П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
22 квітня 2021 р.м.ОдесаСправа № 815/5707/16
Головуючий в І інстанції: Іванов Е.А.
Дата та місце ухвалення рішення: 14.12.2016р.
м. Одеса
П'ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:
судді - доповідача -Шеметенко Л.П.
судді -Стас Л.В.
судді -Турецької І.О.
розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 14 грудня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Центральної військово-лікарської комісії Державної прикордонної служби України, Військово-лікарської комісії клінічного госпіталю Державної прикордонної служби м. Одеса, за участі третьої особи яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Одеського загону морської охорони Державної прикордонної служби України про зобов'язання вчинити певні дії та стягнення моральної шкоди, -
У жовтні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Центральної військово-лікарської комісії Державної прикордонної служби України, Військово-лікарської комісії клінічного госпіталю Державної прикордонної служби м. Одеса, за участі третьої особи яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Одеського загону морської охорони Державної прикордонної служби України про зобов'язання вчинити певні дії та стягнення моральної шкоди, в якому, з урахуванням уточненених позовних вимог просив зобов'язати ЦВЛК ДПС України скасувати постанову «обмежено придатний до військової служби» у свідоцтві про хворобу №150/598 від 03.08.2016 року ОСОБА_1 ; направити свідоцтво про хворобу №150/598 від 03.08.2016 року ОСОБА_1 для доопрацювання до ВЛККГ ДПС м. Одеса; зобов'язати ВЛККГ ДПС м. Одеса доопрацювати свідоцтво про хворобу №150/598 від 03.08.2016 року ОСОБА_1 , відповідно до п.1.12 п.11.4 п.11.8 п.13.4 п.13.3 «Положення про проходження медичного огляду у Державній прикордонній службі України» затвердженого Наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України №333 від 06.05.2009 року; стягнути з ВЛККГ ДПС м. Одеса моральну шкоду у розмірі 120000 грн. на користь ОСОБА_1 .
Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 14 грудня 2016 року у задоволенні адміністративного позову було відмовлено.
Не погоджуючись з даною постановою суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить її скасувати та ухвалити нову постанову, якою адміністративний позов задовольнити.
Згідно ч.ч. 1, 3 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Нормами ст. 9 КАС України передбачено, що суд вживає визначені законом заходи, необхідні для з'ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи.
Відповідно до ч. 3 ст. 77 КАС України зазначено, що докази суду надають учасники справи. Суд може пропонувати сторонам надати докази та збирати докази з власної ініціативи, крім випадків, визначених цим Кодексом.
Згідно ч. 3 ст. 80 КАС України про витребування доказів за власною ініціативою або за клопотанням учасника справи, або про відмову у витребуванні доказів суд постановляє ухвалу.
У поданій апеляційній скарзі апелянт посилався на необґрунтований висновок Госпітальної військово-лікарської комісії Центрального клінічного госпіталю Державної прикордонної служби України.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначалося, що відповідно до ст. 22 Закону України “Про військовий обов'язок і військову службу” граничний вік перебування на військовій службі встановлюється для військовослужбовців рядового, сержантського і старшинського складу, які проходять військову службу за контрактом, - до 45 років.
Апелянт вказував, що згідно контракту його прийнято на посаду старшинського складу, а саме рядового, сержантського і старшинського складу. Оскільки він досяг граничного віку та строк дії контракту скінчився, його має бути звільнено від проходження військової служби відповідно до контракту та Закону України “Про військовий обов'язок та військову службу”. Крім того, Госпітальною військово-лікарською комісією Центрального клінічного госпіталю Державної прикордонної служби України за розпорядженням командира проведено огляд ОСОБА_1 та в результаті виявлених хвороб видано свідоцтво про хворобу №150/598 від 03.08.2016р., згідно якого позивача визнано обмежено придатним до військової служби. Позивач не згодний з таким висновком комісії та вважає, що, оскільки згідно діагнозів військово-лікарської комісії йому необхідний відпочинок, дієта, забороняється піднімати важкі предмети, він є непридатним до військової служби. ОСОБА_1 вважає, що в порушення п. б ч.8 ст.26 Закону України “Про військовий обов'язок та військову службу”, Закону України “Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей” відповідач відмовляється вносити у свій висновок інше формулювання, тобто, на думку апелянта, у медичному висновку замість формулювання - “обмежено придатний до військової служби” повинно бути зазначено - “не придатний до військової служби в мирний час та обмежено придатний у воєнний час”.
Крім того, апелянт наголошував, що плавуча казарма (проєкту Р-140), на якій він проходив службу, є судном забезпечення Морської охорони, згідно з Класифікацією кораблів, катерів і суден забезпечення Морської охорони, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 23.07.2011 №539 (ранг «Плавпричали, плав майстерні та інші плавзасоби»), а посада позивача відноситься до переліку посад військовослужбовців плавскладу. Отже, для визначення ступеня його придатності до військової служби необхідно застосовувати не графу ІІ, а графу IV Розкладу хвороб, а саме: громадяни призовного віку, військовозобов'язані та жінки, військовослужбовці, яких відбирають на військову службу за контрактом у плавскладі, військовослужбовці, які відбираються та проходять службу у плавскладі Державної прикордонної служби України, в тому числі, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період.
Згідно ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Для надання оцінки вказаним доводам апеляційної скарги, необхідним є витребування у Державної прикордонної служби України копії наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України від 23.07.2011 року №539, на який посилається апелянт в обґрунтування доводів апеляційної скарги.
Крім того, колегія суддів вважає за необхідне витребувати у позивача формуляр суднового брандвахта на з/б корпусі (проєкту Р-140), а також копію трудової книжки.
З урахуванням викладеного, з метою отримання витребуваних судом доказів, колегія суддів приходить до висновку про необхідність відкладення апеляційного розгляду справи в порядку письмового провадження.
Керуючись ст.ст. 9, 77, 80, 241, 243, 248, 308, 311, 321, 325, 328 КАС України суд, -
Витребувати від Державної прикордонної служби України:
- належним чином засвідчену копію наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України від 23.07.2011 року №539;
- належним чином засвідчену інформацію про те, чи є чинним наказ Адміністрації Державної прикордонної служби України від 23.07.2011 року №539 станом на час розгляду справи судом;
- інформацію про те, чи подавався на державну реєстрацію та чи здійснювалася реєстрація наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України від 23.07.2011 року №539 відповідно до Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.12.1992 року №731 (з наступними змінами та доповненнями).
Витребувати від позивача ОСОБА_1 :
- формуляр суднового брандвахта на з/б корпусі (проєкту Р-140);
- копію трудової книжки.
Зобов'язати ОСОБА_1 та Державну прикордонну службу України надати витребувані судом докази у строк до 11.05.2021 року, надіславши їх на адресу суду: 65120 м. Одеса, проспект Гагаріна 19-21.
Роз'яснити, що у випадку неповідомлення суду про неможливість подати докази, витребувані судом, а також за неподання таких доказів без поважних причин, суд застосовує до відповідної особи заходи процесуального примусу, визначені КАС України.
Розгляд справи продовжити в порядку письмового провадження.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її підписання суддями та оскарженню не підлягає.
Судове рішення складено у повному обсязі 22.04.2021 р.
Суддя - доповідач: Л.П. Шеметенко
Суддя: Л.В. Стас
Суддя: І.О. Турецька