді, захисту інтересів громадян та держави при виконанні судових рішень Головного управління представництва та організації участі у кримінальному провадженні в суді Генеральної прокуратури, а також стягнення з відповідача на користь ОСОБА_1 середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу.
Стосовно доводів позивача в частині неправильного здійснення судом першої інстанції розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а саме - без врахування коефіцієнту підвищення посадового окладу, колегія суддів зазначає наступне.
Так, середній заробіток працівника, відповідно до ч.1 ст. 27 Закону України Про оплату праці, визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок №100).
У пункті 5 вказаного Порядку зазначено, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Відповідно до п.8 Порядку №100 у разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.
Згідно з п.2 цього Порядку у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
За пунктом 10 Порядку № 100 у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.
У п. 38 постанови від 06 серпня 2019 року у справі № 0640/4691/18, Верховний Суд, скасовуючи судові рішення, звернув увагу судів першої та апеляційної інстанції на необхідність суворого дотримання положень пункту 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, згідно з яким, у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, шо враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. Коефіцієнт підвищення визначається шляхом ділення тарифної ставки (посадового окладу), встановленого працівнику після підвищення, на тарифну ставку (посадовий оклад), що була встановлена до підвищення.
Втім, відповідно до ст. 242 КАС України висновки Верховного Суду підлягають застосуванню судом апеляційної інстанції при розгляді цієї справи.
Згідно довідки Генеральної прокуратури від 8.05.2020р. № 21-709зп. середньомісячний заробіток ОСОБА_1 становив 12774,23грн., середньоденний 594,15грн.
Постановою Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2015 року № 1013 підвищено посадові оклади керівних працівників, спеціалістів і службовців, розміри яких затверджено Постановою Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року № 505.
Таким чином, коефіцієнт підвищення посадового окладу прокурора відділу склав 1.36.
Відповідно середньоденна заробітна плата - 808,04 грн. (594,15 х 1.36).
30 серпня 2017 року Кабінетом Міністрів України прийнято постанову №657 «Про внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України щодо оплати праці працівників прокуратури» (набрала чинності 06 вересня 2017 року), якою підвищено посадові оклади прокурорам і слідчим органів прокуратури.
Отже, коефіцієнт підвищення посадового окладу прокурора відділу складає 2.54. Відповідно середньоденна заробітна плата складає 2054,42 грн. (808,04 х 2.54).
Таким чином, у період з 01.12.2014 по 21.12.2020 термін перебування ОСОБА_1 у вимушеному прогулі становить 1514 робочих днів, а не 1495, як помилково було розраховано судом першої інстанції.
Отже, на користь позивача підлягає стягненню:
з 01.12.2014 по 30.11.2015 - 148537,5 (594,15 х 250);
з 01.12.2015 по 05.09.2017 - 355537,6 (808,04 х 440);
з 06.09.2017 по 21.12.2020 - 1691194,08 (2052,42 х 824), що складає в цілому 900137,25 грн.
Відповідно до пунктів 2,3 частини 1 статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
Відтак, постанова суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі стягнення за один місяць в розмірі 12774,23 грн. підлягає негайному виконанню.
Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про задоволення позовних вимог у вказаній частині, проте невірно обрахував розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, не застосувавши коефіцієнт підвищення посадового окладу та помилково розрахувавши меншу кількість робочих днів за час вимушеного прогулу позивача, що свідчить про наявність підстав для зміни рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 грудня 2020 року у відповідній частині.
Стосовно доводів Офісу Генерального прокурора про не можливість негайно виконати рішення з огляду на те, що відносно позивача містяться відомості в реєстрі відомостей про особу, щодо якої застосовано заборону, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно зі статтею 7 Закону України "Про очищення влади" відомості про осіб, щодо яких встановлено заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 цього Закону, вносяться до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади" (далі - Реєстр), що формується та ведеться Міністерством юстиції України.
Положення про Реєстр, порядок його формування та ведення затверджуються Міністерством юстиції України.
Положенням про Єдиний державний реєстр осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади", затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 16.10.2014 №1704/5 (далі - Положення про Реєстр), передбачено, що Держателем Реєстру є Міністерство юстиції України.
Відповідно до пункту 2 розділу ІІ Положення про Реєстр підставою для внесення Реєстратором відомостей про особу є:
- надходження до Реєстратора від керівника органу (органу), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена у частині третій статті 1 Закону України "Про очищення влади", відомостей про звільнення особи з посади у зв'язку із застосуванням такої заборони;
- надходження до Реєстратора від керівника органу (органу), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, які перебувають на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 Закону України "Про очищення влади", інформації про неподання заяви такої особи у строк, передбачений частиною другою статті 4 Закону України "Про очищення влади" разом з відомостями про звільнення особи з посади;
- надходження до Реєстратора від Державної судової адміністрації електронної копії рішення суду, яке набрало законної сили, щодо осіб, зазначених у частині четвертій статті 1 Закону України "Про очищення влади", та відомостей про особу, передбачених пунктом 4 цього розділу.
Міністерство юстиції України не пізніше ніж на третій день після отримання відомостей, які підлягають внесенню до Реєстру, забезпечує їх оприлюднення на своєму офіційному веб-сайті та вносить їх до Реєстру.
Відповідно до пункту 5 Розділу II Положення про Реєстр, підставою для вилучення з Реєстру відомостей про особу, щодо якої застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади", є, зокрема, надходження до Реєстратора відповідного судового рішення, яке набрало законної сили.
Отже, Законом України "Про очищення влади" та Положенням про Реєстр не передбачено можливості відкликання відомостей про застосування заборони та суб'єктів, які б могли відкликати такі відомості. Натомість, передбачено, що у випадку надходження до Реєстратора - Міністерства юстиції України відповідного судового рішення, яке набрало законної сили, відомостей про особу, щодо якої застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади" вилучаються з Реєстру.
Таким чином апелянт - Офіс Генерального прокурора не позбавлений можливості виконати рішення суду у порядку та строки визначені чинним законодавством України.
Стосовно доводів апелянтів про порушення судом першої інстанції норм процесуального права в частині розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, колегія суддів зауважує наступне.
Як вбачається з матеріалів справи, позивач звернувся до суду з даним позовом у листопаді 2014 року.
Колегія суддів зазначає, що станом на час звернення позивача до суду з даним позовом нормами КАС України не було встановлено обов'язку суду вирішувати при відкритті провадження у справі за якими правилами позовного провадження (загального чи спрощеного) буде розглядатися справа.
Разом з тим, з матеріалів справи вбачається, що судом першої інстанції ухвалою від 24 грудня 2014 року відповідно до приписів статей 104-107 КАС України було відкрито провадження у даній справі та призначено судове засідання.
12 березня 2015 року судом першої інстанції було зупинено провадження у справі та в ухвалі про поновлення провадження від 22 серпня 2019 року вирішено розгляд справи проводити за правилами спрощеного позовного провадження з викликом сторін та призначено судове засідання.
У подальшому, відповідно до розпорядження ОАСК від 09.09.2020 №242 «Щодо призначення повторного автоматизованого розподілу судових справ», адміністративну справу №826/20160/14 повторно розподілено на суддю Качура І.А.
Ухвалою від 05 жовтня 2020 року вказану справу прийнято до провадження судді та призначено її розгляд за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін.
Так, відповідно до статті 257 КАС України за правилами спрощеного позовного провадження розглядаються справи незначної складності.
Так, відповідно до приписів ст. 12 КАС України для цілей цього Кодексу справами незначної складності є справи щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби, окрім справ, в яких позивачами є службові особи, які у значенні Закону України "Про запобігання корупції" займають відповідальне та особливо відповідальне становище.
У свою чергу, відповідно до приписів Закону України "Про запобігання корупції" у редакції чинній станом на 11 листопада 2019 року посадами, які передбачають зайняття відповідального або особливо відповідального становища, є посади, зокрема, Генерального прокурора, його першого заступника та заступника.
Разом з тим, як було встановлено судом, позивач обіймав посаду прокурора відділу представництва при виконанні судових рішень управління представництва в суді, захисту інтересів громадян та держави при виконанні судових рішень Головного управління представництва та організації участі у кримінальному провадженні в суді Генеральної прокуратури України.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів не вбачає порушення судом першої інстанції норм процесуального права щодо порядку розгляду даної справи.
Стосовно доводів позивача, що судом першої інстанції жодним чином не обґрунтовано відмову у задоволенні решти позовних вимог, які висувались позивачем, колегія суддів звертає увагу на наступне.
Так, судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні встановлено обставини, які передували настанню негативних наслідків для позивача, що виявлялись у проведенні відповідачем у певній послідовності дій.
Відтак, дослідивши встановлені обставини суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність протиправної бездіяльності відповідача, про що і вказав у своєму рішенні.
В ході апеляційного перегляду оскаржуваного рішення апеляційним судом не встановлено фактів, які б могли спростувати вказані висновки суду першої інстанції.
Таким чином, розглянувши доводи ОСОБА_1 та Офісу Генерального прокурора, викладені в апеляційних скаргах, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства України, колегія суддів вважає, що судове рішення постановлено вірно, але з наявною помилкою у розрахунках при обчисленні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь позивача, а тому апеляційна скарга позивача підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції зміні у відповідній частині.
Керуючись ст. ст. 242 - 244, 250, 308, 311, 315, 316, 317, 321, 322, 325 КАС України, суд, -
Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 грудня 2020 року змінити, виклавши абзац 4 та 6 резолютивної частини в наступній редакції:
«Стягнути з Офісу Генерального прокурора (вулиця Різницька, 13/15, Київ, 01011, код ЄДРПОУ 00034051) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 900137,25 грн. (дев'ятсот тисяч сто тридцять сім гривень двадцять п'ять копійок).
Допустити негайне виконання рішення суду в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора (вулиця Різницька, 13/15, Київ, 01011, код ЄДРПОУ 00034051) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за один місяць в розмірі 12774,23 грн.»
В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 грудня 2020 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 329-331 КАС України.
Головуючий суддя:
Судді:
Повний текст постанови виготовлено 19.04.2021 року.